* APPALTI – Requisito dell’esperienza dei lavori delle gare pregresse – Valore di riferimento – Base d’asta – Esperienza del personale – Art. 95, c. 6, lett. e) d.lgs. n. 50/2016.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 2^
Regione: Veneto
Città: Venezia
Data di pubblicazione: 5 Marzo 2019
Numero: 281
Data di udienza: 17 Gennaio 2019
Presidente: Pasi
Estensore: Mielli
Premassima
* APPALTI – Requisito dell’esperienza dei lavori delle gare pregresse – Valore di riferimento – Base d’asta – Esperienza del personale – Art. 95, c. 6, lett. e) d.lgs. n. 50/2016.
Massima
TAR VENETO, Sez. 2^ – 5 marzo 2019, n. 281
APPALTI – Requisito dell’esperienza dei lavori delle gare pregresse – Valore di riferimento – Base d’asta.
Nell’assenza di una espressa previsione della lex specialis è ragionevole ritenere che il requisito dell’esperienza dei lavori delle gare pregresse debba essere necessariamente rapportato al valore a base d’asta e non a quello dedotto nei contratti comprensivo dei ribassi, perché solo il primo valore è espressivo dell’entità dei lavori eseguiti secondo criteri di omogeneità che ne consentono la comparabilità rispetto alla gara da espletare. Infatti l’importo previsto a base d’asta è l’unico idoneo a descrivere secondo parametri oggettivi l’importanza, il valore e le caratteristiche dell’appalto, mentre il riferimento all’importo contenuto nel certificato di esecuzione lavori, che tiene conto dei ribassi di gara, ha carattere soggettivo, in quanto dipende dalle strategie dell’impresa, dal numero degli offerenti, dall’area geografica in cui deve essere svolto il lavoro, dalle economie realizzate dall’offerente e dalle eventuali condizioni favorevoli di cui lo stesso eventualmente dispone.
APPALTI – Esperienza del personale – Art. 95, c. 6, lett. e) d.lgs. n. 50/2016.
Il ricorso al criterio dell’esperienza del personale per valutare la qualità dell’offerta è espressamente ammesso dall’art. 95, comma 6, lett. e), del Dlgs. 18 aprile 2016, n. 50; nelle procedure di evidenza pubblica, il divieto di commistione tra criteri soggettivi di qualificazione e criteri oggettivi di valutazione dell’offerta non è d’altra parte eluso o violato quando la stazione appaltante richiede il dato relativo all’esperienza dell’offerente, quale elemento di valutazione da apprezzare da parte della commissione di gara, purché quest’ultimo non costituisca un elemento avulso dall’offerta tecnica, ma un indice di garanzia della successiva esecuzione del contratto (cfr. Tar Lazio, Latina, 21 giugno 2018, n. 352). Pertanto il riferimento al criterio dell’organigramma dell’impresa che prende in considerazione l’esperienza pregressa del direttore tecnico e del responsabile per la sicurezza risulta conforme alla normativa vigente e privo di profili di illogicità.
Pres. Pasi, Est. Mielli – I. s.r.l. e altri (avv. D’Agostino) c. Autostrada Brescia-Verona-Vicenza-Padova S.p.A. (avv.ti Zoppolato e Pelizzo)
Allegato
Titolo Completo
TAR VENETO, Sez. 2^ - 5 marzo 2019, n. 281SENTENZA
TAR VENETO, Sez. 2^ – 5 marzo 2019, n. 281
Pubblicato il 05/03/2019
N. 00281/2019 REG.PROV.COLL.
N. 00817/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 817 del 2018, proposto da
Italbeton S.r.l., Vezzola S.p.A., Gruppo Adige Bitumi S.p.A., Costruzioni Generali Girardini S.p.A., rappresentati e difesi dall’avvocato Antonio D’Agostino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Luca Schiavon in Venezia – Mestre, via Ospedale, 39;
contro
Autostrada Brescia-Verona-Vicenza-Padova S.p.A., rappresentata e difesa dagli avvocati Maurizio Zoppolato e Laura Pelizzo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Emanuela Rizzi in Venezia, Dorsoduro 2420;
nei confronti
C.G.C. S.r.l., rappresentata e difesa dall’avvocato Francesca Mazzonetto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Padova, via E. Filiberto 14;
per l’annullamento
– del provvedimento di aggiudicazione, comunicato via PEC in data 21.6.2018 della procedura, “per l’affidamento dei “lavori di rifacimento della pavimentazione sulla tangenziale est e sud di Verona – Lotto 4/2018” (CIG: 74201830B9);
– della graduatoria di gara e di tutti i verbali della procedura con particolare riferimento all’allegato 1, al verbale n. 2 con cui la commissione di gara ha attribuito i punteggi relativi ai subcriteri 02.01.01 (esperienza del direttore tecnico) e 02.02.01 (esperienza del preposto per la sicurezza);
– del bando, del disciplinare di gara e di tutti i loro allegati, nonché del verbale n. 1 del 28.5.2018 nelle parti in cui per la dimostrazione del requisito di capacità tecnica sono stati imposti ai concorrenti oneri ulteriori e non previsti dalla legge in merito all’esperienza del direttore tecnico e del preposto per la sicurezza;
– di ogni altro atto, presupposto, preordinato, connesso, conseguenziale, esecutivo, anche se ignoto, lesivo della posizione del ricorrente;
con conseguente declaratoria di inefficacia
del contratto eventualmente nelle more stipulato con l’illegittimo aggiudicatario;
per la conseguente condanna
dell’Ente intimato a risarcire il danno cagionato al ricorrente in forma specifica, mediante aggiudicazione nei confronti del medesimo della commessa oggetto di affidamento e subentro, ex art. 122 c.p.a., nell’esecuzione del contratto eventualmente stipulato con la controinteressata;
e con espressa riserva
di proporre atto di motivi aggiunti all’esito dell’accesso integrale agli atti della
procedura di gara.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Autostrada Brescia-Verona-Vicenza-Padova S.p.A. e di C.G.C. S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 gennaio 2019 il dott. Stefano Mielli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
L’Autostrada Brescia Verona Vicenza Padova Spa con bando del 26 marzo 2018, ha indetto una procedura per l’affidamento dei lavori di rifacimento della pavimentazione sulla tangenziale est e sud di Verona – Lotto 4/2018 da aggiudicare con riferimento al miglior rapporto tra la qualità e il prezzo.
Relativamente alla valutazione dei parametri dell’offerta tecnica il disciplinare ha chiesto di dichiarare “l’importo totale riferito ai 3 migliori lavori di pavimentazione analoghi a quelli oggetto dell’appalto, direttamente realizzati, ciascuno con importo almeno pari al 50% dell’importo a base d’asta della presente Gara Appalto, eseguiti negli ultimi 3 anni nella categoria prevalente (OG3 pavimentazioni autostradali e strade ad alto scorrimento)”, stabilendo che su questa base sarebbero stati valutati l’esperienza del direttore tecnico (relativo al sub criterio 02.01.01) e del preposto per la sicurezza (relativo al sub criterio 02.02.01) che sono stati chiamati ad attestare personalmente di aver svolto tali incarichi per delle pavimentazioni autostradali.
In mancanza di più puntuali indicazioni della lex specialis, la commissione di gara ha precisato i criteri motivazionali stabilendo che il punteggio massimo di 12 punti del sub criterio 02.01.01 relativo all’esperienza del direttore tecnico sarebbe stato assegnato al concorrente che avesse offerto l’importo totale in euro di lavori più elevato, e che l’indicazione di un numero di lavori inferiore a 3, soglia minima prevista dal disciplinare, avrebbe comportato il riconoscimento di un punteggio pari a zero.
Il medesimo criterio motivazionale è stato previsto per il sub criterio 02.02.01 relativo all’esperienza del preposto per la sicurezza.
Al termine delle operazioni di gara è risultata aggiudicataria la controinteressata CGC Srl Crestani Costruzioni Generali con il punteggio di 75,457, e secondo classificato, con il punteggio di 67,785, è risultato il ricorrente raggruppamento di imprese capeggiato dalla capogruppo mandataria Italbeton Srl.
Con il ricorso in epigrafe il raggruppamento di imprese impugna, con domanda di risarcimento dei danni, tutti gli atti di gara, ivi compresi il bando, il disciplinare e il verbale n. 2 con cui sono stati attribuiti i punteggi relativi all’esperienza del direttore tecnico e del preposto per la sicurezza, con due motivi.
Con il primo motivo lamenta la violazione degli artt. 3 e 97 della Costituzione, degli artt. 86, comma 5 bis, e dell’allegato XVII al Dlgs. 18 aprile 2016, n. 50, degli artt. 79, comma 14, 86, 87, comma 4, del DPR 5 ottobre 2010, n. 207, del punto 15.1 del disciplinare, la disparità di trattamento, l’ingiustizia manifesta, il difetto di istruttoria e lo sviamento.
La parte ricorrente contesta l’attribuzione di 12 punti per il criterio 02.01.01 relativo all’esperienza del direttore tecnico, e di 4 punti per il sub criterio 02.02.01 relativo all’esperienza del preposto per la sicurezza alla parte controinteressata, e grazie ai quali la stessa è risultata aggiudicataria, in primo luogo perché la stazione appaltante ha desunto l’importo dei lavori svolti non dal certificato di esecuzione lavori, ma dall’importo a base d’asta, ed ove avesse avuto riguardo al certificato non avrebbe potuto tener conto del terzo dei lavori allegati dalla parte controinteressata (l’importo a base d’asta considerato Amministrazione è di € 1.259.813,36, mentre l’importo oggetto del contratto è di € 581.122,85, ed è inferiore alla soglia del 50% dell’importo di € 1.156.145,40 a base d’asta della gara d’appalto oggetto della controversia).
Inoltre, prosegue la parte ricorrente, neppure gli altri due lavori avrebbero potuto essere considerati perché non documentati mediante l’esibizione dei certificati di esecuzione lavori, ma in base ad una semplice dichiarazione degli importi a base d’asta.
In entrambi i casi anziché i 12 punti assegnati, alla controinteressata avrebbero dovuto essere attribuiti zero punti.
Con un’ulteriore censura, proposta nell’ambito del primo motivo, la ricorrente lamenta che prevedendo un automatismo di 12 punti per il compimento di 3 lavori, e zero punti per il compimento di un numero inferiore, è stata surrettiziamente introdotta dalla commissione giudicatrice una condizione non richiesta dalla lex specialis e dalla legge.
La ricorrente sostiene inoltre che relativamente al terzo degli appalti pregressi non poteva tenersi conto dell’intero importo ma solo di una parte, perché la controinteressata era in associazione temporanea di imprese con altre ditte.
Con il secondo motivo la parte ricorrente lamenta la violazione degli artt. 3 e 97 della Costituzione, dell’art. 84 del Dlgs. 18 aprile 2016, n. 50, nonché del bando e del disciplinare di gara, la disparità di trattamento, l’ingiustizia manifesta, il difetto di istruttoria e lo sviamento.
Secondo la ricorrente la commissione giudicatrice ha illegittimamente introdotto un requisito di qualificazione non previsto dalla lex specialis e che per legge è dimostrabile esclusivamente mediante la certificazione Soa, e la richiesta contenuta nel verbale n. 1 di dimostrare un’adeguata idoneità professionale mediante le dichiarazioni da rendere nelle “schede operatore economico” è illegittima e sproporzionata, perché, anche a voler ricondurre una tale previsione al punto 15.2 del disciplinare recante lo schema dei criteri di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la clausola deve considerarsi nulla perché contraria alle norme imperative sulla qualificazione degli operatori economici che escludono il ricorso a modalità di dimostrazione del possesso dei requisiti diverse dall’attestazione Soa.
Per la ricorrente inoltre deve ritenersi illogico che siano stati assegnati 20 degli 80 punti disponibili per la valutazione dell’offerta tecnica al requisito dell’esperienza del direttore tecnico, e che una delle condizioni di partecipazione e, in particolare, dei requisiti speciali che ai sensi degli artt. 83 e 84 del Dlgs. 18 aprile 2016, n. 50, formano oggetto dell’attestazione Soa, sia stata qualificata come uno degli elementi di qualità dell’offerta.
Si sono costituiti in giudizio l’Autostrada Brescia Verona Vicenza Padova Spa e la controinteressata CGC Srl Crestani Costruzioni Generali replicando alle censure proposte e chiedendo la reiezione del ricorso.
Con ordinanza n. 350 del 13 settembre 2018, è stata respinta la domanda cautelare, e tale statuizione non è stata riformata in appello.
Alla pubblica udienza del 31 gennaio 2019, la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Il ricorso è infondato e deve essere respinto.
Il primo motivo è articolato in una pluralità di censure.
Con la prima censura la parte ricorrente sostiene che la lex specialis debba essere interpretata nel senso che l’importo dei lavori da valutare al fine di documentare l’esperienza pregressa del direttore tecnico e del responsabile per la sicurezza è quello risultante dal certificato di esecuzione lavori degli appalti eseguiti e non quello a base d’asta.
Tale tesi, che si fonda sulla mancanza di una esplicita indicazione nella lex specialis della necessità di riferire alla base d’asta l’importo dei lavori pregressi, non è condivisibile, perché in contrario militano argomenti di carattere letterale e logico, nonché il criterio del favor partecipationis.
La scheda relativa alla valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa prevede di valutare l’esperienza del direttore tecnico e del proposto per la sicurezza dichiarando “l’importo totale in € riferito ai 3 migliori lavori di pavimentazione analoghi a quelli oggetto dell’appalto, direttamente realizzati, ciascuno con importo almeno pari al 50% dell’importo a base d’asta della presente Gara Appalto eseguiti negli ultimi 3 anni nella categoria prevalente”.
L’unico riferimento letterale è “all’importo a base d’asta della presente gara d’appalto” e la clausola non reca alcuna indicazione circa la necessità di utilizzare un differente parametro per valutare l’importo delle gare già svolte al fine di documentare l’esperienza.
L’interpretazione proposta dalla parte ricorrente non ha pertanto alcun fondamento nel tenore letterale della clausola, mentre vi sono degli elementi che depongono nel senso opposto, e ciò assume particolare rilevanza perché, come è stato osservato, l’interpretazione letterale ha carattere preminente rispetto agli ulteriori criteri ed il ricorso ad ulteriori criteri è ammesso solo in base a ciò che il destinatario può ragionevolmente attendersi dal dato letterale (cfr. Tar Veneto, Sez. I, 20 ottobre 2016, n. 1163).
Negli stessi chiarimenti resi in sede di gara e, segnatamente, nella risposta riferita al punto 02.01.01, la stazione appaltante aveva già indirettamente esplicitato la corretta interpretazione della clausola, allorquando alla domanda “i lavori da citare del direttore tecnico ritenuti validi ai fini del punteggio è condizione sufficiente che siano stati ultimati nel triennio?” ha risposto che “qualora i lavori non siano stati ancora ultimati alla data di presentazione dell’offerta, potrà essere considerata la quota di lavori effettivamente eseguita e contabilizzata”.
Il riferimento alla sola “quota” di lavori eseguiti esclude di per sé che vi fosse la necessità di fare riferimento all’importo indicato nel certificato di avvenuta esecuzione lavori, confermando indirettamente la necessità di riferirsi all’importo dei lavori a base d’asta, l’unico disponibile rispetto a lavori non terminati.
1.1 Sotto un altro aspetto, va considerato che eventuali elementi di ambiguità della clausola devono essere risolti ricorrendo al principio del favor partecipationis.
Anche in base a questo principio è da privilegiare l’interpretazione della stazione appaltante secondo la quale è necessario considerare l’importo a base d’asta dei lavori pregressi per dimostrare l’esperienza maturata, perché tale importo, essendo più alto di quello risultante dai certificati di esecuzione lavori, consente la partecipazione di una platea più ampia di concorrenti.
1.2 Infine in tal senso militano argomenti di carattere logico perché nell’assenza di una espressa previsione della lex specialis è ragionevole ritenere che il requisito dell’esperienza dei lavori delle gare pregresse debba essere necessariamente rapportato al valore a base d’asta e non a quello dedotto nei contratti comprensivo dei ribassi, perché solo il primo valore è espressivo dell’entità dei lavori eseguiti secondo criteri di omogeneità che ne consentono la comparabilità rispetto alla gara da espletare.
Infatti l’importo previsto a base d’asta è l’unico idoneo a descrivere secondo parametri oggettivi l’importanza, il valore e le caratteristiche dell’appalto, mentre il riferimento all’importo contenuto nel certificato di esecuzione lavori, che tiene conto dei ribassi di gara, ha carattere soggettivo, in quanto dipende dalle strategie dell’impresa, dal numero degli offerenti, dall’area geografica in cui deve essere svolto il lavoro, dalle economie realizzate dall’offerente e dalle eventuali condizioni favorevoli di cui lo stesso eventualmente dispone.
Pertanto la commissione di gara al fine di valutare l’esperienza del direttore tecnico e del responsabile per la sicurezza ha correttamente valutato l’importo totale dei 3 migliori lavori di pavimentazione analoghi a quelli oggetto dell’appalto risultante dall’importo a base d’asta degli appalti pregressi.
2. Quanto esposto comporta anche la reiezione della censura con la quale la parte ricorrente sostiene che tutti e tre i lavori pregressi svolti dal controinteressato non avrebbero potuto essere tenuti in considerazione dalla stazione appaltante in quanto non documentati in base ai certificati di esecuzione lavori, posto che, come chiarito, correttamente la stazione appaltante ha fatto riferimento alle dichiarazioni recanti l’indicazione della base d’asta degli stessi.
3. Anche la censura con la quale la parte ricorrente sostiene che la stazione appaltante avrebbe introdotto un illogico automatismo da zero a 12 che priva la possibilità per la commissione di gara di svolgere ponderazioni discrezionali, non è condivisibile.
Infatti la lex specialis ha previsto una soglia minima di esperienza di tre lavori ai fini dell’attribuzione del punteggio, e ciò rientra nella discrezionalità della stazione appaltante, e il punteggio conseguente è stato assegnato tenendo conto di un criterio motivazionale, cui si è discrezionalmente autovincolata la commissione giudicatrice prima dell’apertura delle buste a garanzia di una maggiore trasparenza delle valutazioni, in funzione del maggior importo dei lavori pregressi svolti da ciascun operatore, e ciò non comporta la violazione dei principi che presidiano lo svolgimento delle gare dato che la discrezionalità della commissione giudicatrice si è espressa nell’adozione del criterio motivazionale.
4. L’ulteriore censura con la quale la ricorrente sostiene che non poteva tenersi conto dell’intero importo del terzo appalto ma solo della quota di partecipazione perché la controinteressata lo ha eseguito in associazione temporanea di imprese con altre ditte, deve egualmente essere respinto, perché ciò che rileva è che il direttore tecnico, che deve documentare l’esperienza pregressa, abbia svolto direttamente l’incarico, e tale circostanza non è oggetto di contestazione.
Il primo motivo è pertanto infondato.
5. Anche il secondo motivo è articolato in una pluralità di censure.
La prima censura, con la quale la ricorrente sostiene che erroneamente la stazione appaltante ha richiesto di dimostrare l’esperienza con dichiarazioni anziché con le certificazioni Soa è infondata, in quanto, come sopra già evidenziato, nel caso in esame il requisito dell’esperienza è richiesto solo quale criterio di valutazione del miglior rapporto qualità/prezzo, e non come requisito della capacità tecnica.
5.1 E’ infondata anche la seconda censura proposta nell’ambito del secondo motivo con la quale la parte ricorrente sostiene che sarebbe stato surrettiziamente introdotto un’ulteriore condizione di partecipazione non richiesta dalla lex specialis e dalla legge.
Infatti per quanto riguarda la lex specialis va osservato che l’art. 15.2 del disciplinare prevede espressamente che l’aggiudicazione deve avvenire ricorrendo al criterio del miglior rapporto qualità/prezzo determinato in base ai criteri di valutazione e ai punteggi rilevabili nello schema “criteri di valutazione offerta economicamente più vantaggiosa”, i quali si riferiscono all’esperienza pregressa del direttore tecnico e del preposto per la sicurezza.
Per quanto riguarda la legge, va invece osservato che il ricorso al criterio dell’esperienza del personale per valutare la qualità dell’offerta è espressamente ammesso dall’art. 95, comma 6, lett. e), del Dlgs. 18 aprile 2016, n. 50, in base al quale tra i criteri di valutazione possono essere valorizzati quelli concernenti “l’organizzazione, le qualifiche e l’esperienza del personale effettivamente utilizzato nell’appalto, qualora la qualità del personale incaricato possa avere un’influenza significativa sul livello dell’esecuzione dell’appalto” e la giurisprudenza ha osservato che “nelle procedure di evidenza pubblica, il divieto di commistione tra criteri soggettivi di qualificazione e criteri oggettivi di valutazione dell’offerta non è eluso o violato quando la stazione appaltante richiede il dato relativo all’esperienza dell’offerente, quale elemento di valutazione da apprezzare da parte della commissione di gara, purché quest’ultimo non costituisca un elemento avulso dall’offerta tecnica, ma un indice di garanzia della successiva esecuzione del contratto” (cfr. Tar Lazio, Latina, 21 giugno 2018, n. 352).
Pertanto il riferimento al criterio dell’organigramma dell’impresa che prende in considerazione l’esperienza pregressa del direttore tecnico e del responsabile per la sicurezza risulta conforme alla normativa vigente e privo di profili di illogicità, anche con riferimento al punteggio di 20 punti su 80 attribuiti al criterio.
Infatti oggetto dell’appalto è la pavimentazione di un tratto autostradale che richiede al contempo affidabilità e velocità nell’esecuzione dei lavori per ridurre al minimo l’ingombro dell’autostrada, elementi che possono essere meglio assicurati da chi abbia maturato una maggiore esperienza in opere analoghe.
6. Per completezza va soggiunto che l’ulteriore censura proposta dalla parte ricorrente nella memoria conclusionale, di mancanza in concreto dei requisiti di esperienza in capo al direttore tecnico, è inammissibile perché esposta solo in una memoria non notificata alle controparti, e comunque risulta anche infondata perché confonde le diverse figure del direttore tecnico (cfr. l’art. 87 del DPR 5 ottobre 2010, n. 207) e del direttore di cantiere (cfr. l’art. 6 del DM 19 aprile 2000, n. 145).
In definitiva il ricorso, e la relativa domanda risarcitoria, devono essere respinti.
Per il principio della soccombenza le spese di giudizio sono poste a carico della parte ricorrente e sono liquidate nella misura indicata nel dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.
Condanna la parte ricorrente alla rifusione delle spese di giudizio in favore della resistente Autostrada Brescia Verona Vicenza Padova Spa, e della controinteressata CGC Srl Crestani Costruzioni Generali, liquidandole nella somma di € 4.000,00, per ciascuna parte, a titolo competenze e spese oltre ad iva e cpa.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 17 gennaio 2019 con l’intervento dei magistrati:
Alberto Pasi, Presidente
Stefano Mielli, Consigliere, Estensore
Mariagiovanna Amorizzo, Referendario
L’ESTENSORE
Stefano Mielli
IL PRESIDENTE
Alberto Pasi
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE