* APPALTI – Verifica facoltativa di congruità dell’offerta – Art. 97, c. 6 d.lgs. n. 50/2016 – Discrezionalità della stazione appaltante – Offerte cd. “di confine”.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Veneto
Città: Venezia
Data di pubblicazione: 5 Luglio 2018
Numero: 734
Data di udienza: 4 Aprile 2018
Presidente: Nicolosi
Estensore: Coppari
Premassima
* APPALTI – Verifica facoltativa di congruità dell’offerta – Art. 97, c. 6 d.lgs. n. 50/2016 – Discrezionalità della stazione appaltante – Offerte cd. “di confine”.
Massima
TAR VENETO, Sez. 1^ – 5 luglio 2018, n. 734
APPALTI – Verifica facoltativa di congruità dell’offerta – Art. 97, c. 6 d.lgs. n. 50/2016 – Discrezionalità della stazione appaltante – Offerte cd. “di confine”.
L’art. 97, c. 6 del d.lgs. n. 50/2016 (subprocedimento di verifica facoltativa di congruità dell’offerta) consente di assoggettare a verifica anche offerte che, pur collocandosi al di sotto della soglia di anomalia predefinita dal legislatore, appaiano ciò nondimeno in concreto sospette; tale verifica è rimessa ad una valutazione ampiamente discrezionale, che non richiede un’espressa motivazione e che risulta sindacabile soltanto in caso di macroscopica irragionevolezza o illogicità (cfr., ex multis, Con. St., III, 1° febbraio 2017, n. 438 e 3 luglio 2015, n. 3329; Sez. V, sentenza n. 3372/2016; id., Sez. IV, sentenza n. 3862/2011). La previsione è dunque una sorta di norma di chiusura per sfuggire al vincolo dei quattro quinti dei corrispondenti punti massimi per poter attivare la verifica in parola, e si adatta «alle offerte che si potrebbero definire “di confine”, ossia vicine a quel limite prima richiamato che rende obbligatoria la verifica» (così Cons. St., Sez. V, 7 dicembre 2017, n. 5771)
Pres. Nicolosi, Est. Coppari – O. s.p.a. (avv.ti Domenichelli, Righini e Zambelli) c. Fondazione Musei Civici di Venezia (avv.ti Lirosi, Martinelli, Bassolino e Pepe)
Allegato
Titolo Completo
TAR VENETO, Sez. 1^ - 5 luglio 2018, n. 734SENTENZA
TAR VENETO, Sez. 1^ – 5 luglio 2018, n. 734
Pubblicato il 05/07/2018
N. 00734/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00122/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 122 del 2018, proposto da:
Opera Laboratori Fiorentini S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Vittorio Domenichelli, Alessandro Righini, Franco Zambelli, con domicilio eletto presso lo studio Franco Zambelli in Mestre, via Cavallotti 22;
contro
Fondazione Musei Civici di Venezia, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Lirosi, Marco Martinelli, Chiara Bassolino, Carmine Pepe, con domicilio eletto presso lo studio Francesco Fabris in Mestre, via Fratelli Rondina, 6;
Comune di Venezia, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Iannotta, Maurizio Ballarin, Nicoletta Ongaro, Federico Trento, con domicilio eletto presso lo studio Antonio Iannotta in Venezia, S. Marco 4091;
nei confronti
C.N.S. – Consorzio Nazionale Servizi Societa’ Cooperativa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Alfiero Farinea, Marialaura Triches, Alex Lovisa, con domicilio eletto presso lo studio Alfiero Farinea in Venezia-Mestre, via Torre Belfredo n. 55/A;
Axitea S.p.A., Padova Controlli S.r.l. non costituiti in giudizio;
per l’annullamento, previa sospensiva:
– del provvedimento prot. n. 2017/1070 del 20.12.2017, trasmesso in pari data via p.e.c., con cui il R.U.P. ha disposto l’esclusione, per “anomalia” dell’offerta, del costituendo R.T.I. tra Opera Laboratori Fiorentini S.p.a. (mandataria) e Società Cooperativa Sistema Museo e Vigilanza Serenissima S.p.a. (mandanti) dalla procedura di gara n. 18/2017 (CIG 701611379A) bandita dal Comune di Venezia per conto della Fondazione Musei Civici di Venezia per “l’affidamento in appalto dei servizi museali integrati nelle sedi dei Musei Civici di Venezia (sorveglianza, accoglienza e ricezione del pubblico, biglietteria, biblioteche, vigilanza armata)”;
– di ogni atto presupposto e connesso, e in particolare delle note prot. n. 874/2017 del 17.10.2017, prot. 969/2017 del 15.11.2017 e prot. n. 1012/2017 dell’1.12.2017, relative all’avvio e alla conduzione da parte del R.U.P. del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta presentata dal costituendo R.T.I. guidato da Opera Laboratori Fiorentini S.p.a., nonché dei verbali dell’1.12.2017 e del 19.12.2017 (non noti alla ricorrente), richiamati nel provvedimento di esclusione;
– di ogni atto consequenziale eventualmente assunto dagli Enti resistenti e, in particolare, dell’eventuale provvedimento di aggiudicazione definitiva della procedura disposto in favore del R.T.I. tra C.N.S. Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa, Axitea S.p.a. e Padova Controlli S.r.l., nonché per la dichiarazione di inefficacia del contratto di appalto eventualmente stipulato con il predetto R.T.I., con riserva di proposizione al riguardo di specifica istanza risarcitoria in forma specifica o per equivalente;
e con contestuale istanza, ai sensi dell’art. 116, comma 2, del D.Lgs. n. 104/2010, avverso la nota del 10.1.2018 a firma del Dirigente del Comune di Venezia Dott. Marzio Ceselin, confermata con nota prot. 2018/52 del 17.1.2018 a firma del R.U.P., con cui è stato differito l’accesso a parte della documentazione richiesta da Opera Laboratori Fiorentini S.p.a. con istanza del 21.12.2017 e con successiva nota del 12.1.2018 e per la “conseguente immediata evasione di tale istanza, anche mediante ordine di produzione in giudizio dei documenti richiesti”, con particolare riferimento a tutti i verbali relativi alla procedura di verifica dell’anomalia condotta sull’offerta del costituendo R.T.I. guidato dalla ricorrente e tuttora non noti a quest’ultima.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Fondazione Musei Civici di Venezia e del Comune di Venezia e di C.N.S. – Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 aprile 2018 la dott.ssa Silvia Coppari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Il costituendo R.T.I. formato da Opera Laboratori Fiorentini S.p.a., quale capogruppo mandataria, con le mandanti società Cooperativa Sistema Museo e Vigilanza Serenissima S.p.a., ha partecipato alla procedura di gara n. 18/2017 bandita dal Comune di Venezia, per conto della Fondazione Musei Civici di Venezia, per “l’affidamento in appalto dei servizi museali integrati nelle sedi dei Musei Civici di Venezia (sorveglianza, accoglienza e ricezione del pubblico, biglietteria, biblioteche, vigilanza armata)”, per la durata due anni (a decorrere dalla data di stipula del contratto, con possibilità di rinnovo di un ulteriore anno), da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Il valore omnicomprensivo dell’appalto ammontava a € 29.251.568,00, di cui € 27.000.000,00 (più i costi della sicurezza non soggetti a ribasso pari ad € 150.000,00) quale importo a base d’asta per i servizi museali, ed € 2.071.568,00 (più i costi della sicurezza dei servizi di vigilanza armata, non soggetti a ribasso pari ad € 30.000,00), quale importo a base d’asta per i servizi di vigilanza armata.
1.1. All’esito delle esame delle offerte tecniche ed economiche, il RTI Opera si collocava al vertice della graduatoria dei tre operatori economici ammessi a partecipare alla gara, con 88,084 punti complessivi, davanti all’ATI C.N.S. con 79,222 punti (cfr. verbale n. 4 del 13 ottobre 2017).
1.2. Con nota 17 ottobre 2017, il RUP invitava il raggruppamento suddetto a fornire “ai sensi dell’art. 97, comma 6, del d.lgs. n. 50/2016 (…) motivata giustificazione dell’applicazione” dei ribassi offerti sugli incassi da bigliettazione, per i servizi aggiuntivi, sui servizi di vigilanza armata. All’esito dei chiarimenti forniti in data 2 novembre 2017, il RUP chiedeva al medesimo RTI “ulteriori specifiche” in relazione al “costo del personale” e al “costo orario dei servizi aggiuntivi” dei servizi museali e dei servizi di vigilanza con richiesta di predisporre per ciascuno di essi un piano d’impresa dettagliato (business plan di dettaglio per la commessa). Malgrado i chiarimenti resi, il RUP comunicava di aver rilevato che l’offerta appariva “anormalmente bassa”, emergendo “una non corretta stima dei ricavi e dei costi con riferimento all’offerta dei servizi museali (…) che conducono a ritenere l’offerta del RTI, nel suo complesso, in perdita o, comunque, non attendibile e/o non realizzabile e, comunque, non remunerativa e ciò anche a voler considerare nel complesso l’utile prodotto della prestazione dei servizi di vigilanza, comunque offerti dal RTI”.
1.3. Seguiva una nota di controdeduzioni del raggruppamento Opera in data 11 dicembre 2017, con la quale veniva contestato il modus operandi della Stazione appaltante, evidenziando fra l’altro la sospetta correlazione temporale fra l’istruttoria condotta dal RUP in punto di presunta anomalia e le dichiarazioni dei sindacati e di talune parti politiche riportate dai giornali proprio in quei giorni, con le quali veniva espressa preoccupazione per le sorti del personale dei Musei civici di Venezia, in relazione all’eventuale aggiudicazione dei relativi servizi al RTI Opera, per la mancanza di una “vera clausola sociale”. Né vi sarebbe stata alcuna indicazione degli “elementi specifici” che, in tesi, avrebbero reso sospetta di anomalia l’offerta, ma una mera richiesta di chiarimenti in ordine agli elementi economici di essa. Nel merito dei rilievi avanzati, il RTI Opera contestava il presupposto su cui si fondava il giudizio di congruità dell’offerta condotto dalla stazione appaltante per cui l’offerta economica avrebbe dovuto “essere ancorata ai dati preesistenti forniti dall’Amministrazione”.
1.4. Il RUP adottava il provvedimento prot. 2017/1070 del 20 dicembre 2017 di esclusione dell’offerta della prima classificata per anomalia ritenendo, anche alla luce delle ulteriori controdeduzioni presentate, sovrastimati alcuni ricavi in essa considerati e valutandola complessivamente in perdita per un ammontare di € 606.638,00, e ciò sulla base del raffronto tra i dati storici sugli incassi nel triennio 2014-2015-2016 e quelli, futuri, previsti dal RTI concorrente per il biennio 2018-2019.
2. Con ricorso ritualmente notificato il RTI Opera ha quindi impugnato il provvedimento di esclusione prot. 2017/1070 suddetto, chiedendone l’annullamento, previa sospensione cautelare dell’efficacia, deducendo le seguenti censure:
1) “Violazione di legge: violazione dell’art. 97, comma 6, del d.lgs. n. 50/2016. Eccesso di potere per difetto di motivazione, contraddittorietà, difetto di istruttoria ed erroneità dei presupposti”, poiché il subprocedimento di verifica di anomalia avrebbe dovuto evidenziare sin da subito gli “elementi specifici” in base ai quali l’offerta sarebbe risultata anormalmente bassa e ciò sulla base del punteggio attribuito dalla Commissione, anziché su quello derivante dalla successiva riparametrazione effettuato dalla stazione appaltante “che costituisce una operazione artificiosa volta meramente ad allineare l’incidenza assegnata ai punti per la parte tecnica con quella relativa ai punti della parte economica”; peraltro, sempre sul piano procedurale, solo con la nota del 15 novembre 2017 veniva richiesta la predisposizione di un business plan, cosicché sarebbe stato forzatamente spostato l’oggetto di indagine dall’elemento “costi” a quello dei “ricavi”, così utilizzando il potere di verifica “al solo fine di poter comunque giungere ad un giudizio di anomalia”;
2) “violazione, sotto altro profilo, dell’art. 97 del d.lgs. n. 50/2016 ed eccesso di potere per errore nei presupposti, contraddittorietà, difetto di istruttoria e di motivazione e sviamento di potere. Eccesso di potere per illogicità e irragionevolezza manifeste”, poiché le valutazioni e le operazioni di calcolo compiute dal RUP nel corso della verifica della congruità che hanno condotto a ritenere l’offerta in perdita nel biennio di affidamento si fonderebbero, specie con riferimento alle asserite sovrastime dei ricavi, su assunti metodologici palesemente irragionevoli e fuorvianti secondo cui non sarebbe stato possibile discostarsi, nella quantificazione dei predetti ricavi, dai dati storici relativi agli incassi imponibili del triennio 2014-2015-2016; inoltre, le valutazioni operate si sarebbero fondate sull’erronea considerazione di 10.000 ore annuali in più a causa di un macroscopico errore di calcolo commesso da Opera stessa nel proprio business plan, e non rilevato dal RUP. Sicché, “anche in considerazione della natura ‘para-concessoria’ dell’affidamento in questione (nel quale, con riferimento ai servizi museali, i rischi operativi sono di fatto integralmente trasferiti in capo al soggetto gestore)”, l’anomalia rilevata nei confronti dell’offerta di Opera si fonderebbe su di un “sindacato del tutto irragionevole e illogico sulle stime da quest’ultima compiute in ordine ai ricavi attesi”, da ritenersi invece del tutto attendibili in quanto effettuate sulla base tanto “di un oggettivo esame dello ‘stato di salute’ dell’economia museale nazionale e veneziana”, quanto della “propria esperienza nel settore” e della consapevolezza di poter, “attraverso le proprie specifiche modalità di gestione dei servizi affidati, contribuire anche ad ulteriori incrementi dei visitatori” rispetto a quanto registrato in passato.
2.1. Contestualmente al ricorso avverso il provvedimento di esclusione, il RTI ricorrente formulava anche istanza, ai sensi dell’art. 116, comma 2, del d.lgs n. 104/2010, per ottenere l’accesso immediato alla documentazione richiesta con note del 21 dicembre 2017 e del 12 gennaio 2018, la cui acquisizione era stata differita dalla stazione appaltante ad un momento successivo all’aggiudicazione.
3. Si sono costituiti in giudizio:
a) il Comune di Venezia, quale soggetto incaricato di condurre la procedura di gara in esame per conto della Fondazione (sulla base della convenzione n. 18687 in data 8 marzo 2016) – ferma rimanendo la riserva in capo a quest’ultima del potere di verifica dell’eventuale anomalia dell’offerta –, il quale ha eccepito innanzitutto l’inammissibilità della prima censura “in quanto volta a contestare la scelta della stazione appaltante di procedere alla verifica di anomalia, potendo le doglianze al più incentrarsi sul giudizio finale di anomalia e sulla conseguente esclusione, quali enucleate con il secondo motivo”; nel merito la parte resistente ha chiesto il rigetto del ricorso ricordando che, secondo un pacifico orientamento giurisprudenziale, l’Amministrazione dispone di una discrezionalità quanto mai ampia in ordine alla scelta sul “se” procedere a verifica facoltativa della congruità dell’offerta, il cui esercizio (o mancato esercizio) non necessita di una particolare motivazione e può essere sindacato solo in caso di macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto, mentre nel caso in esame non sarebbero mancati gli “indicatori di possibile anomalia dell’offerta”, posto che l’offerta economica presentata dalla ricorrente risultava aver ottenuto un “punteggio pari ai quattro quinti rispetto al punteggio massimo per la stessa previsto dal disciplinare (nel dettaglio 50 punti a fronte di una soglia di anomalia pari a 40)” e che “tale parametro è espressamente indicato dal comma 3 dell’art. 97 d.lgs. n. 50/2016, quale indice di anomalia”; peraltro, “il ribasso offerto risultava (…) più che doppio rispetto a quello della seconda classificata” ed il provvedimento di esclusione avrebbe posto in luce tutti i profili di insostenibilità dell’offerta rimasti insuperati dalle controdeduzioni del RTI ricorrente;
b) la Fondazione Musei Civici di Venezia, quale soggetto nel cui interesse è stata avviata la procedura pubblica in esame, nonché responsabile della procedura di verifica dell’anomalia dell’offerta (cfr. art. 3, comma 1, della convenzione n. 18687 citata), la quale ha eccepito, in via preliminare, l’inammissibilità di entrambi i motivi di ricorso per carenza di interesse ovvero perché tendenti a sostituire alle valutazioni tecniche operate dalla stazione appaltante quelle proprie della ricorrente; nel merito, la Fondazione ha comunque contestato la fondatezza di ciascun profilo di pretesa illegittimità sollevata con il ricorso, osservando peraltro come rimanesse in ogni caso incontestato, alla luce degli incassi imponibili indicati nella lex specialis, che l’offerta del RTI Opera fosse matematicamente in perdita e ciò anche correggendo gli asseriti errori di calcolo segnalati;
c) il C.N.S. – Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa, quale capogruppo mandataria del RTI costituito con Axitea s.p.a. e Padova Controlli s.r.l., odierna controinteressata, chiedendo il rigetto nel merito dell’impugnazione, ed evidenziando in particolare la non sostenibilità del piano dei conti (business plan) del RTI ricorrente in quanto esso avrebbe, di fatto, stravolto “in modo unilaterale i principi di valutazione dell’offerta economica, con un’interpretazione che, se fosse stata confermata dalla stazione appaltante, avrebbe sancito una modifica dello schema di gara e dei parametri” previsti dalla legge di gara per la presentazione dell’offerta; peraltro, la valutazione operata dal RUP risulterebbe perfino “generosa”, poiché, anche non entrando nel merito del costo del lavoro indicato nelle giustificazioni prodotte, che sarebbe “oggettivamente sottostimato”, dimostrerebbe che neppure considerando tale costo proposto si potrebbe “arrivare ad un equilibrio dell’appalto e tanto meno ad una sua remunerazione”.
4. All’udienza camerale del 7 febbraio 2018, fissata per la trattazione della domanda cautelare, il Collegio prendeva atto della rinuncia da parte della difesa della parte ricorrente all’istanza cautelare e a quella formulata ai sensi dell’art. 116, comma 2, del d.lgs. n. 104/2010, fissando per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 9 maggio 2018.
5. Con nota depositata in data 23 febbraio 2018, la Fondazione ed il Comune avanzavano domanda congiunta di anticipazione dell’udienza di merito, la quale veniva accolta con fissazione dell’udienza del 4 aprile 2018.
6. In vista della discussione del merito, tutte le parti depositavano memorie difensive e di replica con le quali precisavano le proprie contrapposte tesi. In particolare, il RTI ricorrente depositava in giudizio una “Nota esplicativa dei criteri seguiti dal raggruppamento Opera Laboratori Fiorentini (mandataria) per la stima dei ricavi nell’appalto e relative considerazioni” stilata dal prof. Fabio Pasquali, nonché le “Tabelle relative al calcolo del costo medio della manodopera con 443.704 e 433.704 ore complessive”.
7. All’udienza pubblica del 4 aprile 2018, dopo rituale discussione dei difensori delle parti costituite, la causa veniva trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Il Collegio ritiene di poter prescindere dall’esame delle eccezioni sollevate in via preliminare, in ragione dell’infondatezza nel merito del ricorso.
2. Con il primo motivo, il RTI ricorrente contesta la legittimità del subprocedimento di verifica di congruità seguito, in quanto avviato in pretesa assenza dell’indicazione di alcun “elemento specifico” di anomalia ex art. 97, comma 6, del d.lgs. n. 50/2016. Inoltre, il potere di richiedere integrazioni sarebbe stato impiegato dall’Ente non per consentire al concorrente di chiarire alcuni punti delle giustificazioni già fornite, ma allo scopo di individuare nuove potenziali criticità dell’offerta in relazione ad elementi che inizialmente neppure erano stati ritenuti meritevoli di verifica. Tale modus operandi avrebbe inficiato la stessa verifica di congruità dell’offerta, giacché, se il R.U.P. avesse correttamente operato, «non avrebbe potuto in alcun modo considerare l’offerta di Opera “di confine” avendo, quest’ultima, ottenuto, prima della riparametrazione, solo 32,6 punti e quindi un punteggio ben lontano dai 40 punti costituenti i quattro quinti di quello massimo e addirittura prossimo a quello di 32 che l’Amministrazione aveva prescritto come minimo ai fini dell’ammissibilità dell’offerta tecnica».
2.1. In sostanza, il raggruppamento ricorrente lamenta un “abuso” del procedimento di verifica di congruità dell’offerta, che si sarebbe concretizzato in un vero e proprio sviamento di potere.
2.2. Ebbene, come precisato in fatto, la stazione appaltante ha attivato il subprocedimento di verifica facoltativo di congruità dell’offerta ai sensi dell’art. 97, comma 6, del d.lgs. n. 50/2016 (cfr. nota di avvio del procedimento in data 17 ottobre 2017), a tenore del quale: “La stazione appaltante in ogni caso può valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”.
2.3. Tale facoltà, espressamente richiamata dall’art. 10.4 del disciplinare di gara, consente invero di assoggettare a verifica (esattamente come nella previgente disciplina di cui all’art. 86, comma 3, del d.lgs. n. 163/2006) anche offerte che, pur collocandosi al di sotto della soglia di anomalia predefinita dal legislatore, appaiano ciò nondimeno in concreto sospette, ed è rimessa ad una valutazione ampiamente discrezionale, che non richiede un’espressa motivazione e che risulta sindacabile soltanto in caso di macroscopica irragionevolezza o illogicità (cfr., ex multis, Con. St., III, 1° febbraio 2017, n. 438 e 3 luglio 2015, n. 3329; Sez. V, sentenza n. 3372/2016; id., Sez. IV, sentenza n. 3862/2011).
2.4. Sicché, come è stato affermato in giurisprudenza, “tale previsione è una sorta di norma di chiusura per sfuggire al vincolo dei quattro quinti dei corrispondenti punti massimi per poter attivare la verifica in parola”, adattandosi «alle offerte che si potrebbero definire “di confine”, ossia vicine a quel limite prima richiamato che rende obbligatoria la verifica» (così Cons. St., Sez. V, 7 dicembre 2017, n. 5771)
2.5. Nel caso in esame, la decisione di procedere alla valutazione di congruità dell’offerta prima classificata è maturata sulla base dei forti ribassi offerti e, in particolare, di quello del 23,85% sul “40% di aggio sugli incassi” derivanti dalla vendita dei biglietti (punto “A1” dei servizi museali, § 19.4.1. del disciplinare); nonché delle ulteriori voci di offerta, tra cui il ribasso del 10,42% sul “costo orario forfettario per servizi museali aggiuntivi” sul prezzo orario a base d’asta di €17,54 (punto “A2” dei servizi museali, § 19.4.1. del disciplinare), il ribasso del 14% sul prezzo orario forfettario di € 23,77 per i “servizi di vigilanza armata” (punto B1 dei servizi di vigilanza armata), il ribasso del 3% sul prezzo orario a base d’asta di € 19,45 per “servizi aggiuntivi sia diurni che notturni” (punto B2 dei servizi di vigilanza armata).
2.6. Infatti, malgrado l’offerta in questione avesse superato la soglia minima di 32 punti per il punteggio tecnico, fissata dal bando di gara a pena di esclusione (cfr. § 19.3.3. del disciplinare), tuttavia, i citati ribassi avevano comportato l’attribuzione del punteggio massimo consentito per l’offerta economica, ossia di tutti i 50 punti disponibili (cfr. § 19.4.2. del disciplinare), a fronte dei soli 29,2 punti conseguiti dal RTI C.N.S. secondo classificato (che invece aveva ottenuto un punteggio tecnico di 42,8 poi riparametrato a 50 punti).
2.7. Pertanto, in tale contesto, stante la tipologia di appalto (ad alta intensità di lavoro), il conseguimento di 50 punti su 50 per la componente economica rendeva, in effetti, l’offerta qualificabile, nel suo complesso, come “sospetta” e dunque meritevole di una verifica di congruità.
2.8. Inoltre, la richiesta indirizzata alla costituenda ATI Opera precisava, sin dall’avvio del subprocedimento (cfr. nota del 17 ottobre 2017), gli “elementi specifici” di sospetta inattendibilità dell’offerta chiedendo di fornire “motivata giustificazione dell’applicazione” dei citati ribassi, specificando altresì in che cosa dovessero consistere le giustificazioni medesime.
2.9. Né il procedimento di verifica in concreto seguito risulta censurabile sotto il profilo delle successive richieste di integrazione istruttoria, giacché esse costituiscono il logico sviluppo dell’iter avviato, in quanto volto alla verifica della complessiva tenuta dell’offerta, alla luce delle risposte di volta in volta ricevute dalle varie componenti del RTI interessato.
In particolare, l’approfondimento, richiesto dalla Fondazione con la nota in data 15 novembre 2017, di documentazione comprovante la “composizione” delle singole voci di costo dichiarate con riferimento ai servizi museali e ai servizi di vigilanza, nonché, fra l’altro, di un piano di dettaglio della commessa (c.d. business plan), risulta del tutto coerente con la necessità di valutare se la struttura dei costi dichiarata dal RTI Opera, con la prima nota di chiarimenti, fosse realmente compatibile con i ricavi attesi e, quindi, in definitiva con i ribassi proposti.
3. Inoltre, anche l’ulteriore nota in data 1 dicembre 2017 si pone quale logico sviluppo del procedimento di verifica fino a quel momento realizzato, poiché, proprio alla luce della struttura dell’offerta in concreto accertata e dell’utile dichiarato, evidenziava puntualmente le ragioni della ritenuta anomalia dell’offerta, individuate in una sottostima dei costi e in una sovrastima dei ricavi tali da rendere l’offerta “nel suo complesso in perdita, o comunque, non attendibile e/o non realizzabile”, dando al contempo al RTI la possibilità di controdedurre in merito.
3.1. Pertanto il modus operandi dell’Amministrazione non ha in alcun modo violato né i presupposti, né il paradigma procedimentale del potere di verifica scolpito dall’art. 97 del d.lgs. n. 50/2016, essendo stato attivato in presenza di dichiarati “elementi specifici” di dubbia congruità dell’offerta, nonché realizzando un contraddittorio pieno e leale con l’operatore economico responsabile dell’offerta assoggettata a verifica.
3.2. Conseguentemente il primo motivo deve essere respinto sotto tutti i profili sollevati.
4. Con il secondo motivo di ricorso, l’ATI ricorrente censura l’esito della verifica di congruità che ha condotto a ritenere l’offerta in perdita nel biennio di affidamento, contestando gli assunti metodologici a tal fine seguiti dalla stazione appaltante ed in particolare quello per cui non sarebbe stato possibile discostarsi, nella quantificazione dei ricavi, dai dati storici relativi agli incassi imponibili del triennio 2014-2015-2016.
4.1. Invero, deve osservarsi al riguardo che è proprio la concreta articolazione dei servizi descritta nella legge speciale di gara ad escludere che l’offerente potesse addivenire ad un’autonoma previsione dei ricavi, dovendosi al contrario ritenere vincolato, ai fini dell’elaborazione dell’offerta, ai dati storici messi a disposizione dall’Ente.
4.2. In particolare, per quanto qui rileva, e quindi con specifico riferimento ai “servizi museali”, che costituiscono la voce portante dell’offerta economica, nonché quella sulla quale si appunta prevalentemente la valutazione di anomalia contestata, l’art. 23 del Capitolato d’oneri disponeva che “a compenso degli oneri assunti, relativamente ai servizi museali di cui agli articoli 7,8 e 9, all’appaltatore spetta una percentuali pari al 40%, al netto del ribasso offerto in gara, sull’incasso imponibile annuo pari a € 22.500.000, derivante dalla vendita dei titoli di accesso ai musei. Sull’importo eccedente l’imponibile di cui sopra, all’Appaltatore spetta una percentuale fissa ed invariabile pari al 5%”.
4.3. Da tale disposizione si ricava che, contrariamente a quanto affermato nel ricorso, e come del resto chiarito dalla stessa stazione appaltante in corso di gara, nel caso in cui l’imponibile annuo fosse risultato inferiore all’importo di € 22.500.000,00, all’appaltatore sarebbe spettata “una percentuale del 40%, al netto del ribasso offerto in gara, comunque calcolata sull’importo di € 22.500.000,00 a prescindere dagli effettivi incassi derivanti dalla vendita dei titoli d’accesso” (cfr. “domanda n. 5” e risposta affermativa della stazione appaltante).
Conseguentemente, in assenza di qualunque rischio operativo legato alla gestione dei servizi a carico dell’operatore economico, la procedura di gara in esame doveva qualificarsi in termini di “appalto di servizi” (cfr. chiarimento n. 5 della stazione appaltante) e non di concessione.
4.4. Proprio in considerazione di tale natura della procedura in esame, al fine di consentire ai concorrenti di poter “compiutamente formulare l’offerta”, la stazione appaltante aveva fornito i dati storici della “media degli incassi del triennio 2014-2016” per “biglietti venduti”, specificando, “ai fini di quanto previsto dall’art. 23 del capitolato”, la quota degli incassi “complessivi” pari ad € 24.329.337, “non soggetti ad aggio” pari ad € 1.652.895, ed “imponibili” pari ad € 22.676.442.
4.5. Dalla verifica condotta è emerso, invece, che il RTI Opera ha stimato, per i ricavi derivanti dalla vendita di biglietti, una “fascia di incassi imponibili” di gran lunga superiore a quella mediamente registrata nell’ultimo triennio, pari a “€ 28.500.000 per il primo anno e ad € 30.500.000 per il secondo anno, con una conseguente sovrastima dei ricavi che non si sarebbe potuta giustificare neanche alla luce del miglior dato relativo agli incassi registrati nell’anno 2016 (cfr. nota Fondazione, in data 1 dicembre 2017).
4.6. Né si potrebbe giungere a conclusioni diverse da quelle cui è pervenuta la stazione appaltante in relazione alle stime in concreto elaborate dal RTI ricorrente, poiché gli incrementi annuali di incassi ipotizzati (+10% nel 2017, + 5,7% nel 2018 e + 7% nel 2019) si fondano invero su proiezioni di natura probabilistica elaborate sul “tasso di crescita degli incassi registrato nel 2016 rispetto alla media del triennio 2014/2016” ovvero su ipotesi operative, come la disponibilità di una “rete professionale di tour operator, nazionali e internazionali” – che, in tesi, incrementerebbe l’entità dei futuri visitatori dei Musei Civici –, prive di basi oggettivamente documentabili e, dunque, in quanto tali, non verificabili sul piano statistico e probabilistico.
4.7. Conseguentemente, la valutazione di anomalia dell’offerta in concreto operata non risulta affetta da alcuna macroscopica illogicità. Né è stato provato in giudizio che siano stati commessi errori di fatto, tali da alterare il giudizio finale di non remuneratività dell’offerta cui è giunta la stazione appaltante con il provvedimento di esclusione impugnato. Sicché anche il secondo motivo di ricorso deve essere respinto.
5. Pertanto, alla luce di tutte le considerazioni svolte, il ricorso non è fondato e deve quindi essere respinto.
6. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese processuali che sono liquidate in complessive Euro 3.000,00 (tremila/00), da corrispondere in parti uguali in favore delle tre parti resistenti costituite in giudizio (Fondazione Musei Civici di Venezia, Comune di Venezia, C.N.S.), oltre accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 4 aprile 2018 con l’intervento dei magistrati:
Maurizio Nicolosi, Presidente
Silvia Coppari, Primo Referendario, Estensore
Nicola Fenicia, Primo Referendario
L’ESTENSORE
Silvia Coppari
IL PRESIDENTE
Maurizio Nicolosi
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE