* APPALTI – Revoca del provvedimento di aggiudicazione per carenza dei presupposti di partecipazione – Apertura di un nuovo procedimento – inconfigurabilità – Fase ulteriore del procedimento originario – Art. 32, c. 7 d.lgs. n. 50/2016.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Veneto
Città: Venezia
Data di pubblicazione: 18 Luglio 2017
Numero: 684
Data di udienza: 5 Luglio 2017
Presidente: Nicolosi
Estensore: Fenicia
Premassima
* APPALTI – Revoca del provvedimento di aggiudicazione per carenza dei presupposti di partecipazione – Apertura di un nuovo procedimento – inconfigurabilità – Fase ulteriore del procedimento originario – Art. 32, c. 7 d.lgs. n. 50/2016.
Massima
TAR VENETO, Sez. 1^ – 18 luglio 2017, n. 684
APPALTI – Revoca del provvedimento di aggiudicazione per carenza dei presupposti di partecipazione – Apertura di un nuovo procedimento – inconfigurabilità – Fase ulteriore del procedimento originario – Art. 32, c. 7 d.lgs. n. 50/2016.
Allorquando il nuovo provvedimento, che sfocia nella revoca di quello originario, abbia riguardo non già a fatti sopravvenuti, né ad una diversa valutazione di quelli esistenti, ma si sia limitato piuttosto a riscontrare, senza esercitare alcun potere discrezionale e sulla base di inequivoci elementi di fatto emersi successivamente, l’originaria carenza dei presupposti di partecipazione alla gara, non si è in realtà in presenza di un vero e proprio nuovo procedimento, del tutto autonomo e separato da quello originario, bensì di un semplice ulteriore fase di quello, al quale il nuovo è indissolubilmente legato in modo diretto ed immediato (Cons. Stato, sez. V, 22 maggio 2015, n. 2570). Tale principio è evidentemente applicabile all’aggiudicazione, soggetta per legge a conferma, subordinatamente alla verifica del possesso in capo all’aggiudicatario dei prescritti requisiti di ordine generale e speciale. In particolare, l’art. 32, c. 7, del D. Lgs. n. 50/2016, senza più distinguere tra aggiudicazione provvisoria e definitiva, stabilisce che “L’aggiudicazione diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti”. E’ pertanto evidente che, con l’annullamento dell’aggiudicazione, non si verifica l’apertura di un nuovo procedimento ma solo la prosecuzione del procedimento originario che, come tale, non richiede la comunicazione di avvio del procedimento.
Pres. Nicolosi, Est. Fenicia – F. s.r.l. (avv.ti Ciscato e Faresin) c. Acque Veronesi S.C.A.R.L. (avv. Righetti) e altro (n.c.)
Allegato
Titolo Completo
TAR VENETO, Sez. 1^ - 18 luglio 2017, n. 684SENTENZA
TAR VENETO, Sez. 1^ – 18 luglio 2017, n. 684
Pubblicato il 18/07/2017
N. 00684/2017 REG.PROV.COLL.
N. 00300/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 300 del 2017, proposto da:
F.Lli Bari S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Silvano Ciscato, Andrea Faresin, con domicilio ex art. 25 c.p.a., presso la Segreteria del T.A.R. in Venezia, Palazzo Gussoni – Cannaregio, 2277;
contro
Acque Veronesi S.C.A.R.L., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Cesare Righetti, con domicilio eletto presso il suo studio in Venezia, Calle del Paradiso, San Polo 720;
Viveracqua S.C.R.L. non costituito in giudizio;
nei confronti di
Hydros S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Bonito Oliva, Maria Elena Maioli Castriota Scanderbech, domiciliato ex art. 25 cpa presso la Segreteria del TAR in Venezia, Palazzo Gussoni – Cannaregio, 2277;
per l’annullamento
1) dell’atto del Dirigente preposto alla Direzione Operativa di Acque Veronesi s.c.r.l. 06.02.2017, prot. int. n. 75, di annullamento dell’aggiudicazione a F.lli Bari s.r.l. dell’appalto relativo ai Servizi inerenti la manutenzione ordinaria degli impianti di sollevamento fognario nei comuni del territorio ove il servizio idrico è gestito da Acque Veronesi S.c. a r.l. Zona Pianura (CIG 67597756CB), nonché di aggiudicazione alla seconda classificata Hydros s.r.l.;
2) della note con cui Acque Veronesi s.c.r.l. ha comunicato l’annullamento dell’aggiudicazione alla ricorrente (atto 06.02.2017, prot. 1944;) e agli altri concorrenti (atti 06.02.2017);
3) della nota di Acque Veronesi s.c.r.l. 20.02.2017, prot. 0002788, recante comunicazione all’Autorità Nazionale Anticorruzione dell’intervenuto annullamento ai sensi dell’art. 8, lett. r) e s), del d.P.R. n. 207/2010, ai fini dell’inserimento nel casellario informatico;
4) ove necessario, del paragrafo 11.1 del disciplinare di partecipazione (atto Acque Veronesi s.c.r.l. prot. 0011591 del 28.07.2016), nella parte in cui stabilisce che nel documento di gara unico europeo (DGUE) dev’esse essere dichiarato il possesso dei requisiti previsti al punto 8.2, lett. b., del medesimo disciplinare;
5) degli atti connessi, presupposto e/o conseguenti;
nonché per la dichiarazione d’inefficacia del contratto eventualmente stipulato da Acque Veronesi s.c.r.l. e Hydros s.r.l., con conseguente subentro della ricorrente nel contratto;
e per la condanna di Acque Veronesi s.c.r.l. al risarcimento, in forma specifica o per equivalente, dei danni cagionati alla ricorrente.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Acque Veronesi S.C.A.R.L. e di Hydros S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 luglio 2017 il dott. Nicola Fenicia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con atto prot. 934 del 20.12.2017 la Direzione Operativa di Acque Veronesi s.c.r.l. aggiudicava alla odierna ricorrente l’appalto relativo ai “Servizi inerenti la manutenzione ordinaria degli impianti di sollevamento fognario nei comuni del territorio ove il servizio idrico è gestito da Acque Veronesi S.c. a r.l. – Zona Pianura”.
L’offerta della ricorrente si collocava la primo posto della graduatoria con 91 punti su 100; mentre la seconda classificata Hydros s.r.l., odierna controinteressata, ne otteneva solo 59,301.
La stazione appaltante disponeva l’avvio d’urgenza del servizio.
Con ricorso a questo Tribunale notificato il 19.01.2017 (ed iscritto a ruolo al n. 95/2017 R.G.), Hydros s.r.l. impugnava la suddetta aggiudicazione, affermando che F.lli Bari s.r.l. aveva falsamente dichiarato la sussistenza di un requisito di capacità tecnica e professionale (quello di cui al par. 8.2, lett. b., del disciplinare di partecipazione alla procedura).
Tale requisito concerneva il “Possesso dell’abilitazione all’installazione, trasformazione, ampliamento e manutenzione degli impianti di cui all’art. 1, comma 2, lettere a), b), c), del D.M. n. 37 del 22/01/2008 ovvero impegno a garantire tale abilitazione, in caso di aggiudicazione a proprio favore, a mezzo presentazione del modello S.C.I.A. all’ufficio registro delle imprese della Camera di Commercio di competenza territoriale”.
Prima dell’udienza di trattazione dell’istanza cautelare presentata da Hydros s.r.l. unitamente al suddetto ricorso, la stazione appaltante annullava l’aggiudicazione a F.lli Bari s.r.l., assegnando il contratto alla stessa Hydros s.r.l. .
Con successiva nota del 20.02.2017, inoltre, Acque Veronesi s.c.r.l. dava comunicazione all’ANAC dell’intervenuto annullamento ai sensi dell’art. 8, lett. r) e s), del d.P.R. n. 207/2010, ai fini dell’eventuale inserimento nel casellario informatico.
Avverso tali atti F.lli Bari propone il presente ricorso che viene affidato a quattro motivi.
Con il primo motivo la ricorrente deduce che l’Amministrazione, illegittimamente, non avrebbe fatto precedere l’annullamento dell’aggiudicazione dalla comunicazione di avvio del procedimento.
Con il secondo motivo la ricorrente deduce che il provvedimento di aggiudicazione impugnato sarebbe affetto da difetto di motivazione, nonché da eccesso di potere, in quanto con lo stesso, l’Amministrazione, nel ritenere necessario, al momento della presentazione della domanda, il possesso della certificazione camerale abilitante, avrebbe travisato la legge di gara, che risulterebbe, per tal ragione, violata, consentendo invece, la lex specialis, di ottenere tale iscrizione alla Camera di Commercio anche dopo l’aggiudicazione.
Con il terzo motivo la ricorrente deduce che la dichiarazione dalla stessa resa sul possesso dell’abilitazione in questione non poteva essere giudicata “falsa”, come ritenuto dall’Amministrazione, essendo stata resa nei termini imposti dal Disciplinare, dovendosi intrepretare le relative prescrizioni nel senso che la dichiarazione di “possesso” prescritta al par. 11.1 poteva essere formulata anche da chi, come la ricorrente, avrebbe effettuato l’iscrizione camerale dopo l’aggiudicazione. In questo caso, quindi, secondo la ricorrente, la dichiarazione valeva, non come attestazione dell’esistenza dell’iscrizione camerale, ma come impegno a ottenerla dopo l’aggiudicazione.
Con il quarto motivo la ricorrente ha dedotto in via subordinata l’illegittimità della lex specialis della procedura, per contraddittorietà fra il par. 8.2 del disciplinare, che consente ai concorrenti di ottenere le iscrizioni camerali indicate anche dopo l’aggiudicazione, e il par. 11.1, che, invece, secondo la tesi della ricorrente, imporrebbe l’obbligo di dichiarare di essere già in possesso delle iscrizioni.
Si sono costituite Acque Veronesi e Hydros contestando entrambe la fondatezza del ricorso e chiedendone il rigetto.
All’esito dell’udienza in camera di consiglio del 22 marzo 2017 è stata respinta la domanda cautelare.
In vista dell’udienza di discussione le parti hanno depositato memorie conclusive e di replica.
In particolare la ricorrente, a precisazione del terzo motivo ha dedotto che la propria dichiarazione non poteva considerarsi falsa, essendo essa “abilitata” a svolgere – nel senso indicato dall’art. 3, comma 1, del d.m. n. 37/2008 – anche le attività di cui all’art. 1, comma 2, lett. b), del medesimo d.m., mentre, la presentazione della s.c.i.a. per l’iscrizione camerale, era necessaria solo per lo svolgimento in concreto dell’attività.
A tale ultima eccezione, le altre parti costituite hanno replicato sostenendone l’inammissibilità, trattandosi di un nuovo motivo di gravame, e comunque l’infondatezza.
All’udienza del 5 luglio 2017 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
Il ricorso è infondato per le seguenti ragioni.
1. Il primo motivo è palesemente infondato.
Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza, infatti, allorquando il nuovo provvedimento, che sfocia nella revoca di quello originario, abbia riguardo non già a fatti sopravvenuti, né ad una diversa valutazione di quelli esistenti, “ma si sia limitato piuttosto a riscontrare, senza esercitare alcun potere discrezionale e sulla base di inequivoci elementi di fatto emersi successivamente, l’originaria carenza dei presupposti di partecipazione alla gara, non si è in realtà in presenza di un vero e proprio nuovo procedimento, del tutto autonomo e separato da quello originario, bensì di un semplice ulteriore fase di quello, al quale il nuovo è indissolubilmente legato in modo diretto ed immediato” (Cons. Stato, sez. V, 22 maggio 2015, n. 2570).
Tale principio è evidentemente applicabile alla vicenda in questione, atteso che anche l’aggiudicazione definitiva è, per legge, soggetta a conferma, subordinatamente alla verifica del possesso in capo all’aggiudicatario dei prescritti requisiti di ordine generale e speciale.
In particolare, l’art. 32, c. 7, del D. Lgs. n. 50/2016, senza più distinguere tra aggiudicazione provvisoria e definitiva, stabilisce che “L’aggiudicazione diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti”.
E’ pertanto evidente che nel caso di specie non si è verificata l’apertura di un nuovo procedimento ma solo la prosecuzione del procedimento originario che, come tale, non richiedeva la comunicazione di avvio del procedimento invocata dalla ricorrente.
2. Quanto al secondo motivo, la determina prot. 75 del 6 febbraio 2017 di annullamento dell’aggiudicazione a F.lli Bari, contrariamente a quanto dedotto dalla ricorrente, individua in maniera univoca il motivo dell’annullamento nei seguenti passaggi : “considerato che la società aggiudicataria F.lli Bari – è risultata non essere in possesso alla data di presentazione delle domande di partecipazione del requisito di cui al punto 8.2 lettera b. del Disciplinare; – ha dunque reso falsa dichiarazione circa il possesso di tale requisito; – tenuto conto del principio della continuità del possesso dei requisiti di partecipazione, che si impone senza soluzione di continuità a partire dall’atto di presentazione della domanda di partecipazione …”.
Pertanto la doglianza relativa al difetto di motivazione è all’evidenza infondata.
3. Quanto al merito della disposta esclusione, anch’esso appare esente dai vizi contestati con il secondo ed il terzo motivo.
E’ infatti documentalmente dimostrato che la società F.lli Bari S.r.l. non era in possesso, contrariamente a quanto dalla stessa dichiarato in sede di gara, del requisito di capacità tecnica e professionale di cui al par. 8.2, lett. b., del Disciplinare di partecipazione, ovvero del requisito concernente il “Possesso dell’abilitazione all’installazione, trasformazione, ampliamento e manutenzione degli impianti di cui all’art. 1, comma 2, lettere a), b), c), del D.M. n. 37 del 22/01/2008” né essendosi l’odierna ricorrente impegnata a garantire tale abilitazione, in caso di aggiudicazione a proprio favore, a mezzo presentazione della S.C.I.A. all’ufficio registro imprese della Camera di Commercio.
Ed invero, con riguardo a tale requisito il Disciplinare di partecipazione offriva chiaramente due alternative: o attestarne il già acquisito possesso, oppure garantirne l’ottenimento in caso di aggiudicazione; e così anche il DGUE, che alla pagina 10, riga 315, rimetteva all’operatore economico la formulazione della dichiarazione in merito, senza contenere alcuna precompilazione.
Nella seconda ipotesi (impegno ad acquisire l’abilitazione) avrebbe trovato applicazione la clausola di cui all’ultimo capoverso del medesimo par. 8.2, ai sensi della quale “La piena disponibilità, da parte dell’aggiudicatario, dei requisiti previsti alle sopraelencate lettere b., c., d. ed e. dovrà avvenire ed essere dimostrata entro 15 giorni lavorativi decorrenti dalla comunicazione del provvedimento di aggiudicazione”.
La società F.lli Bari S.r.l. ha optato per la prima soluzione, inserendo, alla pagina 10 del Documento di Gara Unico Europeo, nello spazio bianco all’uopo riservato, la propria dichiarazione “Possiede … l’abilitazione all’installazione, trasformazione, ampliamento e manutenzione degli impianti di cui all’art. 1, comma 2, lettere a), b), c), del D.M. n. 37/2008”.
Data la sua natura, il predetto requisito di capacità tecnica era evidentemente previsto a pena di esclusione, come infatti sancito al par. 19.1.1. del Disciplinare.
Tuttavia, dall’esame dei documenti prodotti, e nello specifico dall’analisi della visura ordinaria effettuata presso la Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Vicenza del 18/01/2017, come riportato nel provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione, è risultato che la società F.lli Bari S.r.l. non era abilitata ai sensi dell’art. 1, comma 2, lettera b), del D.M. n. 37/2008.
Dunque l’aggiudicataria era sprovvista di un requisito tecnico stabilito a pena di esclusione, che in gara aveva dichiarato di possedere.
Nè, si ribadisce, al contrario di quanto sostenuto dalla ricorrente, il disciplinare di gara da una parte, e il DGUE (cfr. pag. 10 di tale documento) dall’altra, imponevano di dichiarare il possesso dell’abilitazione in questione, precludendo la possibilità di dichiarare l’impegno ad acquisirla in caso di aggiudicazione.
4. Le considerazioni che precedono dimostrano l’infondatezza anche del quarto motivo d’impugnazione, non ravvisandosi alcuna contraddittorietà tra il par. 8.2 e il par.11.1 del Disciplinare di partecipazione, poiché il par. 11.1 non nega affatto la partecipazione ai soggetti non ancora muniti delle suddette abilitazioni, ma, rinviando al par. 8.2, lett. b), impone solamente di dichiarare, in tal caso, l’impegno a garantirle.
5. Deve poi essere dichiarata inammissibile la deduzione formulata dalla ricorrente nella memoria conclusionale circa l’effettivo possesso da parte della stessa dell’abilitazione in questione, la cui acquisizione prescinderebbe dalla presentazione della SCIA, trattandosi di un nuovo motivo di ricorso, non ritualmente introdotto con la forma dei motivi aggiunti notificati alle controparti.
Ed infatti, come da quest’ultime rilevato, la ricorrente sostiene ora una tesi – ovvero che l’iscrizione camerale (la cui mancanza è stata contestata alla ricorrente dall’Amministrazione), risulterebbe necessaria soltanto ai fini dell’esecuzione in concreto dell’attività, dovendosi distinguere tra gli effetti dell’abilitazione (già posseduta) e quelli dell’iscrizione presso la Camera di commercio relativa all’avvio delle attività – del tutto nuova rispetto a quella prospettata nel ricorso, dove si ammetteva che la ricorrente durante la gara non possedesse ancora il requisito di cui si tratta (ossia l’abilitazione all’installazione, trasformazione, ampliamento e manutenzione degli impianti di cui all’art. 1, c. 2, lett. a), b), c), del D.M. n. 37/2008) e purtuttavia fosse stata costretta a dichiararne il possesso a causa dell’imperfetta formulazione del Disciplinare di partecipazione e del DGUE.
6. In conclusione il ricorso, per le suesposte ragioni, unitamente alle conseguenti domande risarcitorie, deve essere respinto.
7. Le spese di lite, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge;
Condanna la ricorrente a rimborsare le spese di lite alle altre parti costituite che, relativamente alla presente fase di merito, si liquidano in € 1.000,00 per ciascuna di esse.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 5 luglio 2017 con l’intervento dei magistrati:
Maurizio Nicolosi, Presidente
Silvia Coppari, Primo Referendario
Nicola Fenicia, Primo Referendario, Estensore
L’ESTENSORE
Nicola Fenicia
IL PRESIDENTE
Maurizio Nicolosi
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE