* APPALTI – Commissione di gara – Separazione fra la fase di preparazione della documentazione di gara e quella di valutazione delle offerte – Art. 77, c. 4 d.lgs. n. 50/2016 – Sottoscrizione della deliberazione a contrarre o degli atti di gara – Incompatibilità – Inconfigurabilità – Dato sostanziale della concreta partecipazione alla redazione degli atti di gara.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Veneto
Città: Venezia
Data di pubblicazione: 3 Maggio 2018
Numero: 483
Data di udienza: 18 Aprile 2018
Presidente: Nicolosi
Estensore: Fenicia
Premassima
* APPALTI – Commissione di gara – Separazione fra la fase di preparazione della documentazione di gara e quella di valutazione delle offerte – Art. 77, c. 4 d.lgs. n. 50/2016 – Sottoscrizione della deliberazione a contrarre o degli atti di gara – Incompatibilità – Inconfigurabilità – Dato sostanziale della concreta partecipazione alla redazione degli atti di gara.
Massima
TAR VENETO, Sez. 1^ – 3 maggio 2018, n. 483
APPALTI – Commissione di gara – Separazione fra la fase di preparazione della documentazione di gara e quella di valutazione delle offerte – Art. 77, c. 4 d.lgs. n. 50/2016 – Sottoscrizione della deliberazione a contrarre o degli atti di gara – Incompatibilità – Inconfigurabilità – Dato sostanziale della concreta partecipazione alla redazione degli atti di gara.
L’art. 77, comma 4, del D. Lgs. n. 50/2016 stabilisce che “i commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’ altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”. Tale norma ha la funzione di assicurare la separazione fra la fase di preparazione della documentazione di gara e quella di valutazione delle offerte, garantendo la neutralità del giudizio dei commissari. Ne consegue che essa può trovare applicazione solo ai casi in cui sia dimostrato concretamente che il funzionario abbia effettivamente assunto compiti precisi e partecipato alla stesura degli atti di gara potendo così influenzare il giudizio sulle offerte. In questo quadro, la sottoscrizione, da parte del dirigente, della deliberazione a contrarre o degli atti di gara non può di per sé implicare alcuna incompatibilità ex art. 77, comma 4, D. Lgs. n. 50/2016, rilevando invece il dato sostanziale della concreta partecipazione alla redazione degli atti di gara, ovvero la materiale predisposizione degli stessi (cfr. Consiglio di Stato, n. 695/2018, secondo cui per predisposizione materiale del capitolato deve intendersi “non già un qualsiasi apporto al procedimento di approvazione dello stesso, quanto piuttosto una effettiva e concreta capacità di definirne autonomamente il contenuto, con valore univocamente vincolante per l’amministrazione ai fini della valutazione delle offerte, così che in definitiva il suo contenuto prescrittivo sia riferibile esclusivamente al funzionario”).
Pres. Nicolosi, Est. Fenicia – C. s.c. (avv. Dalli Cardillo) c. Comune di Dueville (avv. Neri), Provincia di Vicenza (avv.ti Balzani, Tranfaglia, Bolzon, Castegnaro) e altro (n.c.)
Allegato
Titolo Completo
TAR VENETO, Sez. 1^ - 3 maggio 2018, n. 483SENTENZA
TAR VENETO, Sez. 1^ – 3 maggio 2018, n. 483
Pubblicato il 03/05/2018
N. 00483/2018 REG.PROV.COLL.
N. 01410/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1410 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Societa’ Cooperativa Italiana di Ristorazione S.C. – Cir Food S.C., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Eugenio Dalli Cardillo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Stazione Unica Appaltante Provincia di Vicenza non costituita in giudizio;
Comune di Dueville, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuliano Neri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Provincia di Vicenza, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Paolo Balzani, Maria Elena Tranfaglia, Ilaria Bolzon, Federica Castegnaro, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Antonio Sartori in Venezia, San Polo 2988;
nei confronti
Serenissima Ristorazione S.p.A, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Calgaro, Franco Zambelli, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Franco Zambelli in Mestre, via Cavallotti n. 22;
per l’annullamento
Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
della determinazione dirigenziale n. 565 del 26.10.2017 del Responsabile di Settore 3 del Comune di Dueville relativa all’approvazione dei verbali di gara, alla verifica di congruità dell’offerta ex art. 97 D. Lgs. n. 50/2016 ed alla conseguente aggiudicazione a Serenissima Ristorazione Spa della procedura aperta svolta dalla Provincia di Vicenza in qualità di Stazione Unica Appaltante avente ad oggetto l’affidamento del servizio di ristorazione scolastica delle scuole d’infanzia e primarie del Comune di Dueville per il periodo 01.09.2017-30.06.2019;
– della comunicazione del provvedimento di aggiudicazione n. 565 del 26.10.2017 a CIR Food, ai sensi dell’art. 76, comma 5 del D. Lgs. n. 50/2016, con nota prot. n. 19115 del 27.10.2017;
– dei verbali di gara n. 1 del 17.08.2017 e n. 2 del 18.08.2017 di ammissione dei concorrenti alla procedura aperta per la concessione del servizio di ristorazione scolastica delle scuole d’infanzia e primarie del Comune di Dueville;
– del verbale di gara n. 3 del 18.08.2017 afferente la seduta riservata di valutazione delle offerte tecniche dei concorrenti;
– del verbale di gara n. 4 del 18.08.2017 afferente la seduta pubblica di valutazione delle offerte economiche degli operatori economici concorrenti;
– delle richieste di chiarimenti ai sensi dell’art. 97 del D.Lgs. 50/2016 prot. n. 15316 del 4.9.2017 inviate dal Comune di Dueville alla Soc. Serenissima Ristorazione;
– del bando di gara;
– del disciplinare di gara e dei relativi allegati (Modello 1 – Istanza di ammissione alla gara e dichiarazione unica; Modello 2 – Offerta economica);
– del capitolato speciale d’appalto e dei relativi allegati (A – Elenco scuole interessate al servizio; B – D.U.V.R.I.);
– della nota prot. n. 58078 del 17.8.2017 della S.U.A. Provincia di Vicenza di chiarimento dei requisiti di ammissione alla gara;
– della determinazione n. 747 del 16.8.2017 del Dirigente della Segreteria Generale della Provincia di Vicenza di nomina della commissione di gara;
– della determinazione a contrarre n. 204 datata 11.04.2017 del Responsabile del Settore 3 del Comune di Dueville con cui veniva approvato il Capitolato speciale d’appalto, le linee guida per la redazione del bando di gara, il DUVRI e l’elenco scuole per la concessione del servizio di ristorazione scolastica delle scuole d’infanzia e primarie cittadine;
– della determinazione a contrarre n. 411 datata 18.07.2017 del Responsabile del Settore 3 del Comune di Dueville con cui venivano approvate le modifiche al Capitolato speciale d’appalto, le linee guida per la redazione del bando di gara, il DUVRI e l’elenco scuole per la concessione del servizio di ristorazione scolastica delle scuole d’infanzia e primarie cittadine, precedentemente approvati con determinazione n. 204 dell’11.04.2017;
– della determinazione n. 677 datata 27.7.2017 del Dirigente della Segreteria Direzionale Generale della Provincia di Vicenza con la quale è stato assunto l’impegno di spesa per la pubblicazione del bando di gara relativo alla procedura avente ad oggetto l’affidamento del servizio di ristorazione scolastica delle scuole d’infanzia e primarie cittadine
– per quanto occorrer possa ai fini del presente ricorso, della delibera consiliare n. 36 del 16.6.2015 del Comune di Dueville (consegnata dal Comune a CIR Food in data 27.11.2017): con la quale è stato approvato lo schema di convenzione proposto dalla Provincia di Vicenza per l’istituzione di una stazione unica appaltante (SUA) per i lavori e le forniture di beni e servizi;
– per quanto occorrer possa ai fini del presente ricorso, della convenzione n. reg. 1212/2015 tra la Provincia di Vicenza ed il Comune di Dueville (consegnata dal Comune a CIRFood in data 27.11.2017: doc. 15) per l’istituzione di una stazione unica appaltante(SUA) per i lavori e le forniture di beni e servizi;
– per quanto occorrer possa ai fini del presente ricorso, delle linee guida di approvazione del bando predisposte dal Comune di Dueville (consegnate dal Comune a CIR Food in data 27.11.2017);
– di tutti gli atti e i provvedimenti dell’Amministrazione che hanno limitato il diritto di difesa di CIR Food;
– di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente, ancorché ignoto;
– di tutti i provvedimenti antecedenti, concomitanti e susseguenti, ancorché ignoti i quali legittimano l’ammissione alla gara della Soc. Serenissima Ristorazione.
Per il risarcimento del danno in forma specifica mediante subentro nel contratto ovvero per equivalente.
Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da CIR FOOD il 16\1\2018:
– del verbale della commissione di gara n. 3 del 18.8.2017, nella parte in cui attribuisce a Serenissima Spa il maggior punteggio di punti 4 previsto dal sub-criterio di valutazione n. 11 (“Descrizione dei mezzi di trasporto dei pasti”) di cui all’art. 11 del disciplinare di gara;
– per quanto occorrer possa, dell’art. 11 del disciplinare di gara, limitatamente al sub-criterio di valutazione n. 11 relativo alla “Descrizione dei mezzi di trasporto dei pasti confezionati sia di proprietà che di terzi indicando il rapporto numero mezzi / numero plessi scolastici da servire”;
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Dueville e di Serenissima Ristorazione S.p.A e di Provincia di Vicenza;
Visto il ricorso incidentale di Serenissima Ristorazione S.p.A. .
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 aprile 2018 il dott. Nicola Fenicia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Il presente giudizio ha ad oggetto l’impugnazione dell’aggiudicazione definitiva e degli altri atti, indicati in epigrafe, della procedura per l’affidamento del servizio di ristorazione scolastica nelle scuole d’infanzia e primarie del Comune di Dueville per il periodo 1.9.2017 – 30.6.2019 che, in forza della Convenzione n. 1212/2015 con la Provincia di Vicenza approvata con Deliberazione di Consiglio comunale n. 36/2015 del 16 giugno 2015, è stata bandita e gestita dalla Provincia di Vicenza nelle vesti di Stazione Unica Appaltante.
In particolare, in data 11/04/2017 il Comune di Dueville dava avvio alla procedura di gara aperta avvalendosi della SUA istituita presso la Provincia di Vicenza, per la assegnazione biennale del servizio per un importo pari a € 1.425.520.
La Provincia di Vicenza in qualità di SUA, pubblicava ritualmente i relativi Bando e Disciplinare di gara con scadenza per la ricezione delle offerte fissata al 16/08/2017.
Entro il suddetto termine pervenivano tre offerte relative alla ditte, Serenissima Ristorazione s.p.a., Cir Food soc.coop.e Chef Express s.r.l.
Il Responsabile del procedimento della Stazione Unica Appaltate, coadiuvato dal segretario verbalizzante procedevano poi all’esame della documentazione amministrativa delle offerte, ammettendo alla fase successiva tutti i concorrenti.
Quindi, in data 17/08/2017, veniva pubblicata la Determina n. 747 del 16/08/2017 di nomina della Commissione Giudicatrice che individuava come membri la dr.ssa Caterina Bazzan in qualità di presidente, e i componenti dr.ssa Daniela Brandoni e dott. Antonio D’Amato.
All’esito della valutazione delle offerte tecniche ed economiche venivano attribuiti i seguenti punteggi: Serenissima Ristorazione s.p.a. 91 Cir Food soc.coop 89,2 Chef Express s.r.l. 77,45.
Quindi la Commissione chiudeva il verbale proponendo all’ Amministrazione comunale l’aggiudicazione a favore della ditta Serenissima, evidenziando tuttavia la necessità che il Rup procedesse alla verifica di congruità risultando l’offerta anomala secondo i parametri di legge.
Il Comune di Dueville, in esito alla positiva verifica di congruità procedeva all’aggiudicazione definitiva alla ditta Serenissima.
A fondamento del ricorso la CIR Food ha posto cinque motivi.
Con il primo motivo CIR Food, dopo aver sottolineato che lo scarto tra il punteggio complessivo conseguito dalla propria offerta (89,2 punti) e quello di Serenissima (91 punti) è inferiore a 2 punti, contesta il giudizio espresso dalla Commissione di gara con specifico riferimento al criterio tecnico-qualitativo n. 17 (tipologia e varietà dei menù), per il quale essa ha ottenuto 2 punti e Serenissima 4. In particolare, la ricorrente sostiene che l’offerta dell’aggiudicataria sarebbe stata sopravvalutata, poiché i suoi menù non sarebbero completi, e che quest’ultima avrebbe dovuto conseguire un punteggio quantomeno non superiore al proprio; il che consentirebbe alla CIR Food di posizionarsi al primo posto della graduatoria.
In accoglimento di tale motivo, la ricorrente chiede quindi che sia disposta l’aggiudicazione della gara in suo favore, ovvero il rinnovo della valutazione della propria offerta.
Con il secondo motivo CIR Food deduce che Serenissima avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara avendo formulato l’offerta come se l’oggetto del contratto fosse un appalto di servizi anziché una concessione di servizi, e quindi scaricando sul Comune il rischio operativo della gestione, come si evincerebbe anche dalla mancata indicazione della previsione di “insoluti” di pagamento, che influirebbe anche sulla sostenibilità economica dell’offerta.
I successivi tre motivi, sono stati proposti dalla ricorrente in via gradata ed in caso di mancato accoglimento dei primi due, al fine di ottenere la demolizione dell’intera procedura e dunque per avere la possibilità di concorrere nuovamente per l’affidamento del servizio. In particolare, con il terzo e il quarto motivo la ricorrente censura la composizione della Commissione giudicatrice nominata dalla Provincia con Determinazione dirigenziale n. 747/2017, e nello specifico, con il terzo motivo, contesta la nomina della dott.ssa Daniela Brandoni in quanto disposta in violazione del comma IV dell’art. 77 del d.lgs. n. 50/2016, poiché, nelle vesti di Responsabile del Settore 3 – Personale e Istruzione – del Comune di Dueville, la stessa aveva sottoscritto le determine con le quali il Comune aveva manifestato la determinazione a contrarre, nonché approvato il capitolato speciale, le linee guida per la redazione del bando, il DUVRI, e l’elenco delle scuole destinatarie del servizio.
Con il quarto motivo, la ricorrente deduce la presunta illegittimità della nomina del secondo componente tecnico della Commissione giudicatrice, il dr. Antonio D’Amato, medico igienista alimentare in servizio presso l’U.L.S.S. n. 8 di Vicenza.
Secondo la ricorrente, la nomina confliggerebbe sia con l’art. 9 della Convenzione stipulata dal Comune di Dueville e dalla Provincia di Vicenza per l’istituzione della Stazione Unica Appaltante, sia con l’art. 84, comma 8, del D.Lgs. n. 163/2006, essendo mancato il previo accertamento della carenza in organico, da parte della Provincia di Vicenza, di adeguate professionalità.
Con il quinto motivo la ricorrente deduce l’illegittimità della procedura per asserito contrasto, in ordine alla qualificazione giuridica del contratto, fra bando/disciplinare e capitolato speciale; sussistendo, secondo la ricorrente, “un insanabile contrasto” fra il bando e il disciplinare, predisposti dalla Provincia, ed il capitolato speciale predisposto dal Comune, in quanto, mentre il bando e il disciplinare avrebbero delineato l’oggetto della gara come un appalto di servizi, il Capitolato, in conformità all’intendimento del Comune, aveva delineato una concessione di servizi. Da ciò ne sarebbe peraltro derivata, secondo la ricorrente, una violazione della par condicio fra operatori, avendo Serenissima formulato la propria offerta come appalto, beneficiando, a differenza di CIR Food, delle economie scaturenti dall’allocazione del rischio della gestione in capo al Comune.
Quindi la ricorrente ha concluso per l’annullamento degli atti impugnati e per il risarcimento del danno in forma specifica ovvero per equivalente.
Si sono costituiti la Provincia di Vicenza, il Comune di Dueville e Serenissima Ristorazione, chiedendo la reiezione del ricorso in quanto infondato in fatto e in diritto.
In data 18 dicembre 2017 Serenissima Ristorazione ha depositato una memoria difensiva contenente ricorso incidentale avverso l’attribuzione del punteggio all’offerta tecnica di CIR Food, con riferimento al criterio di valutazione di cui all’art. 11, lett a), punto 11 del disciplinare di gara, afferente il rapporto numerico automezzi/plessi scolastici. Secondo Serenissima, la Commissione avrebbe erroneamente attribuito a CIR Food il massimo punteggio (pari a 4 punti) pur avendo quest’ultima indicato cinque mezzi per otto plessi scolastici, quando invece, in base alla legge di gara, tale rapporto consentiva l’attribuzione di soli due punti, mentre solo l’offerta di otto mezzi (rapporto di 1 a 1) avrebbe consentito ai partecipanti di poter beneficiare del massimo punteggio.
Con memoria depositata il 16 gennaio 2018, la CIR Food, oltre a contestare la fondatezza del ricorso incidentale della Serenissima, non essendo plausibile, secondo la prima, l’interpretazione del suddetto punto del disciplinare offerta dalla ricorrente incidentale, in via subordinata, per il caso in cui tale interpretazione fosse ritenuta fondata dal Tribunale, ha, con motivi aggiunti, dedotto che la Serenissima, avendo offerto di eseguire il servizio con un solo automezzo, anziché di quattro punti, non avrebbe potuto beneficiare di alcun punteggio con riferimento a tale criterio. Di qui anche la carenza d’interesse della Serenissima a sollevare il ricorso incidentale. In subordine, CIR Food ha impugnato il sub-crtiterio di valutazione n. 11 in quanto illogico e irrazionale, se interpretato nel senso di premiare l’utilizzo di un maggior numero di automezzi anche laddove ciò non sarebbe necessario ai fini dell’efficienza del servizio in considerazione delle piccole dimensioni del Comune da servire.
In vista dell’udienza di discussione le parti hanno depositato memorie conclusive e di replica.
In particolare e fra l’altro, il Comune di Dueville e la Provincia di Vicenza hanno dedotto l’inammissibilità per tardività del ricorso per motivi aggiunti della CIR Food, trattandosi di motivi che avrebbero dovuto essere fatti valere con il ricorso originario, ed in ogni caso l’infondatezza, sia del ricorso incidentale della Serenissima, sia dei motivi aggiunti della CIR Food, avendo la Commissione correttamente attribuito ad entrambe le imprese il massimo punteggio, con riferimento al sub-criterio n.11, sulla base del rapporto mezzi/plessi scolastici di 1 a 1 dalle medesime dichiarato, e mirando, il sub-criterio in questione, a garantire la massima velocità nella consegna delle pietanze dopo la cottura delle stesse.
All’udienza del 18 aprile 2018 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
Il ricorso principale è infondato per le seguenti ragioni.
1. In ordine al primo motivo, come eccepito dalla difesa delle Amministrazioni resistenti, lo stesso deve essere ritenuto inammissibile per carenza d’interesse, in ragione del mancato superamento, da parte di CIR Food, della c.d. “prova di resistenza”, mancando l’indicazione di elementi concreti tali da poter determinare la diminuzione della valutazione dell’offerta di Serenissima proprio di quei due punti che le sono stati attribuiti in più rispetto all’offerta della ricorrente.
Non apparendo, infatti, nei limiti del sindacato concesso a questo Tribunale, che il menù proposto da Serenissima presenti le incompletezze lamentate dalla ricorrente, avendo la prima presentato menù differenziati per le stagioni della primavera-estate e dell’autunno-inverno, sia per le scuole primarie che per le scuole dell’infanzia, nei quali viene sufficientemente indicata la varietà della frutta proposta (dovendosi far riferimento all’offerta, dove viene specificato che la frutta “varierà secondo stagionalità”, e vengono indicate a titolo di esempio alcune tipologie: “mele, pere, albicocche, pesche, nettarine, ciliegie, clementine, mandarini, arance, banane, kiwi, ecc. ”), e nei quali menù compare la previsione, per due volte la settimana, di primi piatti contenenti verdure e/o legumi (in alternativa, secondo la lettura da ritenersi corretta fornita dalla difesa delle Amministrazioni), ed infine, dovendosi far riferimento ancora all’offerta per la descrizione della natura e della provenienza di tutti i prodotti usati per i menù proposti.
Peraltro, il divario di punteggio tra le due offerte non appare irragionevole, avendo la CIR Food, nell’ offerta per le scuole primarie, indicato un solo menù, ovvero quello per la stagione autunnale.
Ne consegue dunque l’inammissibilità del motivo per le ragioni suddette, non apparendo illogica o irragionevole la maggiore quotazione dell’offerta della Serenissima relativamente al criterio in oggetto.
2. Il secondo ed il quinto motivo, con i quali Cir Food ha sollevato la questione della presunta incertezza in ordine alla natura del contratto messo in gara dalla Provincia di Vicenza e dal Comune di Dueville, sono invece entrambi infondati, risultando inequivocabilmente dalle norme del capitolato, non contraddette dalle norme del bando e del disciplinare, che di concessione di servizi si tratta, venendo versato, il corrispettivo del servizio, direttamente dall’utente finale.
Ed infatti, in base al capitolato, il corrispettivo dei pasti forniti dall’affidatario viene versato esclusivamente dagli utenti, e all’affidatario spetta la gestione del servizio a proprio rischio, senza che il Comune assuma alcun onere a proprio carico.
Per proprio conto, il disciplinare, all’art. 2 “Oggetto del contratto”, parla di affidamento del servizio di ristorazione scolastica, rimandando al capitolato per la descrizione del servizio.
Né la contraddittorietà o l’incertezza lamentate dalla ricorrente possono essere ravvisate nel solo utilizzo da parte del bando della parola “appalto”, trattandosi di un mero elemento letterale non incidente sulla disciplina sostanziale dell’affidamento.
D’altro canto, l’affidamento è stato inteso da tutte le partecipanti come avente ad oggetto una concessione di servizi, e ciò anche dalla controinteressata, la quale, con la propria offerta si è assunta ogni compito e rischio circa la gestione dei pagamenti da parte degli utenti, senza accollare al Comune alcun onere o rischio.
Ne deriva che anche il rischio da insoluti deve ritenersi consapevolmente assunto dalla Serenissima. Peraltro, la legge di gara, ragionevolmente, non prevedeva d’indicare nell’offerta la quota prevista d’insoluti, rientrando la gestione di eventuali inadempienze nell’ambito delle autonome scelte imprenditoriali dell’operatore economico, ed essendo solo possibile e comunque difficilmente prevedibile la verificazione di eventuali insolvenze, le quali in ogni caso rientrerebbero nell’ambito dell’alea imprenditoriale. E’ dunque evidente che l’indicazione del rischio da insoluti non poteva costituire parametro oggettivo di valutazione della sostenibilità economica dell’offerta dell’aggiudicataria.
Ne consegue, quindi, che le censure dedotte con il secondo e il quarto motivo si rivelano inconsistenti, essendo inequivocabile la natura di concessione di servizi del contratto posto a gara, con conseguente assunzione del rischio della gestione in capo esclusivamente all’affidatario, ed essendo stata predisposta, l’offerta dell’aggiudicataria, in conformità a tale modello concessorio.
3. Anche il terzo motivo non risulta meritevole di un positivo apprezzamento.
Infatti, l’art. 77, comma 4, del D. Lgs. n. 50/2016 stabilisce che “i commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’ altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”.
Tale norma ha la funzione di assicurare la separazione fra la fase di preparazione della documentazione di gara e quella di valutazione delle offerte, garantendo la neutralità del giudizio dei commissari. Ne consegue che essa può trovare applicazione solo ai casi in cui sia dimostrato concretamente che il funzionario abbia effettivamente assunto compiti precisi e partecipato alla stesura degli atti di gara potendo così influenzare il giudizio sulle offerte.
Nel caso di specie, l’esercizio dei compiti dirigenziali da parte della dr.ssa Brandoni non si è tradotto in alcuna “funzione o incarico tecnico o amministrativo” relativo al contratto, ossia in un’attività idonea a interferire con i giudizi di merito sull’affidamento della concessione, non avendo la stessa svolto alcuna funzione nell’elaborazione della norma di gara.
Infatti, tale concreta partecipazione della dirigente comunale alla determinazione del contenuto della normativa di gara, oltre a non essere stata dimostrata dalla parte onerata, risulta smentita dalla documentazione depositata in giudizio dal Comune di Dueville (v. estratto telematico dei flussi interni), dalla quale emerge che le linee-guida per la redazione del bando, il capitolato speciale, l’elenco delle scuole e il D.U.V.R.I., nonché le due Deliberazioni n. 204 e 411 del 2017, sono stati tutti materialmente redatti dal R.U.P., sig.ra Corradin, mentre la dott.ssa Brandoni si è limitata ad apporre la propria firma sulle determine a contrarre e sul capitolato in qualità di Responsabile del Settore competente.
Essendo principio acquisito da parte della giurisprudenza (v. di recente, Consiglio di Stato: n. 695/2018, ma anche le ivi citate sentenze n. 255/2015 e 1565/2015) che la sottoscrizione, da parte del dirigente, della deliberazione a contrarre o degli atti di gara non può di per sé implicare alcuna incompatibilità ex art. 77, comma 4, D. Lgs. n. 50/2016, rilevando invece il dato sostanziale della concreta partecipazione alla redazione degli atti di gara, ovvero la materiale predisposizione degli stessi. Dove, ad esempio, secondo la citata giurisprudenza, per predisposizione materiale del capitolato deve intendersi “non già un qualsiasi apporto al procedimento di approvazione dello stesso, quanto piuttosto una effettiva e concreta capacità di definirne autonomamente il contenuto, con valore univocamente vincolante per l’amministrazione ai fini della valutazione delle offerte, così che in definitiva il suo contenuto prescrittivo sia riferibile esclusivamente al funzionario”.
Peraltro, nel caso in esame, due delle tre fonti principali della disciplina di gara, ovvero, il bando di gara e il disciplinare, sono stati predisposti dalla Provincia di Vicenza.
Sulla base di questi presupposti di fatto, non può dunque essere insorta in capo alla dott.ssa Brandoni alcuna concreta situazione di incompatibilità rispetto alla funzione di Commissario di gara.
4. Anche il quarto motivo si rivela infondato.
Infatti, l’art. 9 della Convenzione istitutiva della Stazione Unica Appaltante presso la Provincia di Vicenza, in caso di procedura secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, prevede che siano indicati come membri della Commissione ulteriori al Presidente due “dipendenti della Provincia”, oppure “almeno un esperto tecnico”, il quale “potrà essere scelto di volta in volta anche all’interno dei Comuni/Enti aderenti o esternamente”.
Dunque, la convenzione non è stata affatto violata, visto che essa prevede la possibilità di nominare un componente esperto, e consente di ricercarlo all’interno dei Comuni o anche “esternamente”, ossia fra dipendenti di altri Enti pubblici.
Nel caso specifico, il Comune di Dueville ha individuato l’esperto in un Dirigente medico presso una locale azienda ULSS, con specifiche e peculiari competenze in materia nutrizionale ed alimentare.
Né risulta sussistere alcun difetto di motivazione, apparendo dalla determina d’incarico del Comune di Dueville come tale nomina sia stata la naturale conseguenza della necessità di aggregare alla Commissione una elevata e specifica professionalità, di cui, in modo evidente, non potevano disporre gli enti locali coinvolti.
5. In conclusione dunque, il ricorso principale deve essere integralmente respinto, unitamente alle domande risarcitorie, con la conseguenza che il ricorso incidentale e il ricorso per motivi aggiunti (proposto al solo fine di contrastare il ricorso incidentale) devono essere dichiarati improcedibili per sopravvenuto difetto d’interesse. Quanto ai motivi aggiunti, va ulteriormente osservato che a volere ritenere, comunque, sussistente nel merito un oggettivo residuo interesse della società ricorrente alla loro trattazione (censurandosi l’attribuzione di 4 punti idonei a sovvertire la graduatoria), il Collegio non potrebbe che accogliere l’eccezione di tardività opposta dalla difesa del comune di Dueville, posto che l’impugnativa avrebbe dovuto essere dedotta con il ricorso originario trattandosi di questione attinente alla valutazione dell’offerta tecnica da parte della Commissione già nota alla ricorrente al momento di notifica del ricorso.
6. Le spese di lite, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, respinge il ricorso principale e dichiara improcedibili il ricorso incidentale e il ricorso per motivi aggiunti;
Condanna la ricorrente a rimborsare le spese di lite alle altre parti costituite, che si liquidano, per ciascuna di esse, in complessivi € 1.000,00 oltre oneri accessori.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 18 aprile 2018 con l’intervento dei magistrati:
Maurizio Nicolosi, Presidente
Pietro De Berardinis, Consigliere
Nicola Fenicia, Primo Referendario, Estensore
L’ESTENSORE
Nicola Fenicia
IL PRESIDENTE
Maurizio Nicolosi
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE