* APPALTI – Errore materiale dell’offerta – Nozione – Stazione appaltante – Ricerca dell’effettiva volontà del concorrente – Riconoscibilità dell’errore – Requisiti di ammissione alla procedura – Stazione appaltante – Qualificazine espressa dell’elemento dell’offerta come requisito di ammissione – Principio di tassatività.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Veneto
Città: Venezia
Data di pubblicazione: 29 Marzo 2019
Numero: 395
Data di udienza: 6 Marzo 2019
Presidente: Nicolosi
Estensore: De Berardinis
Premassima
* APPALTI – Errore materiale dell’offerta – Nozione – Stazione appaltante – Ricerca dell’effettiva volontà del concorrente – Riconoscibilità dell’errore – Requisiti di ammissione alla procedura – Stazione appaltante – Qualificazine espressa dell’elemento dell’offerta come requisito di ammissione – Principio di tassatività.
Massima
TAR VENETO, Sez. 1^ – 29 marzo 2019, n. 395
APPALTI – Errore materiale dell’offerta – Nozione – Stazione appaltante – Ricerca dell’effettiva volontà del concorrente – Riconoscibilità dell’errore.
La giurisprudenza ha precisato i contorni dell’errore materiale, o refuso, dell’offerta del concorrente, suscettibile di sanatoria. Si deve trattare di una fortuita divergenza fra il giudizio e la sua espressione letterale, cagionata da una mera svista o disattenzione nella redazione dell’offerta, e che deve emergere ictu oculi, cosicché la sua eliminazione non esige alcuna attività correttiva del giudizio, che deve restare invariato, dovendosi semplicemente modificare il testo in una sua parte, per consentire di riallineare in toto l’esposizione del giudizio alla sua manifestazione (C.d.S., Sez. V, 13 ottobre 2016, n. 4237). La stazione appaltante, perciò, può attivarsi per ricercare l’effettiva volontà del concorrente soltanto in presenza di un semplice errore materiale nella formulazione dell’offerta, a condizione che tale errore sia rilevabile ictu oculi, dal contesto stesso dell’atto e senza bisogno di complesse indagini ricostruttive, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima, né a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente (v. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 21 febbraio 2018, n. 2016). In conclusione, non rileva la scusabilità dell’errore, ma la sua riconoscibilità, cosicché sia consentito ricostruire la volontà effettiva del concorrente, elidendo la possibilità che la correzione dell’errore sia uno strumento per modificare o integrare l’offerta (T.A.R. Lazio, Latina, Sez. I, 30 giugno 2016, n. 456).
APPALTI – Requisiti di ammissione alla procedura –Stazione appaltante – Qualificazine espressa dell’elemento dell’offerta come requisito di ammissione – Principio di tassatività.
Spetta alla stazione appaltante delineare in modo palese (cioè con l’indicazione “a pena di inammissibilità dell’offerta”) ciò che ha natura essenziale per lo svolgimento del servizio, non potendosi ricavare ex post presunti requisiti ritenuti essenziali ma non qualificati come tali dall’Amministrazione; pertanto, ove la lex specialis di gara, nel declinare le modalità di esecuzione dell’appalto, riferendosi ad una determinata prestazione, non qualifichi espressamente l’elemento dell’offerta come requisito di ammissione alla procedura, l’eventuale mancanza o discordanza non può determinare l’esclusione del concorrente, a pena di violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione (cfr., ex multis, T.A.R. Veneto, Sez. I, 24 gennaio 2019, n. 84; T.A.R. Lazio, Latina, Sez. I, 24 luglio 2018, n. 445).
Pres. Nicolosi, Est. De Berardinis – S. s.p.a. (avv.ti Calgaro e Zambelli) c. Città metropolitana di Venezia e altro (avv.ti Chiaia, Maretto e Brusegan)
Allegato
Titolo Completo
TAR VENETO, Sez. 1^ - 29 marzo 2019, n. 395SENTENZA
Pubblicato il 29/03/2019
N. 00395/2019 REG.PROV.COLL.
N. 01216/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1216 del 2018, proposto dalla
Serenissima Ristorazione S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, sig. Mario Putin, rappresentata e difesa dagli avv.ti Mario Calgaro e Franco Zambelli e con domicilio eletto presso lo studio del secondo, in Venezia-Mestre, via Cavallotti, n. 22
contro
Città Metropolitana di Venezia, in persona del Sindaco Metropolitano pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giuseppe Roberto Chiaia, Katia Maretto e Roberta Brusegan e con domicilio eletto presso la sede della stessa, in Venezia-Mestre, via Forte Marghera, n. 191
Comune di Marcon, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Giuseppe Roberto Chiaia, Katia Maretto e Roberta Brusegan e con domicilio eletto presso la sede della Città Metropolitana, in Venezia-Mestre, via Forte Marghera, n. 191
nei confronti
Sodexo Italia S.p.A., in persona del procuratore speciale, sig. Franco Bruschi, rappresentata e difesa dall’avv. Mariangela Di Giandomenico e con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Alessandro Veronese, in Venezia, via delle Industrie, n. 19/C
per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
– dell’art. 18 del disciplinare di gara relativo alla procedura per l’assegnazione in concessione del servizio di refezione scolastica e pasti domiciliari, indetta dalla Città Metropolitana di Venezia per conto e interesse del Comune di Marcon per la durata di cinque anni (CPV 55524000-9);
– della determinazione della Città Metropolitana di Venezia n. 3070/18, prot. n. 72792 del 3 ottobre 2018, comunicata via “P.E.C.” in pari data, recante aggiudicazione definitiva della concessione di cui al punto precedente alla Sodexo Italia S.p.A.;
– dei verbali della Commissione giudicatrice n. 1 del 28 agosto 2018, nn. 2 e 3 del 5 settembre 2018, nn. 4, 5, 6 e 7 del 12 settembre 2018;
– di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale
per l’effetto, per la declaratoria
di Serenissima Ristorazione S.p.A. quale aggiudicataria della gara
previa declaratoria
di inefficacia dell’eventuale contratto sottoscritto medio tempore
in subordine, per la condanna
della P.A. intimata al risarcimento del danno in forma specifica o, in via subordinata, per equivalente monetario.
Visti il ricorso principale ed i relativi allegati;
Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione degli atti impugnati, presentata in via incidentale dalla ricorrente principale;
Viste la memoria e l’ulteriore documentazione della ricorrente principale;
Viste le memorie di costituzione e difensive e l’ulteriore documentazione della Città Metropolitana di Venezia e del Comune di Marcon;
Visto l’atto di costituzione della Sodexo Italia S.p.A.;
Viste la memoria difensiva e la documentazione della Sodexo Italia S.p.A.;
Visto il ricorso incidentale depositato dalla Sodexo Italia S.p.A. il 3 dicembre 2018;
Visti gli ulteriori scritti difensivi e documenti delle parti;
Vista l’ordinanza n. 519/2018 del 20 dicembre 2018, con cui è stata respinta l’istanza cautelare;
Vista, inoltre, l’ordinanza del Consiglio di Stato, Sez. V^, n. 736/2019 del 15 febbraio 2019, recante presa d’atto della rinuncia all’appello proposto contro la precedente;
Visti le memorie conclusive, i documenti e le repliche delle parti;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l’art. 120 del d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 (c.p.a.);
Nominato relatore nell’udienza pubblica del 6 marzo 2019 il dott. Pietro De Berardinis;
Uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue
FATTO
L’odierna ricorrente principale, Serenissima Ristorazione S.p.A. (“Serenissima”) espone che la Città Metropolitana di Venezia, per conto e nell’interesse del Comune di Marcon, ha indetto, quale stazione unica appaltante (“SUA”), una gara per la concessione del servizio di refezione scolastica, nonché di pasti domiciliari (“CPV 55524000-9”), avente durata di anni cinque e con valore complessivo stimato di € 4.391.800,00.
Alla gara, da aggiudicarsi sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, hanno preso parte, oltre all’esponente, due concorrenti, e cioè Sodexo Italia S.p.A. (“Sodexo”) e CAMST Soc. Coop. a r.l. (“CAMST”).
All’esito delle valutazioni delle offerte, è stata redatta la graduatoria, che ha visto classificata al primo posto Sodexo con punti 91,07, mentre Serenissima si è collocata al secondo posto, con punti 89,98, cosicché il distacco tra le due imprese è stato di 1,09 punti. Per conseguenza, con determinazione n. 3070/18, prot. n. 72792 del 3 ottobre 2018, la SUA ha aggiudicato la gara alla Sodexo.
Avverso l’ora visto provvedimento di aggiudicazione, nonché l’art. 18 del disciplinare di gara ed i verbali della Commissione giudicatrice, è insorta la società esponente, impugnandoli con il ricorso in epigrafe e chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione.
A supporto del gravame, Serenissima ha dedotto i seguenti motivi:
1) violazione dell’art. 3 della l. n. 241/1990, dell’art. 18.1, criteri nn. 1, 11, 12, 14 e 15 del disciplinare di gara, conseguente illegittimità dei verbali della Commissione giudicatrice n. 3 del 5 settembre 2018 e nn. 4, 5, 6 e 7 del 12 settembre 2018, atteso che per i criteri di valutazione delle offerte nn. 1, 11, 12, 14 e 15 la Commissione avrebbe attribuito i punteggi numerici senza addurre nessuna motivazione e senza indicare a sostegno di tali punteggi nessun elemento di fatto o valutazione tecnica. Inoltre, a Serenissima e Sodexo sarebbe stato attribuito, per i criteri in esame, il medesimo punteggio, a seguito di valutazioni affette dai vizi di carenza di istruttoria, travisamento dei fatti presupposti ed illogicità del giudizio;
2) violazione dell’art. 18.1, criteri nn. 3, 5, 6 e 7 del disciplinare di gara, conseguente illegittimità dei verbali della Commissione giudicatrice n. 3 del 5 settembre 2018 e nn. 4, 5, 6 e 7 del 12 settembre 2018, in quanto, sebbene i criteri nn. 3, 5, 6 e 7 non conferissero poteri discrezionali alla Commissione di gara, quest’ultima avrebbe comunque errato nell’attribuire all’offerta di Sodexo i punteggi previsti per i criteri in questione;
3) violazione dell’art. 97 del d.lgs. n. 50/2016, mancata valutazione dell’anomalia dell’offerta della Sodexo, violazione degli artt. 17 e 27 del disciplinare di gara, carenza di istruttoria e travisamento del fatto presupposto, poiché, sebbene il punteggio attribuito alla controinteressata sia per la componente tecnica, sia per quella economica dell’offerta fosse superiore ai quattro quinti del massimo e, quindi, rientrasse nell’ambito della verifica obbligatoria dell’anomalia dell’offerta ex art. 97, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016, il R.U.P. non avrebbe rilevato la suddetta anomalia dell’offerta. Inoltre, il P.E.F. di Sodexo non sarebbe attendibile, perché non avrebbe diversificato il costo di gestione annuale dei vari esercizi. Ancora, l’aggiudicataria non avrebbe indicato gli elementi dell’organizzazione del personale dedicato al servizio (numero addetti, qualifica, numero ore, costo orario, costo annuale), cosicché non si potrebbe verificare se la quantificazione del costo del personale sia idonea a rispettare la clausola sociale e il CCNL in vigore;
4) violazione dell’art. 7.3.2 del disciplinare di gara, dell’art. 27 del capitolato speciale d’appalto e dell’art. 95, comma 3, lett. a), del d.lgs. n. 50/2016, perché, da un lato, l’aggiudicataria non avrebbe indicato di disporre di personale con i requisiti di capacità tecnica e professionale previsti dall’art. 7.3.2 del disciplinare di gara, dall’altro avrebbe indicato un solo addetto inquadrato al 2° livello, mentre ne sarebbero occorsi, a pena di esclusione, due (capocuoco e responsabile del servizio). Per di più, la società avrebbe indicato un costo del personale inferiore del 16% (€ 212.000,00) rispetto a quello stimato dalla P.A. nei documenti di gara;
5) violazione dell’art. 18.1 del disciplinare di gara, criterio n. 6, carenza di istruttoria e di motivazione, conseguente illegittimità del verbale n. 3 del 5 settembre 2018, poiché la Sodexo non avrebbe allegato le certificazioni ISO 22000 dei fornitori, producendole solo in seguito, sebbene il soccorso istruttorio non sia ammesso per integrare l’offerta tecnica: la società, quindi, non avrebbe dovuto ricevere alcun punto per il criterio n. 6 (“qualità fornitori”).
Serenissima ha proposto, inoltre, domande: a) di declaratoria dell’aggiudicazione della gara in proprio favore, previa declaratoria di inefficacia dell’eventuale contratto sottoscritto medio tempore; b) in subordine, di condanna dell’Amministrazione intimata al risarcimento del danno in forma specifica o, in ulteriore subordine, per equivalente monetario.
Si sono costituiti in giudizio la Città Metropolitana di Venezia e il Comune di Marcon, depositando – unitamente alla documentazione sui fatti di causa – memorie di contenuto analogo e resistendo alle domande di parte ricorrente.
Si è altresì costituita in giudizio la Sodexo Italia S.p.A., depositando memoria con la quale ha eccepito l’inammissibilità e, comunque, l’infondatezza dei primi tre motivi di ricorso, nonché l’infondatezza del quarto e del quinto motivo.
La Sodexo ha di seguito depositato, in data 3 dicembre 2018, ricorso incidentale, a mezzo del quale ha chiesto l’annullamento di tutti gli atti e i verbali della gara in esame, nella parte in cui non hanno disposto l’esclusione dell’offerta presentata da Serenissima e l’hanno, anzi, sottoposta a valutazione, attribuendole il punteggio complessivo di 89,98 punti.
In particolare, la ricorrente incidentale ha chiesto l’annullamento:
– del verbale n. 5 del 12 settembre 2018, nella parte in cui la Commissione ha formato la graduatoria definitiva delle offerte collocando l’offerta di Serenissima al secondo posto della stessa;
– limitatamente alla posizione di Serenissima, dei verbali di gara n. 1 del 28 agosto 2018, n. 2 e n. 3 del 5 settembre 2018, n. 4, n. 6 e n. 7 del 12 settembre 2018, e degli atti di approvazione di tutte le operazioni gara.
A supporto del ricorso incidentale, la società ha dedotto i seguenti motivi:
1) violazione delle prescrizioni minime inderogabili di gara ex artt. 27 e 29 del capitolato speciale d’appalto, violazione e falsa applicazione dell’art. 18.1 del disciplinare di gara, nonché dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016 in relazione alla dichiarazione non veritiera resa con riguardo all’offerta tecnica, eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto di istruttoria e di motivazione adeguata, violazione dei principi di par condicio competitorum e di concorrenza, poiché Serenissima ha dichiarato, nell’offerta, di avere un rapporto tra personale addetto alla distribuzione e numero di pasti somministrati inferiore a 1/49 per la scuola primaria e 1/39 per la scuola dell’infanzia, ma detta dichiarazione sarebbe smentita dal P.E.F. presentato dalla stessa Serenissima, dove sarebbero riportati soli otto addetti per la distribuzione nelle scuole: ciò determinerebbe un rapporto assai superiore a quello dichiarato, in quanto pari a 1/66 nei giorni di lunedì, mercoledì e venerdì e addirittura a 1/138,6 nei giorni di martedì e giovedì;
2) violazione, sotto altro profilo, delle prescrizioni di gara di cui all’art. 18.1 del disciplinare di gara, all’art. 29 del capitolato speciale d’appalto ed all’Allegato n. 2 (“Aspetti merceologici”), eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto di istruttoria ed ingiustizia manifesta, giacché il punteggio attribuito a Serenissima avrebbe dovuto essere ridotto, essendo la sua offerta affetta da difformità e vizi in relazione ai criteri valutativi n. 4 (utilizzo del 100% dei prodotti DOP, IGP e biologici), n. 5 (utilizzo del 100% dei prodotti agricoli a km. zero) e n. 6 (qualità dei fornitori);
3) violazione e falsa applicazione dell’art. 97 del d.lgs. n. 50/2016, violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara con riferimento all’art. 17 del disciplinare di gara, atteso che Serenissima non avrebbe, nel P.E.F., diversificato il costo di gestione, indicando per ogni anno di gestione sempre il medesimo importo per investimenti (€ 18.929,03), senza tenere conto del costo decrescente degli investimenti.
La Città Metropolitana di Venezia ha replicato con memoria al ricorso incidentale, concludendo per la sua infondatezza e lo stesso ha fatto la ricorrente principale Serenissima.
Con ordinanza n. 519/2018 del 20 dicembre 2018, il Tribunale ha respinto l’istanza cautelare della ricorrente principale. L’appello interposto avverso detta ordinanza ha formato oggetto di rinuncia da parte dell’appellante e di tale rinuncia ha dato atto il Consiglio di Stato, Sez. V^, con ordinanza del 15 febbraio 2019, n. 736/2019.
In prossimità dell’udienza di merito le parti hanno depositato memorie finali, documenti e repliche, controdeducendo alle altrui eccezioni e insistendo nelle conclusioni già rassegnate.
All’udienza pubblica del 6 marzo 2019 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
Formano oggetto di impugnazione, con il ricorso principale, gli atti della gara per l’affidamento della concessione del servizio di refezione scolastica e pasti domiciliari nel Comune di Marcon, indetta e svolta dalla Città Metropolitana di Venezia quale Stazione Unica Appaltante (SUA). In particolare, forma oggetto di impugnazione la determinazione di aggiudicazione definitiva della concessione alla controinteressata Sodexo.
Al riguardo, il Collegio ritiene in via preliminare di dover sgombrare il campo da equivoci in ordine alla procedibilità del ricorso legati al deposito, da parte della Città Metropolitana (cfr. doc. 21), della determinazione del Comune di Marcon n. 18 del 25 gennaio 2019, che si presenta, nell’oggetto, come “determina di recepimento dell’aggiudicazione definitiva” effettuata dalla SUA.
A ben vedere, però, si tratta della mera presa d’atto dell’aggiudicazione stessa ad opera del Comune di Marcon (VE), che è quello interessato dall’espletamento del servizio. In quanto tale, la suindicata determinazione comunale non costituisce, perciò, atto autonomamente lesivo ed impugnabile da parte del ricorrente.
Si richiama, sul punto, l’insegnamento giurisprudenziale secondo cui la “presa d’atto” non costituisce determinazione amministrativa impugnabile, atteso che si tratta di mera attestazione, o dichiarazione di scienza, circa l’esistenza di un provvedimento che rientra nella competenza di altri (cfr., ex multis, T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. I, 24 febbraio 2010, n. 622; T.A.R. Piemonte, Sez. I, 4 settembre 2009, n. 2250; T.A.R. Sicilia, Palermo, 10 luglio 1985, n. 916).
Se ne evince che la mancata impugnazione, da parte di Serenissima, della determinazione del Comune di Marcon di presa d’atto dell’aggiudicazione definitiva della concessione, non comporta in nessun modo l’improcedibilità del ricorso principale proposto dalla ridetta società.
Sempre in via preliminare, il Collegio evidenzia poi che la controinteressata Sodexo ha presentato un ricorso incidentale escludente, in quanto volto a contestare la legittimazione ad agire di Serenissima, nonché, altresì, l’interesse ad agire della ricorrente principale.
Infatti, il ricorso incidentale è indirizzato a contestare gli atti di gara sia laddove non hanno disposto l’esclusione dalla procedura della ricorrente principale Serenissima (che, in tale prospettiva, sarebbe priva di legittimazione ad agire), sia laddove non hanno implicato l’attribuzione di un punteggio più basso all’offerta della medesima società (in modo che quest’ultima si troverebbe priva di interesse a ricorrere).
Conseguentemente, il Collegio deve dare priorità all’esame dell’ordine di decisione delle questioni, attesa la proposizione da parte della controinteressata di un ricorso incidentale “escludente”, inteso a contestare la legittimazione della ricorrente principale, mediante la censura della sua ammissione alla gara (cfr. T.A.R. Veneto, Sez. I, 5 settembre 2018, n. 874; id., 2 marzo 2018, n. 254; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 31 maggio 2016, n. 6271).
Invero, secondo l’indirizzo giurisprudenziale affermatosi con la decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4 del 7 aprile 2011 e ribadito dall’Adunanza Plenaria con decisione n. 9 del 25 febbraio 2014, il ricorso incidentale escludente ha priorità logico-giuridica rispetto alla disamina del ricorso principale, ponendo esso la questione della legittimazione al ricorso del ricorrente principale: perciò, ove lo stesso risulti fondato, il suo accoglimento condurrà alla declaratoria di inammissibilità del ricorso principale per carenza di legittimazione attiva.
Nondimeno, nella materia in esame è intervenuta la sentenza della Corte di giustizia U.E. del 5 aprile 2016, n. C-689/13 (Puligienica c/Airgest S.p.A.), la quale ha affermato il principio secondo cui “l’art. 1 paragrafi 1 comma 3, e 3 della direttiva del Consiglio C.E.E. del 21 dicembre 1989 n. 665 …. come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio dell’11 dicembre 2007, va interpretato nel senso che osta a che un ricorso principale proposto da un offerente, il quale abbia interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici o delle norme che traspongono tale diritto, e diretto a ottenere l’esclusione di un altro offerente, sia dichiarato irricevibile in applicazione di norme processuali nazionali che prevedono l’esame prioritario del ricorso incidentale presentato da detto altro offerente”: questo, anche a prescindere dal numero dei partecipanti alla procedura.
Ebbene, secondo l’indirizzo giurisprudenziale affermatosi dopo la sentenza della Corte di Giustizia U.E. – al quale il Collegio ritiene di aderire – nel processo amministrativo in tema di appalti di opere pubbliche è doveroso l’esame del ricorso principale, a fronte di un ricorso incidentale cd. escludente ed a prescindere dal numero delle imprese che hanno partecipato alla gara, quando l’accoglimento dello stesso produca come effetto conformativo un vantaggio, anche mediato e strumentale, per il ricorrente principale: un tale vantaggio può essere rinvenuto anche in quello al successivo riesame, in autotutela, delle offerte affette dal medesimo vizio riscontrato con la sentenza di accoglimento. Rimane, invece, compatibile con il diritto europeo sull’effettività della tutela in materia di pubbliche gare una regola nazionale, la quale impedisce l’esame del ricorso principale nelle ipotesi in cui dal suo accoglimento il ricorrente principale non ricavi, con assoluta certezza, alcuna utilità, nemmeno in via mediata e strumentale.
Detto orientamento, espresso dal Consiglio di Stato con la decisione della Sez. III, 26 agosto 2016, n. 3708, è stato recepito e fatto proprio da questa Sezione (cfr., ex multis, T.A.R. Veneto, Sez. I, nn. 874/2018 e 254/2018, citt.).
Sebbene sussista anche una giurisprudenza di segno contrario (sulla quale si tornerà infra), tanto che la questione interpretativa è stata rimessa all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato e questa, a sua volta, con l’ordinanza n. 6/2018 dell’11 maggio 2018 ha esperito il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE, l’orientamento in discorso è stato condiviso pure dalla giurisprudenza successiva a tale rinvio (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 18 febbraio 2019, n. 911).
È importante sottolineare che, in base a detto indirizzo, nel caso di gara a cui partecipino più di due imprese, delle quali solo due siano in giudizio – com’è accaduto nella fattispecie ora all’esame – il vantaggio mediato e strumentale del ricorrente principale è ipotizzabile solo se sia rimasto accertato che anche le offerte delle restanti imprese (qui: l’offerta di CAMST) presentano vizi comuni a quelli riscontrati sussistenti.
Andando ad applicare l’ora visto orientamento al caso di specie, si osserva che il ricorso incidentale di Sodexo è volto a far sì che Serenissima non possa ricavare alcuna utilità, neppure in via mediata o indiretta, dall’eventuale accoglimento del ricorso principale da essa presentato: ed infatti, le censure formulate dalla ricorrente incidentale, sia quelle volte a dimostrare che Serenissima avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, sia quelle miranti a comprovare la carenza di interesse ad agire in capo alla predetta società, portano, se accolte, al risultato di precludere alla ricorrente principale l’ottenimento del bene della vita cui aspira e, cioè, l’aggiudicazione del servizio in concessione. Inoltre, il ricorso principale non contiene motivi volti a far valere un eventuale interesse strumentale di Serenissima alla ripetizione della gara (T.A.R. Veneto, Sez. I, n. 874/2018, cit.), né sono forniti elementi da cui si possa desumere la sussistenza, nell’offerta della terza partecipante alla gara (CAMST), dei medesimi vizi individuati a carico dell’offerente parte della controversia (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, n. 911/2019, cit.).
Ne discende, ad avviso del Collegio, la necessità, nella vicenda ora all’esame, di dare la precedenza alla disamina del ricorso incidentale presentato dall’aggiudicataria, poiché l’eventuale accoglimento di questo precluderebbe l’esame, nel merito, del ricorso principale.
Tanto premesso ed iniziando dal primo motivo del ricorso incidentale, con lo stesso Sodexo lamenta che Serenissima, pur avendo indicato nella sua offerta un rapporto tra il numero di addetti al servizio ed i pasti da distribuire inferiore a 1/49 per la scuola primaria e 1/39 per la scuola dell’infanzia, non rispetterebbe in realtà tali rapporti.
La società, infatti, avrebbe indicato nel P.E.F. un numero di soli 8 addetti per la distribuzione nelle scuole e ciò comporterebbe che il rapporto de quo sarebbe di 1/66, ossia un addetto ogni 66 pasti nei giorni di lunedì, mercoledì e venerdì: a tale valore si arriva dividendo il totale dei pasti da distribuire nelle scuole (529, pari a 640 tolti i 111 della scuola d’infanzia parrocchiale “Maria Bambina”, dove non è prevista la distribuzione) per il totale degli addetti (8). Addirittura, il rapporto arriverebbe, nei giorni di martedì e giovedì, in cui i pasti da distribuire crescono a 1.109 (sempre sottratti i 111 della scuola d’infanzia parrocchiale “Maria Bambina”), a un addetto ogni 138,6 pasti.
L’offerta di Serenissima, pertanto, sarebbe in palese contrasto con il rapporto minimo tra numero di addetti e pasti da distribuire prescritto dall’art. 27 del capitolato speciale (1/60 per la scuola primaria e 1/50 per quelle dell’infanzia). Ne seguirebbero tre ordini di conseguenze:
– che la ricorrente principale avrebbe reso una dichiarazione non veritiera ex art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016, avendo erroneamente indicato un rapporto di distribuzione inferiore a 1/49 per la scuola primaria e 1/39 per quella dell’infanzia, al fine di ottenere il punteggio massimo previsto per detto criterio, e, perciò, avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara;
– che l’offerta di Serenissima non rispetterebbe la prescrizione inderogabile ex art. 27 del capitolato speciale circa il rapporto minimo tra addetti alla distribuzione e numero di pasti da distribuire, sicché anche sotto questo profilo la società avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara;
– che anche ad opinare che il vizio suesposto dell’offerta non avrebbe dovuto comportare l’esclusione della ditta dalla procedura, sarebbe comunque illegittima l’attribuzione alla stessa di n. 6 punti (cioè il massimo previsto) per il criterio in discorso, con il corollario che, eliminati i punti in questione, la società scenderebbe al terzo posto della graduatoria, dietro CAMST e, quindi, risulterebbe sprovvista di interesse a ricorrere.
Serenissima si difende, replicando che l’indicazione nel P.E.F. di n. 8 addetti alla distribuzione dei pasti sarebbe un mero errore materiale, avendo in realtà la società previsto un organico di n. 28 addetti alla distribuzione. L’errore sarebbe agevolmente riconoscibile, poiché la società ha indicato un costo annuo totale di € 141.540,39 e un costo annuo orario di € 18,18. La divisione di tali due voci dà come risultato un numero complessivo di ore annue di lavoro di 7.785,5; se, a sua volta, si divide tale monte annuo di ore di lavoro per il numero di addetti – in ipotesi: 8 – ne risulta che ogni addetto lavorerebbe 973,18 ore: ma ciò starebbe ad indicare che il personale dedicherebbe circa 6 ore per distribuire i pasti ai ragazzi, il che è assurdo, perché in realtà il tempo per la distribuzione dei pasti e il riordino della mensa sarebbe inferiore a 2 ore.
Ad ulteriore riprova che si sarebbe trattato di un mero refuso, agevolmente riconoscibile, la società adduce di avere indicato nell’allegato D un costo annuo del personale di € 267.896,67, ben superiore a quello indicato da Sodexo (€ 224.815,20: la differenza è del 19,16%).
Anche la Città Metropolitana contesta la doglianza in parola, eccependo che l’incongruenza rilevata dalla ricorrente incidentale non varrebbe quale causa di esclusione dalla gara: solo in sede di verifica della congruità dell’offerta, infatti, detta incongruenza avrebbe potuto formare oggetto di valutazione in contraddittorio tra la Commissione e il R.U.P., da un lato, e l’operatore economico, dall’altro (cfr. art. 21.6 del disciplinare di gara), al fine di ottenere le necessarie giustificazioni e chiarimenti, senza, peraltro, tralasciare il carattere meramente facoltativo della suddetta procedura di verifica per quanto riguarda l’offerta seconda in graduatoria.
Il motivo ora sintetizzato è meritevole di condivisione, nei termini di seguito esposti.
È comprovato, in fatto, che il P.E.F. di Serenissima (“allegato D” all’offerta: doc. 2 di Sodexo) rechi, nella tabella dei costi del personale, alla sotto-voce “numero addetti” della voce “dettaglio spese del personale”, la cifra di 8.
Alla luce di tale dato di fatto, ad avviso del Collegio non è condivisibile il tentativo di Serenissima di derubricare l’incongruenza della sua offerta rilevata da Sodexo a mero errore materiale contenuto nel P.E.F., ictu oculi riconoscibile e che, perciò, non integrerebbe un vizio dell’offerta stessa, ma solo un’irregolarità sanabile dalla P.A. tramite il cd. soccorso istruttorio, o almeno valutabile come tale in sede giurisdizionale.
Invero, la giurisprudenza ha da tempo precisato i contorni dell’errore materiale, o refuso, dell’offerta del concorrente, suscettibile di sanatoria. Si deve trattare di una fortuita divergenza fra il giudizio e la sua espressione letterale, cagionata da una mera svista o disattenzione nella redazione dell’offerta, e che deve emergere ictu oculi, cosicché la sua eliminazione non esige alcuna attività correttiva del giudizio, che deve restare invariato, dovendosi semplicemente modificare il testo in una sua parte, per consentire di riallineare in toto l’esposizione del giudizio alla sua manifestazione (C.d.S., Sez. V, 13 ottobre 2016, n. 4237). La stazione appaltante, perciò, può attivarsi per ricercare l’effettiva volontà del concorrente soltanto in presenza di un semplice errore materiale nella formulazione dell’offerta, a condizione che tale errore sia rilevabile ictu oculi, dal contesto stesso dell’atto e senza bisogno di complesse indagini ricostruttive, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima, né a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente (v. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 21 febbraio 2018, n. 2016). Ancora, l’errore materiale direttamente emendabile presuppone, con la sua rilevabilità ictu oculi dal contesto dell’atto, la presenza di una volontà agevolmente individuabile e chiaramente riconoscibile da chiunque (cfr. C.d.S., Sez. V, 11 gennaio 2018, n. 113; id., Sez. VI, 2 marzo 2017, n. 978).
Nello stesso senso si è espressa di recente, con riguardo ad un refuso contenuto nell’offerta economica di un concorrente, anche questa Sezione (T.A.R. Veneto, Sez. I, 9 maggio 2018, n. 489), sottolineando l’onere della stazione appaltante, in presenza di un errore materiale nella formulazione dell’offerta, di ricercare l’effettiva volontà del concorrente: ciò, tanto più ove la correzione dell’errore materiale, rilevabile immediatamente senza necessità di particolari verifiche o interpretazioni del relativo dato, non sia in grado di comportare alcuna modifica dell’offerta intesa globalmente (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. III, 17 luglio 2012, n. 4176; T.A.R. Liguria, Sez. II, 22 gennaio 2014, n. 101), in quanto in simili casi non si ravvisa alcuna incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta, che è assoggettata ad una mera operazione di rettifica del dato non corretto (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 1° dicembre 2015, n. 5530).
In conclusione, non rileva la scusabilità dell’errore, ma la sua riconoscibilità, cosicché sia consentito ricostruire la volontà effettiva del concorrente, elidendo la possibilità che la correzione dell’errore sia uno strumento per modificare o integrare l’offerta (T.A.R. Lazio, Latina, Sez. I, 30 giugno 2016, n. 456).
Tanto premesso, ad avviso del Collegio nella fattispecie ora all’esame non si rinvengono i presupposti dell’errore materiale in cui sarebbe incorsa Serenissima con l’indicare n. 8, anziché n. 28, addetti alla distribuzione. Infatti, anche ad opinare che gli indizi elencati dalla ricorrente principale siano idonei a dimostrare l’erroneità dell’indicazione di soli otto addetti, tuttavia non è in alcun modo possibile ricostruire quale fosse il numero di addetti realmente proposto da Serenissima e, perciò, quale fosse, sul punto, l’effettiva volontà della società.
In altre parole, pur ove si ritengano esistenti indizi sufficienti a dimostrare che l’offerta di Serenissima non riguardava solo n. 8 addetti, non vi è alcun elemento che consenta di sostituire il n. 8 con il n. 28, come preteso dalla società. Del resto, è la stessa ricorrente principale a sostenere, nelle sue memorie difensive, che alla luce dei pasti da distribuire nei giorni di lunedì, mercoledì e venerdì (640), al fine di garantire un rapporto di 1/49 nella scuola primaria e 1/39 in quella dell’infanzia, sarebbe sufficiente un numero di addetti pari a 14/15, che è cifra ben diversa dai 28 rivendicati.
Per rimediare all’errore, si dovrebbe allora ipotizzare il numero di 28 addetti per le giornate di martedì e giovedì e di circa la metà negli altri tre giorni: ma è chiaro che, così agendo, si giungerebbe ad una vera e propria attività manipolativa dell’offerta di Serenissima, in violazione del principio generale dell’immodificabilità dell’offerta, che è regola posta a tutela dell’imparzialità e trasparenza dell’agire della stazione appaltante, nonché a tutela ineludibile del principio della concorrenza e della parità di trattamento tra gli operatori economici che prendono parte alla procedura concorsuale (C.d.S., Sez. V, n. 113/2018, cit.).
In definitiva, nel caso de quo, anche ad accedere alle argomentazioni difensive di Serenissima, resta un’assoluta incertezza sul reale contenuto della sua offerta sotto il profilo in esame, perché ben si può ipotizzare, in alternativa a 8, un qualsiasi numero di addetti alla distribuzione. Ma, allora, non si può ammettere un’attività interpretativa della volontà dell’impresa ad opera della stazione appaltante, né tantomeno ad opera di questo giudice, al fine di superare la descritta incongruenza nella formulazione dell’offerta, poiché detta attività richiede che si si giunga ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto (C.d.S., Sez. V, n. 113/2018, cit.), mentre nel caso di Serenissima siffatti esiti non sono raggiungibili.
Dalla fondatezza del motivo ora analizzato discendono, però, solo alcune delle conseguenze elencate dalla ricorrente incidentale.
Anzitutto, non ne discende che l’offerta di Serenissima avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per avere la società reso una dichiarazione non veritiera, ai sensi e per gli effetti dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016, non essendo ravvisabile una dichiarazione di tal fatta.
Nemmeno si può ipotizzare l’esclusione dell’offerta dalla gara perché priva di un requisito minimo previsto dalla lex specialis di gara: infatti, l’art. 27 del capitolato speciale, nel prescrivere un rapporto minimo tra pasti somministrati e personale impiegato di 1/60 per la scuola primaria e 1/50 per quelle dell’infanzia, non sanziona in modo espresso l’inosservanza di detto rapporto con l’esclusione dalla procedura, cosicché prevale in materia il principio di tassatività delle cause di esclusione ex art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016.
Si richiama, sul punto, l’insegnamento giurisprudenziale secondo cui spetta alla stazione appaltante delineare in modo palese (cioè con l’indicazione “a pena di inammissibilità dell’offerta”) ciò che ha natura essenziale per lo svolgimento del servizio, non potendosi ricavare ex post presunti requisiti ritenuti essenziali ma non qualificati come tali dall’Amministrazione; pertanto, ove la lex specialis di gara, nel declinare le modalità di esecuzione dell’appalto, riferendosi ad una determinata prestazione, non qualifichi espressamente l’elemento dell’offerta come requisito di ammissione alla procedura, l’eventuale mancanza o discordanza non può determinare l’esclusione del concorrente, a pena di violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione (cfr., ex multis, T.A.R. Veneto, Sez. I, 24 gennaio 2019, n. 84; T.A.R. Lazio, Latina, Sez. I, 24 luglio 2018, n. 445).
Piuttosto, è configurabile la causa di esclusione dovuta all’indeterminatezza, sul punto, dell’offerta di Serenissima, nel senso che non vi sono elementi per stabilire con certezza il numero di addetti alla distribuzione dei pasti offerto dalla società (pur a voler ammettere che siano più di otto). Anche a questo proposito va richiamato l’insegnamento della giurisprudenza, per cui la stazione appaltante, nelle gare pubbliche, esclude i concorrenti nelle ipotesi di incertezza assoluta (id est: incompletezza e/o indeterminatezza) del contenuto dell’offerta, non superabile con l’ausilio dei comuni metodi di ermeneutica (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. III, 21 luglio 2017, n. 3616; id., Sez. V, 15 febbraio 2016, n. 627; T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, Sez. I, 9 agosto 2018, n. 275). Ma l’esclusione dalla procedura dell’offerta della ricorrente principale fa sì che questa sia priva di legittimazione ad agire e che, per conseguenza, il ricorso principale sia inammissibile.
Qualora, invece, si ritenga che Serenissima, avendo indicato n. 8 addetti alla distribuzione dei pasti nel P.E.F., non abbia introdotto alcun elemento di indeterminatezza della propria offerta (non valendo in argomento quanto affermato in sede processuale), ne segue che comunque la Commissione di gara è incorsa in un errore nell’attribuire dei punti alla ridetta concorrente per il criterio di valutazione n. 8 previsto dall’art. 18.1 del disciplinare di gara.
Infatti, il criterio in parola, intitolato “personale della ditta per la distribuzione nei refettori (rapporto tra numero addetti e n° pasti distribuiti)”, prevede l’attribuzione: di 0 punti qualora il rapporto sia di 1/60 per la scuola primaria e 1/50 per la scuola dell’infanzia; di 3 punti, ove il rapporto sia tra 1/59 e 1/49 per la prima e 1/49 e 1/39 per la seconda; di 6 punti, ove il rapporto sia inferiore a 1/49 nell’un caso ed a 1/39 nell’altro caso.
Serenissima ha dichiarato nell’allegato B (“scheda offerta tecnica”) della sua offerta un rapporto tra numero addetti e numero pasti distribuiti inferiore a 1/49 per la scuola primaria e 1/39 per la scuola dell’infanzia (v. doc. 14 della Città Metropolitana), ottenendo pertanto, per il criterio in discorso, il punteggio massimo stabilito dal disciplinare di gara (n. 6 punti: cfr. verbale n. 3 della seduta riservata del 5 settembre 2018, all. 5 al ricorso principale). Ma alla luce dell’incongruenza poc’anzi evidenziata tra detta dichiarazione ed il numero degli addetti indicato nel P.E.F., tale da comportare un rapporto addetti/pasti distribuiti superiore a 1/60 in ambedue le categorie di scuole, la società avrebbe dovuto ricevere, per il criterio stesso, 0 punti.
Ebbene, sottraendo alla ricorrente principale i 6 punti ad essa illegittimamente assegnati per il criterio di valutazione n. 8, Serenissima scende al punteggio di 83,98 (= 89,98-6) e, dunque, si colloca al terzo posto della graduatoria, dietro CAMST, che ha ottenuto il punteggio totale di 86,80 (cfr. verbale n. 5 del 12 settembre 2018, all. 5 al ricorso principale). Ne discende che la società non ha più interesse a ricorrere, non potendo più ottenere il bene della vita avuto di mira (l’affidamento della concessione), cosicché anche da questo punto di vista il ricorso principale è inammissibile.
In conclusione, pertanto, il ricorso incidentale è fondato, attesa la fondatezza del primo motivo con esso dedotto e con assorbimento degli altri motivi. Dalla fondatezza del ricorso incidentale discende l’inammissibilità del ricorso principale, sia – qualora si consideri l’offerta di Serenissima viziata da indeterminatezza – sotto il profilo della carenza di legittimazione ad agire, sia – ove invece si opti per l’illegittimità dell’attribuzione a tale offerta di n. 6, anziché n. 0 punti, per il criterio di valutazione n. 8 – sotto l’aspetto della carenza di interesse a ricorrere.
Né potrebbe sostenersi, in base ad altra giurisprudenza, che la ricorrente principale, pur non potendo più conseguire l’aggiudicazione della concessione, vanterebbe ancora un interesse strumentale alla ripetizione della procedura: infatti, come si è visto poc’anzi, non vi sono in atti elementi tali da far emergere la comunanza dei vizi delle offerte anche nei confronti dell’offerta della terza concorrente in gara (CAMST), rimasta estranea al giudizio.
Sul punto il Collegio reputa di non poter accedere all’indirizzo per il quale si dovrebbe prescindere sia dal numero delle ditte partecipanti alla gara, sia dal fatto che alcune di esse siano rimaste estranee al giudizio, sia, ancora, dai vizi prospettati come motivi del ricorso principale, dovendosi comunque esaminare tutti i motivi del ricorso principale ed incidentale: ciò – in questa prospettiva – perché la stazione appaltante, dinanzi all’esclusione delle prime classificate, potrebbe giudicare opportuno un riesame in autotutela degli atti di ammissione delle altre imprese, onde verificare se il vizio accertato sia ad esse comune, in modo da addivenire alla ripetizione della procedura.
Come condivisibilmente obietta il T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, con la già ricordata sentenza n. 911/2019, infatti, l’indirizzo ora riferito porta ad un’eccessiva dilatazione del concetto di interesse ad agire: invero, l’interesse, anche se mediato e strumentale, deve nondimeno essere pur sempre diretto, concreto ed attuale e tali caratteri – in disparte la facoltatività dell’autotutela – non possono ritenersi esistenti laddove non emerga dagli atti che anche le offerte delle rimanenti imprese (qui: l’offerta di CAMST) siano affette dal medesimo vizio dedotto dalla ricorrente principale.
Donde, in definitiva, l’inammissibilità del ricorso principale, senza che si possa procedere all’esame delle censure con esso dedotte.
Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate nella misura di cui al dispositivo a carico della ricorrente principale, mentre sono compensate tra ricorrente incidentale e parti pubbliche.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto – Sezione Prima (I^), così definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, accoglie il ricorso incidentale e, per l’effetto, dichiara inammissibile il ricorso principale.
Condanna la ricorrente principale Serenissima Ristorazione S.p.A. al pagamento di spese ed onorari di causa, che liquida in misura forfettaria € 1.500,00 (millecinquecento/00) in favore del Comune di Marcon e della Città Metropolitana di Venezia (in solido tra loro) ed € 1.500,00 (millecinquecento/00) in favore di Sodexo Italia S.p.A., per complessivi € 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori di legge, compensando le spese tra ricorrente incidentale e parti pubbliche.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Venezia, nella Camera di consiglio del giorno 6 marzo 2019, con l’intervento dei magistrati:
Maurizio Nicolosi, Presidente
Pietro De Berardinis, Consigliere, Estensore
Silvia De Felice, Referendario
L’ESTENSORE
Pietro De Berardinis
IL PRESIDENTE
Maurizio Nicolosi
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE