* APPALTI – Dichiarazione ex art. 38, c. 1 d.lgs. n. 163/2006 – Dichiarazione rilasciata in modo generico e indifferenziato dal legale rappresentante in favore dei soggetti muniti del potere di rappresentanza – Invalidità – Fungibilità con la certificazione di qualità SOA – Inconfigurabilità.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Veneto
Città: Venezia
Data di pubblicazione: 15 Ottobre 2013
Numero: 1174
Data di udienza: 6 Agosto 2013
Presidente: Amoroso
Estensore: Mattei
Premassima
* APPALTI – Dichiarazione ex art. 38, c. 1 d.lgs. n. 163/2006 – Dichiarazione rilasciata in modo generico e indifferenziato dal legale rappresentante in favore dei soggetti muniti del potere di rappresentanza – Invalidità – Fungibilità con la certificazione di qualità SOA – Inconfigurabilità.
Massima
TAR VENETO, Sez. 1^ – 15 ottobre 2013, n. 1174
APPALTI – Dichiarazione ex art. 38, c. 1 d.lgs. n. 163/2006 rilasciata in modo generico e indifferenziato dal legale rappresentante in favore dei soggetti muniti del potere di rappresentanza – Invalidità.
La dichiarazione sostitutiva resa, ex art. 38 d.lgs. n. 163/2006, dal legale rappresentante di un’impresa concorrente a favore del direttore tecnico e degli altri soggetti muniti del potere di rappresentanza della società in modo generico e indifferenziato, senza indicazione dell’identità dei soggetti coinvolti dalla dichiarazione stessa e della carica da essi rivestita nella società, si pone in palese contrasto con la funzione di certezza assegnatale dalla legge, precludendo il controllo sulla veridicità di quanto attestato (cfr., T.A.R. Veneto, sez. I, 13 febbraio 2012, n. 231; T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 12 luglio 2011, n. 6278).
Pres. Amoroso, Est. Mattei – Ditta C. e altro (avv.ti Zatachetto, Ruffo e Tognetti) c. Camera di Commercio, Industria Artigianato e Agricoltura di Verona (avv.ti Sartori e Sartori)
APPALTI – Dichiarazione ex art. 38, c. 1 d.lgs. n. 163/2006 – Fungibilità con la certificazione di qualità SOA – Inconfigurabilità.
Ancorché ai fini del rilascio della certificazione di qualità da parte della SOA occorra attestare, ai sensi dell’art. 78, comma 3, del d.P.R. 207/2010, il possesso dei requisiti di carattere generale di cui all’art. 38, comma 1, lettere b) e c) del codice dei contratti pubblici, spetta comunque alla stazione appaltante, nei termini e secondo le modalità riportate a pena d’esclusione nel bando di gara, la verifica concreta del possesso di detti requisiti di carattere generale, trattandosi di requisiti di onorabilità, moralità e professionalità soggettivamente indefettibili, ossia intrinsecamente legati al soggetto concorrente e alla sua personale idoneità a porsi come valido e affidabile contraente per l’amministrazione, e che vanno pertanto dichiarati come sussistenti alla data di presentazione della domanda di partecipazione e non con riferimento alla (diversa) data in cui l’attestazione SOA viene rilasciata.
Pres. Amoroso, Est. Mattei – Ditta C. e altro (avv.ti Zatachetto, Ruffo e Tognetti) c. Camera di Commercio, Industria Artigianato e Agricoltura di Verona (avv.ti Sartori e Sartori)
Allegato
Titolo Completo
TAR VENETO, Sez. 1^ – 15 ottobre 2013, n. 1174SENTENZA
TAR VENETO, Sez. 1^ – 15 ottobre 2013, n. 1174
N. 01174/2013 REG.PROV.COLL.
N. 01059/2013 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1059 del 2013, proposto da:
ditta Campagnola Geom. Giorgio Costruzioni Generali, in persona del legale rappresentante pro tempore e Rewal s.n.c. di Milani e Reggiani, in persona del legale rappresentante pro tempore, entrambe rappresentate e difese dagli avvocati Daniela Zatachetto, Riccardo Ruffo e Enrico Tognetti, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Venezia-Mestre, via Cappuccina, 19/A;
contro
Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Verona, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Maurizio Sartori e Antonio Sartori, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Venezia-Mestre, Calle del Sale, 33;
per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia
– della determinazione prot. 345 del 24.6.2013 a firma del segretario generale della Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Verona con cui è stata disposta l’esclusione della costituenda A.T.I. con capogruppo la ditta Campagnola Geom. Giorgio Costruzioni Generali, dalla gara d’appalto dei lavori di ristrutturazione della sede camerale;
– nonché, ove necessario ed in parte qua, del bando di gara laddove prevede cause di esclusione diverse da quelle determinate dalla legge;
– di ogni altro atto annesso, connesso o presupposto.
Visti il ricorso e i relativi allegati.
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Verona.
Viste le memorie difensive.
Visti tutti gli atti della causa.
Relatore nella camera di consiglio del giorno 6 agosto 2013 il dott. Enrico Mattei e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale.
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 del codice del processo amministrativo.
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con atto di ricorso (n.r.g. 1059/2013) notificato il 24 luglio 2013 e depositato il successivo 26 luglio, la ditta Campagnola Geom. Giorgio Costruzioni Generali, impresa mandataria della costituenda A.T.I. con Rewal s.n.c. di Milani e Reggiani e Termosanitaria Pasinato s.r.l. (imprese mandanti), ha adito l’intestato Tribunale per chiedere l’annullamento degli atti, meglio in epigrafe specificati, con i quali è stata esclusa dalla gara d’appalto dei lavori di ristrutturazione della sede della Camera di Commercio di Verona, per non aver allegato alla domanda di partecipazione la dichiarazione concernenti i requisiti di moralità professionale del direttore tecnico di una delle due imprese mandanti (la Rewal s.n.c.).
Avverso gli impugnati provvedimenti, parte ricorrente ha proposto le seguenti doglianze:
I. Eccesso di potere per contraddittorietà tra atti. Violazione dell’art. 46 del d.lgs. 163/2006. Eccesso di potere per carenza di motivazione.
Lamenta, al riguardo, che la stazione appaltante avrebbe emanato l’impugnato provvedimento di esclusione dalla gara, nonostante che in seguito all’attivazione del potere di soccorso istruttorio di cui all’art. 46 del d.lgs. 16372006, siano stati chiariti i requisiti di moralità professionale del proprio direttore tecnico.
II. Illegittimità del bando in parte qua per la presenza di cause di esclusione non previste dal d.lgs. 163/2006.
Lamenta, in proposito, che il bando di gara contemplerebbe quarantaquattro clausole di esclusione dalla gara che contrasterebbero con il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 46 del d.lgs. 163/2006.
III. Violazione dell’art. 46, comma 1 e comma 1 bis del d.lgs. 163/2006. Violazione della lex specialis. Eccesso di potere per travisamento dei fatti.
Asserisce, nello specifico, che la dichiarazione resa dal legale rappresentante della società mandante, coprirebbe tutti i soggetti obbligati a rendere le dichiarazioni riguardanti i requisiti di moralità professionale di cui all’art. 38 del d.lgs. 163/2006.
IV. Eccesso di potere per illogicità. Violazione della lex specialis. Violazione dell’art. 46 del d.lgs. 16372006 sotto altro profilo.
Deduce, al riguardo, che il possesso in capo al direttore tecnico della società mandante dei requisiti di moralità professionale, sarebbe evincibile dall’attestazione SOA allegata alla domanda di partecipazione.
La Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Verona si è costituita in giudizio per resistere al ricorso, contestando le censure ex adverso svolte e concludendo per la reiezione delle domande di parte ricorrente.
All’udienza camerale del giorno 6 agosto 2013 la causa è stata trattenuta in decisione, avendo il Collegio riscontrato la sussistenza dei presupposti per la sua definizione in forma semplificata, stante l’integrità del contraddittorio, l’intervenuta esaustiva trattazione delle tematiche oggetto del giudizio e la mancata enunciazione di osservazioni in senso contrario delle parti costituite.
DIRITTO
Con il presente gravame viene in contestazione la legittimità del provvedimento con il quale la costituenda A.T.I. fra le imprese Campagnola Geom. Giorgio Costruzioni Generali s.r.l. (mandataria) Rewal s.n.c. e Termosanitaria Pasinato s.r.l. (mandanti), è stata esclusa dalla gara d’appalto dei lavori di ristrutturazione della sede della Camera di Commercio di Verona, per non aver allegato alla domanda di partecipazione, la dichiarazione sostitutiva comprovante il possesso dei requisiti morali di professionalità del direttore tecnico della Rewal s.n.c.
Con il primo motivo di ricorso, la ricorrente deduce che la stazione appaltante non avrebbe potuto emanare l’impugnato provvedimento di esclusione dalla gara, posto che i requisiti di moralità professionale del direttore tecnico della suddetta società mandante sarebbero stati debitamente comprovati a seguito dell’attivazione del potere di soccorso istruttorio di cui all’art. 46 del codice dei contratti pubblici.
Il motivo è infondato e va, pertanto, respinto.
Si deve, infatti, rilevare al riguardo che la nota in data 17 giugno 2013, con la quale è stato chiesto alla società capogruppo di voler indicare l’esatta qualificazione della carica ricoperta dal dipendente (sig. Acerbi Paolo) della Rewal s.n.c., non può essere interpretata come una richiesta di integrazione istruttoria ai sensi dell’art. 46 del d.lgs. 163/2006, posto che con tale istanza la stazione appaltante ha soltanto chiesto conferma, prima di dover eventualmente emanare il provvedimento di esclusione dalla gara, del fatto che il predetto dipendente, nei confronti del quale era già stata riscontrata l’assenza della dichiarazione sostitutiva di cui all’art. 38 del d.lgs. 163/2006, fosse effettivamente direttore tecnico di tale società, così come risultava dal certificato SOA allegato alla domanda di partecipazione.
Avvalora quanto rilevato, la nota di risposta dello stesso 17 giugno 2013 con la quale la Rewal s.n.c., oltre a confermare la carica del sig. Acerbi quale direttore tecnico, ha evidenziato che la mancata presentazione da parte di quest’ultimo della dichiarazione concernente i propri requisiti di moralità professionale, è conseguenza di una mera dimenticanza.
Sotto altro profilo, occorre evidenziare che, nel caso di specie, il potere di soccorso istruttorio non sarebbe potuto essere legittimamente esercitato da parte della stazione appaltante, posto che la mancata allegazione nel termine di scadenza fissato dal bando delle dichiarazioni inerenti i legali rappresentanti o i direttori tecnici, non può essere sanata per il tramite dell’istituto della regolarizzazione documentale di cui all’art. 46 del d.lgs. 163/2006, non potendo tale rimedio trovare applicazione nel caso in cui l’impresa concorrente abbia integralmente omesso la produzione documentale prevista dall’art. 38, comma 1, del d.lgs. 163/2006 (cfr., ex multis, Cons. St., sez. V, 15 ottobre 2010, n. 7254).
Deve, pertanto, ritenersi pienamente legittimo l’impugnato provvedimento di esclusione dalla gara, posto che tale atto è stato emanato nel pieno rispetto sia dell’art. 38 del d.lgs. 163/2006, nella parte in cui sanziona con l’esclusione dalla procedura selettiva, i concorrenti che omettano la presentazione delle dichiarazioni concernenti i richiesti requisiti di moralità professionale, sia dell’art. 13 del disciplinare di gara, del tutto conforme, sul punto, alla normativa ordinaria.
Insuscettibile di essere accolto, è anche il secondo mezzo di gravame, con cui parte ricorrente asserisce che le clausole di esclusione previste nel bando di gara, sarebbero state emanate in violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 46 del d.lgs. 163/2006, atteso che la clausola di cui all’art. 13 del disciplinare di gara, su cui si fonda l’impugnato provvedimento di esclusione, è perfettamente conforme al già citato art. 38, comma 1, lett. b) e c), che impone la presenza dei requisiti di moralità in capo al direttore tecnico, a pena dell’esclusione dalla procedura di evidenza pubblica.
Deve, altresì, essere rigettato il terzo motivo di ricorso con cui la ricorrente asserisce che la dichiarazione resa dal legale rappresentante della società mandante, coprirebbe tutti i soggetti obbligati a rendere le dichiarazioni riguardanti i requisiti di moralità professionale di cui all’art. 38 del d.lgs. 163/2006, avendo, al riguardo, la giurisprudenza definitivamente chiarito che la dichiarazione sostitutiva resa dal legale rappresentante di un’impresa concorrente a favore del direttore tecnico e degli altri soggetti muniti del potere di rappresentanza della società in modo generico e indifferenziato, senza indicazione dell’identità dei soggetti coinvolti dalla dichiarazione stessa e della carica da essi rivestita nella società, si pone in palese contrasto con la funzione di certezza assegnatale dalla legge, precludendo il controllo sulla veridicità di quanto attestato (cfr., T.A.R. Veneto, sez. I, 13 febbraio 2012, n. 231; T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 12 luglio 2011, n. 6278).
Deve, infine, essere respinto il quarto e ultimo motivo con il quale parte ricorrente asserisce che il possesso in capo al direttore tecnico della società mandante dei requisiti di moralità professionale, sarebbe evincibile dall’attestazione SOA allegata alla domanda di partecipazione.
Ed invero, ancorché ai fini del rilascio della certificazione di qualità da parte della SOA occorra attestare, ai sensi dell’art. 78, comma 3, del d.P.R. 207/2010, il possesso dei requisiti di carattere generale di cui all’art. 38, comma 1, lettere b) e c) del codice dei contratti pubblici, spetta comunque alla stazione appaltante, nei termini e secondo le modalità riportate a pena d’esclusione nel bando di gara, la verifica concreta del possesso di detti requisiti di carattere generale, trattandosi di requisiti di onorabilità, moralità e professionalità soggettivamente indefettibili, ossia intrinsecamente legati al soggetto concorrente e alla sua personale idoneità a porsi come valido e affidabile contraente per l’amministrazione, e che vanno pertanto dichiarati come sussistenti alla data di presentazione della domanda di partecipazione e non con riferimento alla (diversa) data in cui l’attestazione SOA viene rilasciata.
Alla luce delle suesposte considerazioni, il ricorso deve essere rigettato in quanto infondato.
Tenuto conto della particolarità della fattispecie controversa, si rinvengono giustificati motivi per disporre l’integrale compensazione tra le parti in causa delle spese e degli onorari del giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Compensa integralmente tra le parti in causa le spese e gli onorari del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 6 agosto 2013 con l’intervento dei magistrati:
Bruno Amoroso, Presidente
Enrico Mattei, Referendario, Estensore
Roberto Vitanza, Referendario
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 15/10/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE