* APPALTI – RUP – Art. 31, c. 3 d.lgs. n. 50/2016 – Individuazione della competenza – Adozione dei provvedimenti di esclusione delle partecipanti alla gara – Dominus della procedura di gara.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Veneto
Città: Venezia
Data di pubblicazione: 27 Giugno 2018
Numero: 695
Data di udienza: 20 Giugno 2018
Presidente: Nicolosi
Estensore: Dato
Premassima
* APPALTI – RUP – Art. 31, c. 3 d.lgs. n. 50/2016 – Individuazione della competenza – Adozione dei provvedimenti di esclusione delle partecipanti alla gara – Dominus della procedura di gara.
Massima
TAR VENETO, Sez. 1^ – 27 giugno 2018, n. 695
APPALTI – RUP – Art. 31, c. 3 d.lgs. n. 50/2016 – Individuazione della competenza – Adozione dei provvedimenti di esclusione delle partecipanti alla gara – Dominus della procedura di gara.
L’art. 31, c. 3 del d.lgs. n. 50/2016 (secondo cui “il RUP, ai sensi della legge 7 agosto 1990, n. 241, svolge tutti i compiti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione previste dal presente codice, che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti”) delinea la competenza del responsabile unico del procedimento (RUP) in termini residuali (cfr. T.A.R Campania, Napoli, sez. VIII, 19 ottobre 2017, n. 4884); tale competenza, secondo un orientamento che il Consiglio di Stato ha definito “pacifico” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 19 giugno 2017, n. 2983), si estende anche all’adozione dei provvedimenti di esclusione delle partecipanti alla gara: ciò in linea con la volontà del legislatore (confermata anche dopo l’intervento correttivo recato dal decreto legislativo n. 56/2017: cfr. Cons. Stato, Comm. spec., 25 settembre 2017, n. 2040) di identificare nel responsabile unico del procedimento il dominus della procedura di gara, in quanto titolare di tutti i compiti prescritti, salve specifiche competenze affidate ad altri soggetti.
Pres. Nicolosi, Est. Dato – O. s.r.l. (avv. Pazzaglia) c. Comune di Padova (avv.ti Lotto, Mizzoni, Bernardi e Sartori)
Allegato
Titolo Completo
TAR VENETO, Sez. 1^ - 27 giugno 2018, n. 695SENTENZA
TAR VENETO, Sez. 1^ – 27 giugno 2018, n. 695
Pubblicato il 27/06/2018
N. 00695/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00413/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 413 del 2018, proposto da:
Open Software S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e nella qualità di mandataria del costituendo RTI con le società Postel e Sorit – Società Servizi e Riscossioni Italia s.p.a., rappresentata e difesa dall’avvocato Antonio Pazzaglia, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Arturo Mazza in Venezia Piazza Ferretto n. 35;
contro
Comune di Padova, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Marina Lotto, Vincenzo Mizzoni, Paolo Bernardi e Antonio Sartori, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Antonio Sartori in Venezia, San Polo 2988;
nei confronti
RTI tra Gruppo Maggioli S.p.A e Maggioli Tributi S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;
Megasp S.r.l. con socio unico, in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria del RTI con Ge.Fi.L. – Gestione Fiscalità Locale s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Nicola Creuso e Nicola De Zan, con domicilio eletto presso l’indirizzo PEC indicato nella memoria di costituzione e difesa;
per l’annullamento, previa sospensione:
– del provvedimento prot. 98190 del 13 marzo 2018, comunicato in pari data, con il quale il costituendo RTI tra Open Software (mandataria), Postel s.p.a. e Sorit spa (mandanti) è stato escluso dalla procedura di gara indetta dal Comune di Padova per appalto del servizio di “Gestione delle procedure sanzionatorie amministrative di competenza comunale” suddiviso in due lotti per la durata di quattro anni;
– del verbale di gara del 12 marzo 2018 pubblicato in pari data;
– del verbale di gara del 7 marzo 2018 pubblicato in data 12 marzo 2018;
– di ogni altro atto presupposto, conseguente e comunque connesso con quelli impugnati;
nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto medio tempore eventualmente sottoscritto.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Padova e di Megasp S.r.l. con socio unico;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, c.p.a.;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 giugno 2018 il dott. Giovanni Giuseppe Antonio Dato e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Il Comune di Padova, con bando 2017/S240-499218, ha indetto una procedura di gara per la “Gestione delle procedure sanzionatorie amministrative di competenza comunale” suddiviso in due lotti per la durata di quattro anni, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Il primo lotto, che rileva nella vicenda contenziosa in esame, ha per oggetto la “gestione del ciclo globale delle sanzioni amministrative per le violazioni al codice della strada e altre leggi, regolamenti e ordinanze sindacali, assistenza legale e fornitura di dispositivi informatici mobili ed altri servizi complementari. Importo complessivo presunto per la durata di anni 4: € 5.650.000,00 (IVA esclusa)”. La prestazione principale consiste nell’attività di gestione delle sanzioni amministrative per un importo complessivo presunto di € 5.330.000,00 (IVA esclusa) con importo a base di gara pari ad € 4,10 (IVA esclusa) per ciascun atto protocollato (atti annui presunti n. 325.000); mentre la prestazione secondaria riguarda l’attività di riscossione coattiva sanzioni accertate e non riscosse, per un importo complessivo presunto di € 320.000,00 (IVA esclusa).
Il costituendo RTI tra Open Software (mandataria), Postel s.p.a. e Sorit spa (mandanti) ha partecipato alla gara e ha prodotto il contratto di avvalimento stipulato da Open Software con la soc. La Bottega Informatica- Società Cooperativa Sociale – Onlus.
Nella seduta del 7 marzo 2018, il Presidente, delegato del Capo Settore Contratti Appalti e Provveditorato, ritenuto che il contratto di avvalimento prodotto dal RTI Open Software, Postel s.p.a. e Sorit meritasse un approfondimento in merito alla conformità dello stesso “alla normativa, insegnamenti giurisprudenziali e alle pronunce dell’ANAC” ha rinviato la decisione sull’ammissione alla gara del RTI alla seduta del 12 marzo 2018.
In quest’ultima seduta, dunque, parte ricorrente è stata esclusa dalla gara in quanto (in sintesi) nel contratto di avvalimento stipulato tra Open Software srl e l’impresa ausiliaria Bottega Informatica soc. coop. sociale, avente ad oggetto il prestito di un requisito di capacità tecnico-professionale previsto dal disciplinare di gara non era riportato l’oggetto in modo compiuto, esplicito ed esauriente ossia le risorse e i mezzi prestati e in quanto il contratto di avvalimento in questione risultava anche carente sotto il profilo dell’assenza dell’esplicito impegno dell’ausiliaria ad eseguire direttamente i servizi per i quali è richiesta la capacità connessa al requisito prestato, come prescritto per l’ipotesi in cui oggetto di avvalimento siano requisiti attinenti alle esperienze professionali possedute.
Invece, sono stati ammessi al procedimento di gara (sempre il relazione al lotto 1) il RTI tra Gruppo Maggioli spa (mandataria) e Maggioli Tributi spa (mandante), nonché il RTI tra Megasp srl (mandataria) Ge.Fi.l. spa (mandante).
L’esclusione è stata comunicata al costituendo RTI con provvedimento datato 13 marzo 2018 a firma del Capo Settore Contratti Appalti e Provveditorato la cui motivazione riporta quella contenuta nel verbale del 12 marzo 2018.
2. Con ricorso notificato in data 28 marzo 2018 e depositato in data 6 aprile 2018, Open Software S.r.l., in proprio e nella qualità di mandataria del costituendo RTI con le società Postel e Sorit – Società Servizi e Riscossioni Italia s.p.a., ha impugnato gli atti in epigrafe.
3. Si sono costituiti in giudizio il Comune di Padova e Megasp S.r.l. con socio unico; il RTI tra Gruppo Maggioli S.p.A e Maggioli Tributi S.p.A. non si è costituito in giudizio.
4. Con ordinanza cautelare 19 aprile 2018, n. 146 questo Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, sez. I, accoglieva l’istanza cautelare avanzata dalla parte ricorrente e sospendeva i provvedimenti impugnati.
5. Successivamente, parte resistente ha depositato documenti (in data 8 giugno 2018); dunque, parte resistente e parte ricorrente hanno depositato memorie (rispettivamente, in data 12 e 13 giugno 2018); infine, la parte ricorrente e quella controinteressata hanno depositato memorie di replica (rispettivamente, in data 15 e 16 giugno 2018).
6. Alla camera di consiglio del 20 giugno 2018, presenti i difensori delle parti – come da verbale di udienza – i quali si sono riportati alle conclusioni già prese chiedendone l’accoglimento, il Collegio si è riservato di provvedere e ha trattenuto il ricorso in decisione.
DIRITTO
1. Con il primo motivo di gravame il ricorrente deduce l’incompetenza dell’organo che ha determinato l’esclusione, violazione e falsa applicazione dell’art. 31 Dlgs n. 50/2016, violazione e falsa applicazione delle linee guida Anac n. 3 di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti «Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni» approvate dal Consiglio dell’Autorità con deliberazione n. 1096 del 26 ottobre 2016 e aggiornate al d.lgs. 56 del 19/4/2017 con deliberazione del Consiglio n. 1007 dell’11 ottobre 2017, violazione e falsa applicazione del Regolamento per la disciplina dei contratti del Comune di Padova.
Secondo il ricorrente il Capo Settore Contratti Appalti e Provveditorato non era competente a determinare l’esclusione del costituendo RTI dalla gara, essendo competente, viceversa, il Responsabile Unico del Procedimento ai sensi del comma 3 dell’art. 31 Dlgs n. 50/2016 e delle Linee guida Anac n. 3. Inoltre, sempre secondo il ricorrente, la competenza del Capo Settore Contratti Appalti e Provveditorato non può trarsi dall’art. 6, lett. d), del Regolamento per la disciplina dei contratti del Comune di Padova, che prevede che il Capo settore (o un suo delegato) possa “adottare le determinazioni di aggiudicazione definitiva, di affidamento e di impegno di spesa”, ma non contiene alcun riferimento ai provvedimenti di esclusione; inoltre, l’art. 12 del medesimo Regolamento prevede che l’apertura della documentazione amministrativa debba essere effettuata dalla Commissione di Gara in seduta pubblica e che le decisioni debbano essere assunte dalla stessa Commissione a maggioranza assoluta dei componenti (mentre nel caso in esame l’apertura della busta contenente la documentazione amministrativa non è stata effettuata dalla Commissione di Gara, e la decisione sull’esclusione è stata assunta da un organo monocratico, incompetente secondo lo stesso Regolamento comunale; di qui – secondo parte ricorrente – gli ulteriori profili che depongono per l’illegittimità dell’esclusione).
Secondo parte resistente, invece, il denunciato vizio di incompetenza è insussistente sulla scorta della previsione racchiusa nel disciplinare di gara, punto “H -Procedura di gara”, che stabilisce chiaramente la competenza del Capo Settore Contratti, Appalti e Provveditorato o suo delegato ad adottare il provvedimento di esclusione. Secondo la parte resistente, inoltre, appare del tutto infondata l’interpretazione data da parte ricorrente dell’art. 31, comma 3, D.Lgs. n. 50/2016 e delle Linee guida Anac n. 3, essendo espressamente previsto in queste ultime che l’attività di verifica della documentazione amministrativa possa essere svolta anche da un apposito ufficio/servizio, come stabilito nel Disciplinare di Gara a pag. 17 e che l’art. 31, comma 3, D.Lgs. n. 50/2016 depone per una legittima attribuzione della competenza della verifica della documentazione amministrativa ad un “seggio di gara” diverso dal RUP (parte resistente ha poi argomentato la propria tesi anche alla luce del Bando tipo ANAC n. 1/2017 nonché in forza del Regolamento di organizzazione e ordinamento della dirigenza del Comune di Padova). Infine, parte resistente ha ritenuto inapplicabile alla fattispecie in esame il regolamento per la disciplina dei contratti del Comune di Padova.
Anche parte controinteressata ha sostenuto la competenza del dirigente del Settore Contratti, Appalti e Provveditorato del Comune di Padova in ordine all’adozione dell’impugnato provvedimento di aggiudicazione, tanto alla luce del disciplinare di gara, punto “H -Procedura di gara”, quanto dell’art. 31, comma 3, D.Lgs. n. 50/2016 e delle Linee guida Anac n. 3, aderendo poi alle argomentazioni spese dalla parte resistente.
1.1. Il motivo è fondato nei termini appresso specificati.
1.2. L’art. 31, comma 3, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 stabilisce che <<il RUP, ai sensi della legge 7 agosto 1990, n. 241, svolge tutti i compiti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione previste dal presente codice, che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti>> (il successivo comma 4 declina in modo puntuale, poi, una serie di compiti del RUP “oltre” a quelli specificatamente previsti da altre disposizioni del codice).
1.3. La giurisprudenza amministrativa, nell’interpretare il citato art. 31, comma 3, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (il quale, peraltro, amplia la dizione normativa del previgente art. 10, comma 2, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163), ha stabilito che la disposizione richiamata delinea la competenza del responsabile unico del procedimento (RUP) in termini residuali (cfr. T.A.R Campania, Napoli, sez. VIII, 19 ottobre 2017, n. 4884), competenza che si estende anche all’adozione dei provvedimenti di esclusione delle partecipanti alla gara, secondo un orientamento che il Consiglio di Stato ha definito “pacifico” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 19 giugno 2017, n. 2983 e giurisprudenza ivi richiamata).
Il Collegio ritiene che tali esiti giurisprudenziali – che si condividono e ai quali si intende dare continuità – ben colgano la volontà del legislatore (racchiusa nella richiamata disposizione) di identificare nel responsabile unico del procedimento il dominus della procedura di gara, in quanto titolare di tutti i compiti prescritti, salve specifiche competenze affidate ad altri soggetti. Come affermato da Cons. Stato, Comm. spec., 25 settembre 2017, n. 2040, anche dopo l’intervento correttivo recato dal decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56 resta confermata <<l’assoluta centralità del ruolo del RUP nell’ambito dell’intero ciclo dell’appalto, nonché le cruciali funzioni di garanzia, di trasparenza e di efficacia dell’azione amministrativa che ne ispirano la disciplina codicistica>>.
1.4. Tali conclusioni non sono scalfite dalle previsioni della lex specialis nella vicenda contenziosa in esame.
Ed invero, il punto H – Procedura di Gara (pag. 17) del disciplinare di gara stabiliva, testualmente, che <<Il giorno 14 febbraio 2018 alle ore 9.00 e seguenti, in seduta pubblica, presso il Settore Contratti, Appalti e Provveditorato in Via N. Tommaseo n. 60 – Padova, si procederà all’apertura della busta “A- Documentazione amministrativa”. La seduta sarà presieduta da un dirigente del Settore Contratti, Appalti e Provveditorato o suo delegato. La valutazione sostanziale sulla completezza e regolarità della documentazione amministrativa potrà svolgersi in seduta riservata>>.
Ognun vede che in nessun punto della prescrizione riportata è stata attribuita o riconosciuta al Capo Settore Contratti Appalti e Provveditorato la competenza ad adottare il provvedimento di esclusione dei concorrenti (e, dunque, dell’odierno ricorrente nel caso in esame), essendosi limitata la lex specialis di gara, nella parte di interesse, a stabilire tempi, modalità e luogo di apertura della busta “A- Documentazione amministrativa”, ad individuare il soggetto chiamato a “presiedere” la seduta e a precisare che la valutazione sostanziale sulla completezza e regolarità della documentazione amministrativa avrebbe potuto svolgersi in seduta riservata.
Si vuol evidenziare, in particolare, che l’utilizzo dell’avverbio “specificatamente” nell’art. 31, comma 3, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 impone – affinchè si possa riconoscere che un compito possa e debba essere svolto da un soggetto diverso dal RUP – che detta attribuzione avvenga “in modo specifico, dettagliato, distintamente” (e questo ragionamento è valevole anche per le previsioni racchiuse nel Regolamento di organizzazione e ordinamento della dirigenza del Comune di Padova, richiamate dalla parte resistente a sostegno delle proprie argomentazioni).
Nel caso in esame, dunque, difetta in via radicale una specifica attribuzione al Capo Settore Contratti Appalti e Provveditorato della competenza a determinare (le ammissioni e) le esclusioni dei partecipanti dalla gara, e tale esito ermeneutico è imposto dal canone letterale, che in relazione all’interpretazione degli atti amministrativi (ivi compresa la lex specialis di gara) è il mezzo “preminente” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 7 febbraio 2018, n. 817; T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 8 giugno 2018, n. 3884; T.A.R. Umbria, sez. I, 15 febbraio 2018, n. 108), essendo consentito di discostarsi dall’interpretazione letterale del testo della lex specialis solo in presenza di una sua obiettiva incertezza (cfr. Cons. Stato, sez. III, 18 giugno 2018, n. 3715), nella fattispecie assente.
In conclusione, la dovuta prevalenza da attribuire alle espressioni letterali, se chiare (come nel caso in esame), esclude ogni ulteriore procedimento ermeneutico per rintracciare pretesi significati ulteriori e preclude ogni estensione analogica intesa ad evidenziare significati inespressi e impliciti.
Alla luce di quanto sopra detto non coglie nel segno l’eccezione frapposta tanto da parte resistente quanto dalla controinteressata secondo cui la doglianza formulata da parte ricorrente è inammissibile per omessa impugnazione della predetta disposizione della lex specialis di gara, in quanto la disposizione in questione – proprio perché il suo contenuto precettivo non implicava l’attribuzione ovvero il riconoscimento della competenza ad adottare i provvedimenti di ammissione e di esclusione in favore del Capo Settore Contratti Appalti e Provveditorato – non doveva essere impugnata.
Infine, sul punto, non può trovare applicazione la disciplina dettata dal regolamento per la disciplina dei contratti del Comune di Padova (i cui artt. 6, lett. d), e 12 non consentirebbero, comunque, di enucleare la competenza del Capo Settore Contratti Appalti e Provveditorato o suo delegato in ordine alla adozione dei provvedimenti di ammissione e di esclusione in relazione alle procedure ad evidenza pubblica), atteso che, come correttamente argomentato dalla parte resistente (pag. 6 della memoria in data 13 aprile 2018), detto regolamento non è richiamato in alcuna parte della lex specialis.
1.5. Le conclusioni raggiunte supra, già di per sé sufficienti a ritenere fondata la censura di incompetenza, sono corroborate dalle Linee Guida n. 3, di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti «Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni» dell’ANAC (approvate dal Consiglio dell’Autorità con deliberazione n. 1096 del 26 ottobre 2016 e aggiornate al d.lgs. 56 del 19/4/2017 con deliberazione del Consiglio n. 1007 dell’11 ottobre 2017), secondo le quali (punto 5.2., verifica della documentazione amministrativa da parte del RUP, richiamato dal successivo punto 8, in relazione ai compiti del RUP per gli appalti di servizi, forniture e concessioni di servizi) <<Il controllo della documentazione amministrativa è svolto dal RUP, da un seggio di gara istituito ad hoc oppure, se presente nell’organico della stazione appaltante, da un apposito ufficio/servizio a ciò deputato, sulla base delle disposizioni organizzative proprie della stazione appaltante. In ogni caso il RUP esercita una funzione di coordinamento e controllo, finalizzata ad assicurare il corretto svolgimento delle procedure e adotta le decisioni conseguenti alle valutazioni effettuate>>.
A giudizio del Collegio, le citate Linee Guida n. 3, nella parte richiamata hanno riservato alla discrezionale valutazione organizzativa delle singole stazioni appaltanti la scelta se demandare il <<controllo>> della documentazione amministrativaal RUP, ad un seggio di gara istituito ad hoc oppure, se presente nell’organico, ad un apposito ufficio/servizio a ciò deputato; tuttavia, contestualmente, le stesse Linee Guida hanno stabilito che <<in ogni caso>> (e, quindi, sia quando il controllo della documentazione amministrativa è svolto dal RUP sia quando è svolto da un seggio di gara istituito ad hoc oppure da un apposito ufficio/servizio a ciò deputato) il RUP è chiamato ad esercitare una funzione di <<coordinamento e controllo, finalizzata ad assicurare il corretto svolgimento delle procedure>> e ad adottare <<le decisioni conseguenti alle valutazioni effettuate>>.
Nè appaiono persuasive, sul punto, le argomentazioni difensive sviluppate dalla parte resistente (e avallate dalla parte controinteressata) in ordine alle indicazioni provenienti dal Bando tipo ANAC n. 1/2017 del 22 dicembre 2017, che al punto 19 (pag. 42) avrebbe valenza interpretativa autentica della clausola di cui al punto 5.2 delle Linee guida n. 3 ANAC (espressamente richiamata), da cui emergerebbe come ben possa attribuirsi la competenza ad emettere i provvedimenti di esclusione in alternativa al RUP o al seggio di gara istituito ad hoc o “all’apposito ufficio della stazione appaltante”, quest’ultimo, pertanto, pienamente competente non solo per quanto riguarda il controllo e la verifica della documentazione amministrativa, ma anche per quanto riguarda l’adozione dei conseguenti provvedimenti di esclusione o ammissione alla gara.
La tesi, si ribadisce, non è persuasiva per due ragioni: in primo luogo perché, come lealmente viene dato atto dalla stessa parte resistente, il Bando tipo ANAC n. 1/2017 è inapplicabile ratione temporis alla procedura di gara de qua; in secondo luogo, ed in via tranchant, il Collegio ritiene che l’affermata “interpretazione autentica” delle Linee guida 3 (che, è bene ricordarlo, in parte qua contengono “disposizioni integrative della fonte primaria, in materia […] di competenze di un organo amministrativo: cfr. Cons. Stato, Comm. Spec., 2 agosto 2016, n. 1767) non possa essere recata da un bando tipo (nella fattispecie il n. 1/2017), considerando, peraltro, che mentre il bando tipo è (motivatamente) derogabile (cfr. art. 71, ultimo periodo, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50), le Linee guida vincolanti non lasciano <<poteri valutativi nella fase di attuazione alle amministrazioni e agli enti aggiudicatori, che sono obbligati a darvi concreta attuazione>> (cfr. cit. Cons. Stato, Comm. Spec., 2 agosto 2016, n. 1767).
2. La fondatezza della censura esaminata comporta l’accoglimento della domanda caducatoria formulata con il ricorso introduttivo del giudizio e l’annullamento degli atti impugnati (fatta eccezione per quelli “presupposti, conseguenti e comunque connessi con quelli impugnati”, clausola di stile che non soddisfa l’onere di specificare il provvedimento impugnato: cfr. Cons. Stato, sez. VI, 9 marzo 2018, n. 1517), previa declaratoria di assorbimento degli ulteriori motivi proposti.
Ed invero, come ha precisato il Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 27 aprile 2015, n. 5, nella fattispecie l’assorbimento è previsto dalla legge e, in particolare, dall’art. 34, comma 2, c.p.a. secondo cui “in nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati”. Nella citata pronuncia l’Adunanza Plenaria ha abbracciato la c.d. lettura soggettiva della disposizione, secondo cui i poteri cui si riferisce l’art. 34, comma 2, c.p.a. sono (anche) quelli non esercitati dall’autorità competente, ovvero quella chiamata a esplicare la propria volontà provvedimentale in base al micro ordinamento di settore. Pertanto, in tutte le situazioni di incompetenza, carenza di proposta o parere obbligatorio, si versa nella situazione in cui il potere amministrativo non è stato ancora esercitato, sicché il Giudice non può fare altro che rilevare, se assodato, il relativo vizio e assorbire tutte le altre censure, non potendo dettare le regole dell’azione amministrativa nei confronti di un organo che non ha ancora esercitato il suo munus (cfr. anche Cons. Stato, sez. VI, 24 aprile 2018, n. 2484; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 13 aprile 2018, n. 1011; T.A.R. Campania, Napoli, sez. II, 28 febbraio 2018, n. 1289).
Inoltre, il Collegio ritiene che il vincolo per il giudice di assorbire tutte le altre censure sussista non solo quando il provvedimento sia stato adottato da un’amministrazione in luogo di un’altra (purché operanti nello stesso settore amministrativo) ma anche nelle ipotesi in cui il vizio di incompetenza attenga a relazioni interorganiche; ed invero, la ratio sottesa alla regola processuale enunciata dall’Adunanza Plenaria non è solo quella basata sulla garanzia del diritto di difesa, ma anche quella – pure ricavata dall’art. 34, comma 2, c.p.a. – che inibisce al giudice amministrativo di approntare una tutela “preventiva” dell’interesse legittimo, anticipata cioè rispetto all’esplicazione della funzione amministrativa da parte dell’autorità competente (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 30 giugno 2017, n. 3207).
3. Per le ragioni ora esposte, la statuizione di annullamento viene emessa con salvezza degli ulteriori provvedimenti che l’organo competente potrà adottare.
Quanto alla domanda di declaratoria di inefficacia del contratto medio tempore eventualmente sottoscritto, essa deve intendersi assorbita per effetto di quanto disposto con la citata ordinanza cautelare 19 aprile 2018, n. 146, che ha sospeso gli atti impugnati.
4. Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei termini di cui in motivazione e per l’effetto annulla gli atti impugnati.
Condanna in solido il Comune di Padova e la Megasp S.r.l. con Socio Unico alla refusione delle spese di lite in favore di parte ricorrente, che liquida nella misura complessiva di Euro 2.000,00 (€. duemila/00), oltre accessori di legge, unitamente alla refusione del contributo unificato nella misura di quanto versato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 20 giugno 2018 con l’intervento dei magistrati:
Maurizio Nicolosi, Presidente
Pietro De Berardinis, Consigliere
Giovanni Giuseppe Antonio Dato, Referendario, Estensore
L’ESTENSORE
Giovanni Giuseppe Antonio Dato
IL PRESIDENTE
Maurizio Nicolosi
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE