* APPALTI – Albo dei fornitori – Individuazione di una nuova categoria merceologica ad hoc a gara ormai svolta – Annullamento in autotutela della procedura in itinere – Illegittimità.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Veneto
Città: Venezia
Data di pubblicazione: 6 Agosto 2018
Numero: 854
Data di udienza: 18 Luglio 2018
Presidente: Nicolosi
Estensore: De Berardinis
Premassima
* APPALTI – Albo dei fornitori – Individuazione di una nuova categoria merceologica ad hoc a gara ormai svolta – Annullamento in autotutela della procedura in itinere – Illegittimità.
Massima
TAR VENETO, Sez. 1^ – 6 agosto 2018, n. 854
APPALTI – Albo dei fornitori – Individuazione di una nuova categoria merceologica ad hoc a gara ormai svolta – Annullamento in autotuteladella procedura in itinere – Illegittimità.
L’individuazione – a gara ormai già svolta – di una nuova categoria merceologica ad hoc nell’albo fornitori, per consentire alle ditte specializzate nel settore di formalizzare la propria iscrizione, costituisce circostanza rilevante nelle successive gare che saranno in futuro bandite dalla stazione appaltante, ma non può intendersi né quale circostanza sopravvenuta, idonea a giustificare la revoca della procedura già quasi completata, né tantomeno quale causa di illegittimità di detta procedura. Da un lato, infatti, la costituzione della nuova categoria merceologica è una circostanza frutto di una scelta volontaria della stazione appaltante, che intevendendo sul corso della gara, lo altera a proprio arbitrio. Dall’altro, avere consentito che tale circostanza non valesse solo per il futuro, ma incidesse, altresì, sulla gara in itinere, consente alle nuove partecipanti di concorrere essendo al corrente delle altrui offerte, in palese violazione della par condicio competitorum. La previsione di una nuova categoria merceologica, inoltre, non integra una causa di illegittimità della procedura “rimossa”, e non giustifica pertanto la determinazione di annullamento in autotutela.
Pres. Nicolosi, Est. De Berardinis – T. s.r.l. (avv. Bicego) c. A. s.p.a. (avv.ti Dal Seno, Preto e Frigo)
Allegato
Titolo Completo
TAR VENETO, Sez. 1^ - 6 agosto 2018, n. 854SENTENZA
TAR VENETO, Sez. 1^ – 6 agosto 2018, n. 854
Pubblicato il 06/08/2018
N. 00854/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00436/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 436 del 2018, proposto dalla
TM3 Ambiente S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore dott. geol. Matteo Simone, rappresentata e difesa dall’avv. Gabriele Bicego e con domicilio stabilito presso il seguente indirizzo di posta elettronica certificata (P.E.C.): gabriele.bicego@ordineavvocatipadova.it
contro
AMIA Verona S.p.A. – Azienda Multiservizi di Igiene Ambientale, in persona del direttore generale pro tempore, dott. Maurizio Arfeo, rappresentata e difeso dagli avv.ti Fabio Dal Seno, Anna Preto e Francesco Frigo e con domicilio stabilito presso gli indirizzi di posta elettronica certificata (P.E.C.) elencati nella memoria di costituzione in giudizio
nei confronti
Ecolution S.C., in persona del legale rappresentante pro tempore, dott. Federico Pesavento, rappresentata e difesa dagli avv.ti Elena Fabbris ed Alvise Arvalli e con domicilio stabilito presso gli indirizzi di posta elettronica certificata (P.E.C.) elencati nella memoria di costituzione in giudizio e nel ricorso incidentale
in via principale, per l’annullamento,
previa sospensione dell’esecuzione,
– della determinazione del direttore generale di AMIA Verona S.p.A. n. 17 del 22 gennaio 2018, con cui è stata “rimossa” in autotutela la procedura negoziata per l’affidamento del servizio di controllo dell’applicazione del Piano di Monitoraggio e Controllo presso l’impianto sito nella propria sede e quello di Cà del Bue per la durata di due anni (CIG 729841281B) e si è autorizzata l’indizione di una nuova procedura negoziata avente il medesimo oggetto;
– con riferimento alla nuova procedura negoziata, degli inviti, dell’ammissione dei concorrenti, della valutazione delle offerte, della graduatoria finale e della proposta di aggiudicazione del servizio alla Ecolution S.C.;
– di ogni altro provvedimento presupposto, antecedente, consequenziale e comunque connesso agli atti impugnati, assunto dalla stazione appaltante nel corso o in esito alle operazioni di selezione del contraente
nonché per la condanna
di AMIA Verona S.p.A. al risarcimento del danno da responsabilità extracontrattuale ex art. 2043 c.c. conseguente all’adozione dei provvedimenti illegittimi sopra emarginati, in forma specifica, ovvero per equivalente monetario
in via subordinata, per la condanna
di AMIA Verona S.p.A. alla corresponsione dell’indennizzo ex art. 25-quinquies della l. n. 241/1990, o, quantomeno, al risarcimento del danno da responsabilità precontrattuale ex art. 1337 c.c..
Visti il ricorso principale e i relativi allegati;
Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione degli atti impugnati con il ricorso principale e preso atto del suo rinvio al merito;
Viste la memoria di costituzione e difensiva e la documentazione di AMIA Verona S.p.A.;
Viste, altresì, la memoria di costituzione e difensiva e la documentazione di Ecolution S.C.;
Visto, ancora, il ricorso incidentale di Ecolution S.C.;
Viste le memorie finali, i documenti e le repliche delle parti;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l’art. 120 del d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 (c.p.a.);
Nominato relatore nell’udienza pubblica del 18 luglio 2018 il dott. Pietro De Berardinis;
Uditi i difensori presenti delle parti costituite, come specificato nel verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue
FATTO
Con il ricorso principale indicato in epigrafe la TM3 Ambiente S.r.l.(“TM3”) ha impugnato i seguenti atti, chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione:
– la determinazione del direttore generale dell’AMIA Verona S.p.A. (“AMIA”) n. 17 del 22 gennaio 2018, con cui è stata “rimossa” in autotutela la procedura negoziata per l’affidamento del servizio di controllo dell’applicazione del Piano di Monitoraggio e Controllo presso l’impianto sito nella propria sede e quello di Cà del Bue per la durata di due anni (CIG 729841281B) e si è autorizzata l’indizione di una nuova procedura negoziata avente il medesimo oggetto;
– quanto alla nuova procedura negoziata, gli inviti, l’ammissione dei concorrenti, la valutazione delle offerte, la graduatoria finale e la proposta di aggiudicazione del servizio alla Ecolution S.C..
In fatto la ricorrente principale espone:
– di essere risultata aggiudicataria provvisoria della procedura negoziata indetta dall’AMIA Verona S.p.a. in data 5 dicembre 2017 per l’affidamento, sulla base del criterio del minor prezzo, del servizio di controllo dell’attuazione del Piano di monitoraggio e controllo (P.M.C.) relativo a due stabilimenti della stazione appaltante;
– che l’aggiudicazione provvisoria è stata formulata il 18 gennaio 2018 sulla base del maggior ribasso offerto dalla TM3, pari al 64,10% da applicare sull’importo a base di gara di € 93.800 più I.V.A., di cui € 200 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso;
– che, però, con nota dell’8 marzo 2018 la stazione appaltante le comunicava di aver provveduto ad “annullare” in autotutela la procedura negoziata, per la (pretesa) necessità di rinnovarla attingendo i concorrenti da invitare da una categoria merceologica dell’albo aziendale dei fornitori appositamente neo-istituita;
– che con comunicazione datata anch’essa 8 marzo 2018 la stazione appaltante invitava i concorrenti della procedura negoziata “annullata”, con l’aggiunta di un ulteriore operatore (la Ecolution S.C.), ad una nuova procedura, avente il medesimo oggetto ed identiche condizioni, in esito alla quale la stessa Ecolution S.C. risultava aver presentato la migliore offerta – di circa n. 4 punti percentuali più bassa rispetto alla precedente offerta di TM3 – con conseguente proposta di aggiudicazione del servizio alla ridetta controinteressata.
In diritto la società esponente deduce i seguenti motivi:
1) con riguardo alla determinazione di “rimozione” della precedente procedura negoziata: violazione dei principi regolanti l’esercizio del potere di autotutela, violazione dell’art. 25-quinquies della l. n. 241/1990, eccesso di potere per mancanza dei presupposti, illogicità della motivazione e sviamento; con riguardo agli atti e provvedimenti della nuova procedura negoziata: illegittimità derivata da quella della determinazione di “rimozione”, poiché il provvedimento di “rimozione” della gara aggiudicata provvisoriamente a TM3 sarebbe arbitrario e falsamente motivato. Esso, infatti, non risponderebbe alle ivi richiamate ragioni di favor participationis e di par condicio, ma perseguirebbe finalità sviate dai compiti istituzionali della stazione appaltante;
2) con riguardo agli atti e provvedimenti della nuova procedura negoziata: violazione dei principi di correttezza, libera concorrenza e parità di trattamento, falsa interpretazione dei canoni di qualità e di economicità delle prestazioni di cui all’art. 30, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016, violazione del divieto di artificiosa alterazione del confronto concorrenziale degli operatori, stabilito dall’art. 30, comma 2, del d.lgs. n. 50 cit., violazione del principio di segretezza delle offerte, poiché nella nuova procedura negoziata il confronto concorrenziale sarebbe stato falsato dall’avere i concorrenti formulato le nuove offerte assumendo a riferimento il ribasso presentato da TM3 nella gara revocata/rimossa e subito dopo ribandita. Ciò, con la duplice conseguenza di aver agevolato Ecolution S.C. e di aver indotto i candidati ad oltrepassare la soglia della convenienza economica della commessa.
La ricorrente principale ha chiesto altresì la condanna dell’AMIA al risarcimento del danno, in forma specifica o per equivalente monetario (quest’ultimo comprensivo di danno emergente, lucro cessante e danno non patrimoniale, oltre rivalutazione monetaria ed interessi).
In via subordinata la TM3 ha chiesto, nel caso di rigetto della domanda di annullamento, la condanna di AMIA al pagamento dell’indennizzo ex art. 25-quinquies della l. n. 241/1990, o, quantomeno, al risarcimento del danno da responsabilità precontrattuale ex art. 1337 c.c..
Si è costituita in giudizio l’AMIA Verona S.p.A., depositando memoria con documentazione sui fatti di causa e resistendo alle domande della ricorrente principale.
Si è costituita in giudizio, altresì, la controinteressata Ecolution S.C. (“Ecolution”), depositando a sua volta una memoria con documentazione sui fatti di causa ed eccependo l’infondatezza del gravame principale.
Alla Camera di consiglio del 18 aprile 2018 – fissata per la discussione dell’istanza cautelare della ricorrente principale – su concorde richiesta delle parti, il Presidente ha disposto il rinvio della causa all’udienza di merito del 18 luglio 2018.
In data 26 aprile 2018 Ecolution ha depositato un ricorso incidentale, a mezzo del quale ha chiesto l’annullamento:
– di tutti gli atti oggetto di impugnazione nel ricorso principale e, in particolare, della determinazione generale di AMIA Verona S.p.A. n. 17 del 22 gennaio 2018, della lettera di invito, del verbale di gara del 22 marzo 2018, nella parte in cui contemplano l’invito della ricorrente principale alla procedura negoziata e, comunque, non la escludono dalla stessa;
– di ogni ulteriore atto antecedente, consequenziale, presupposto e/o comunque connesso impugnato dalla ricorrente principale, nella parte in cui quest’ultima è stata invitata alla procedura negoziata e comunque non è stata esclusa dalla procedura medesima.
Con il ricorso incidentale Ecolution ha chiesto, inoltre, l’accertamento del difetto di legittimazione e/o di interesse al ricorso principale in capo alla TM3 e, per l’effetto, la declaratoria di inammissibilità di tutte le domande formulate con il predetto ricorso principale.
In sintesi, la ricorrente incidentale lamenta che TM3, quale gestore uscente del servizio, non avrebbe potuto essere invitata alla procedura negoziata per cui è causa, ostandovi il principio di rotazione ex art. 36, comma 2, lett. b), del d.lgs. n. 50/2016. Ove la stazione appaltante avesse ritenuto di non poter prescindere dall’invitare alla procedura anche il gestore uscente, avrebbe dovuto indicarne le ragioni, ma siffatta indicazione mancherebbe del tutto nel caso di specie.
In vista dell’udienza pubblica TM3 ha depositato una memoria finale ed una replica, insistendo per l’accoglimento del ricorso principale ed eccependo la tardività e l’inammissibilità, nonché, in ogni caso, l’infondatezza nel merito del ricorso incidentale.
AMIA Verona S.p.A., dal canto suo, ha depositato copia del regolamento interno per l’acquisizione dei beni e dei servizi in economia e per l’esecuzione dei lavori in economia.
Ecolution, infine, ha depositato una memoria finale ed una replica, controdeducendo alle eccezioni sollevate contro il ricorso incidentale e insistendo per il suo accoglimento, con le conseguenti ricadute in termini di inammissibilità del ricorso principale.
All’udienza pubblica del 18 luglio 2018 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
Formano oggetto di impugnazione, con il ricorso principale, la determinazione di “rimozione” in autotutela della procedura negoziata per l’affidamento da parte di AMIA Verona S.p.A. del servizio di controllo dell’applicazione del Piano di Monitoraggio e Controllo presso impianti della stazione appaltante, nonché gli atti di indizione e svolgimento di una nuova procedura negoziata avente stesso oggetto: in relazione a tale nuova procedura è risulta aggiudicataria provvisoria la controinteressata Ecolution, mentre nella precedente, poi rimossa/annullata in autotutela, aggiudicataria provvisoria era risultata la ricorrente principale TM3.
La ricorrente principale presenta anche domanda di risarcimento dei danni, in forma specifica o per equivalente monetario.
Ecolution, a sua volta, propone ricorso incidentale cd. escludente, finalizzato a contestare l’invito alla procedura negoziata della ricorrente principale: questa, perciò, poiché non avrebbe dovuto prendere parte alla procedura, sarebbe priva di legittimazione e/o interesse a ricorrere.
Conseguentemente, il Collegio deve dare priorità all’esame dell’ordine di decisione delle questioni, vista la proposizione da parte della controinteressata di un ricorso incidentale “escludente”, inteso a contestare la legittimazione della ricorrente principale, tramite la censura della sua ammissione alla gara (cfr. T.A.R. Veneto, Sez. I, 2 marzo 2018, n. 254; id., 15 aprile 2017, n. 273; id., 24 agosto 2016, n. 977; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 31 maggio 2016, n. 6271).
Invero, secondo un diffuso indirizzo giurisprudenziale, affermatosi con la decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4 del 7 aprile 2011 e ribadito in epoca più recente dall’Adunanza Plenaria con decisione n. 9 del 25 febbraio 2014, il ricorso incidentale escludente ha priorità logico-giuridica rispetto all’esame del ricorso principale, ponendo esso la questione della legittimazione al ricorso del ricorrente principale. Per l’effetto, ove il medesimo ricorso incidentale risulti fondato, il suo accoglimento condurrà alla declaratoria di inammissibilità del ricorso principale per carenza di legittimazione attiva: ciò, atteso che, per questa impostazione, la partecipazione legittima alla gara del concorrente non vincitore rappresenta fattore legittimante alla proposizione del ricorso avverso l’aggiudicazione.
È, nondimeno, a tutti ben noto che nella materia in esame è intervenuta la sentenza della Corte di giustizia U.E. del 5 aprile 2016, n. C-689/13 (Puligienica c/Airgest S.p.A.), la quale ha affermato il principio secondo cui “l’art. 1 paragrafi 1 comma 3, e 3 della direttiva del Consiglio C.E.E. del 21 dicembre 1989 n. 665 …. come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio dell’11 dicembre 2007, va interpretato nel senso che osta a che un ricorso principale proposto da un offerente, il quale abbia interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici o delle norme che traspongono tale diritto, e diretto a ottenere l’esclusione di un altro offerente, sia dichiarato irricevibile in applicazione di norme processuali nazionali che prevedono l’esame prioritario del ricorso incidentale presentato da detto altro offerente”: ciò, anche a prescindere dal numero dei partecipanti alla procedura.
Ebbene, secondo l’indirizzo giurisprudenziale affermatosi dopo la sentenza della Corte di Giustizia U.E., nel processo amministrativo in materia di appalti di opere pubbliche è doveroso l’esame del ricorso principale, a fronte della proposizione di un ricorso incidentale cd. escludente ed a prescindere dal numero delle imprese che hanno partecipato alla gara, quando l’accoglimento dello stesso produca come effetto conformativo un vantaggio, anche mediato e strumentale, per il ricorrente principale: un simile genere di vantaggio può essere rinvenuto anche in quello al successivo riesame, in autotutela, delle offerte affette dal medesimo vizio riscontrato con la sentenza di accoglimento. Rimane, invece, compatibile con il diritto europeo sull’effettività della tutela in materia di pubbliche gare una regola nazionale, la quale impedisce l’esame del ricorso principale nelle ipotesi in cui dal suo accoglimento il ricorrente principale non ricavi, con assoluta certezza, alcuna utilità, nemmeno in via mediata e strumentale.
Detto orientamento, espresso dal Consiglio di Stato con la decisione della Sez. III, 26 agosto 2016, n. 3708, è stato condiviso e fatto proprio da questa Sezione (cfr., ex plurimis, T.A.R. Veneto, Sez. I, n. 254/2018, cit.).
Andando ad applicare l’ora visto indirizzo al caso di specie, si osserva che il ricorso incidentale cd. escludente di Ecolution non elide l’interesse della ricorrente principale all’esame del gravame da essa proposto, secondo quanto di seguito esposto.
Invero – come correttamente ricorda TM3 nella memoria di replica – il ricorso principale ha investito due distinte procedure negoziate: ed infatti, la società, da un lato, ha chiesto l’annullamento del solo provvedimento di “rimozione” o annullamento in autotutela della prima procedura di gara indetta da AMIA (quella in cui TM3 stessa è risultata aggiudicataria provvisoria), fermi restando tutti gli altri atti di siffatta procedura; dall’altro, ha chiesto l’annullamento dell’intera seconda procedura di gara indetta da AMIA per lo stesso affidamento (quella in cui è risulta aggiudicataria provvisoria, invece, Ecolution).
Ciò premesso, la ricorrente incidentale impugna in parte qua solo la determinazione di “rimozione” (o annullamento) in autotutela della prima procedura negoziata, ma non impugna gli altri atti di detta procedura e, in particolare, non impugna gli atti di invito alla stessa, di svolgimento delle operazioni di gara e di aggiudicazione provvisoria dell’appalto a TM3. Come giustamente osserva quest’ultima, perciò, il ricorso incidentale ha effetto paralizzante solo dell’esame delle censure rivolte nel ricorso principale avverso la seconda procedura negoziata (a cui Ecolution ha partecipato), mentre è del tutto estraneo alle doglianze rivolte dalla ricorrente principale contro il provvedimento di annullamento (“rimozione”) della prima procedura (cioè la determinazione del direttore generale di AMIA Verona S.p.A. n. 17 del 22 gennaio 2018).
Ma l’eventuale accoglimento delle censure proposte da TM3 nel ricorso principale nei confronti della determinazione di rimozione in autotutela della prima procedura di gara, provocando l’annullamento di tale determinazione, farebbe venire meno, altresì, la seconda procedura di gara, che sarebbe travolta da detto annullamento giurisdizionale: diventerebbe, infatti, impossibile l’indizione di una procedura di affidamento di un servizio già oggetto di una precedente gara.
Se ne evince che è del tutto corretta e va, perciò, integralmente condivisa la conclusione di TM3, che evidenzia il carattere preliminare e prioritario della trattazione del (suo) ricorso principale, nella parte in cui reca censure contro la determinazione di rimozione (annullamento) della prima procedura di gara, aggiudicata in via provvisoria alla stessa TM3.
Infatti, l’eventuale accoglimento di siffatte censure, comportando la caducazione dell’intera seconda procedura di gara, determinerebbe: a) il venir meno dell’interesse della stessa TM3 alla coltivazione delle ulteriori censure contenute nel ricorso principale, volte a contestare la legittimità della seconda procedura negoziata; b) l’improcedibilità del ricorso incidentale per sopravvenuta carenza di interesse alla sua decisione, sia perché rivivrebbe la prima procedura, avverso la quale Ecolution non ha mosso censure, sia perché il travolgimento della seconda procedura renderebbe irrilevante verificare se TM3 sia stata o meno ammessa ad essa legittimamente.
In definitiva, va data priorità alla disamina delle censure del ricorso principale – dedotte con il primo motivo dello stesso – finalizzate a contestare la legittimità della determinazione del direttore generale di AMIA Verona S.p.A. n. 17 del 22 gennaio 2018.
Fatta questa doverosa premessa metodologica e venendo ora al merito del primo motivo del ricorso principale, con esso TM3 lamenta:
a) che la determinazione gravata, sebbene si autoqualifichi come atto di rimozione in autotutela della procedura negoziata (mentre la nota di AMIA dell’8 marzo 2018 la definisce come annullamento in autotutela di detta procedura), costituirebbe espressione del potere di revoca, esercitato, però, al di là dei limiti di legge. In particolare, anche a voler ritenere non applicabile l’art. 21-quinquies della l. n. 241/1990, essendo TM3 mera aggiudicataria provvisoria del servizio, la P.A. non avrebbe adempiuto all’obbligo di motivare il provvedimento di revoca. Invero, la motivazione imperniata sulla necessità di utilizzare un’apposita categoria merceologica dell’albo dei fornitori di AMIA sarebbe apparente, in quanto essa, da un lato, non individuerebbe una circostanza sopravvenuta in corso di gara, dall’altro sarebbe strumentale, perché finalizzata solo a consentire l’accesso alla competizione a condizioni di vantaggio ad un unico operatore economico (Ecolution);
b) che l’obiettivo dichiarato dal provvedimento – di tutelare la par condicio – in tal modo non verrebbe raggiunto ed anzi tale principio sarebbe stato violato, essendosi consentito ad Ecolution di partecipare alla nuova procedura negoziata quando ormai erano già note tutte le condizioni della stessa, nonché le offerte degli altri concorrenti. La procedura “rimossa” in autotutela avrebbe già garantito la par condicio tra i concorrenti e la massima partecipazione alla gara: rispetto, anzi, a quest’ultima finalità la scelta di AMIA, della previa iscrizione delle imprese in una nuova categoria merceologica all’uopo istituita, finirebbe per restringere ancor di più la cerchia dei possibili concorrenti, così dimostrando l’irragionevolezza della posizione della stazione appaltante;
c) che in ogni caso l’istituzione della nuova categoria merceologica dell’Albo fornitori di AMIA, per le modalità della pubblicità ad essa data (avviso sul sito web della società) e per la ridotta tempistica tra la sua attivazione e l’indizione della nuova gara, non avrebbe arrecato nessun vantaggio in termini di maggior partecipazione. Al contrario, il metodo dell’indagine di mercato, seguito nella precedente procedura, sarebbe stato semplice, efficace e comunque conforme all’art. 36, comma 2, lett. b), del d.lgs. n. 50/2016. Peraltro, l’utilità della nuova categoria merceologica sarebbe dubbia, non essendo richiesta, per il servizio di controllo del P.M.C. oggetto di gara, l’iscrizione ad un particolare albo (v. all. B) della D.G.R. n. 242/2010), né, comunque, la costituzione di detta categoria potrebbe assumere efficacia retroattiva, potendo al più applicarsi alle prossime gare indette da AMIA;
d) che nella determinazione gravata si riscontrerebbero varie incongruenze: la datazione al 22 gennaio 2018, sebbene essa menzioni una missiva di Ecolution che la stessa AMIA dichiara di aver ricevuto il 5 febbraio 2018; la definizione della nuova categoria merceologica, da un lato come costituenda e non ancora attiva, dall’altro come già costituita; la pubblicazione dell’inserimento nell’albo fornitori della nuova categoria merceologica solo il 15 febbraio 2018. Esse dimostrerebbero che la decisione della stazione appaltante, di fermare la gara in cui TM3 era risultata aggiudicataria provvisoria, non sarebbe stata dettata dalle dichiarate ragioni di favor participationis e par condicio, né da alcun altro interesse pubblico meritevole di tutela. Invero, nella procedura “rimossa” AMIA avrebbe invitato un numero di operatori economici (sei) superiore al minimo normativamente previsto (cinque), cosicché con il ritornare sui propri passi la società avrebbe rinnegato, senza alcuna valida ragione, una scelta assolutamente conforme a diritto.
Così riportate le doglianze contenute nel primo motivo del ricorso principale, osserva il Collegio che sono fondate e meritevoli di accoglimento quelle ora elencate sub a) e sub c).
In particolare, deve ritenersi che l’individuazione – a gara ormai già svolta – di una nuova categoria merceologica ad hoc nell’albo fornitori di AMIA, per consentire alle ditte specializzate nel settore di formalizzare la propria iscrizione, costituisca circostanza rilevante nelle successive gare che saranno in futuro bandite dalla società, ma non possa intendersi né quale circostanza sopravvenuta, idonea a giustificare la revoca della procedura già quasi completata, né tantomeno quale causa di illegittimità di detta procedura.
Da un lato, infatti, la costituzione della nuova categoria merceologica è una circostanza frutto di una scelta volontaria della stazione appaltante, che è intervenuta sul corso della gara, alterandolo a proprio arbitrio. Dall’altro, avere consentito che tale circostanza non valesse solo per il futuro, ma incidesse, altresì, sulla gara in itinere, ha consentito alla nuova partecipante (Ecolution) di concorrere essendo al corrente delle altrui offerte, in palese violazione della par condicio competitorum.
La previsione di una nuova categoria merceologica, inoltre, non integra una causa di illegittimità della procedura “rimossa”, cosicché appare un’evidente forzatura la qualificazione (compiuta dalla nota di AMIA dell’8 marzo 2018: all. 6 al ricorso principale) della determinazione del 22 gennaio 2018 in chiave di annullamento in autotutela.
Per questo verso, infatti, non può sostenersi che il mancato invito di Ecolution alla prima procedura negoziata costituisse motivo di illegittimità di quest’ultima, a cui la stazione appaltante – a seguito delle rimostranze della predetta società – avrebbe posto rimedio con la determinazione impugnata da TM3.
Sul punto, invero, è agevole replicare richiamando l’orientamento già espresso da questa Sezione, in base al quale è pacifico che, nell’ambito di una procedura negoziata, non sussiste in capo alla stazione appaltante, né l’obbligo di invitare tutte le imprese che ne facciano richiesta, né quello di illustrare le ragioni di ogni mancato invito nei confronti di ciascuno degli operatori economici che manifesti il proprio interesse (T.A.R. Veneto, Sez. I, 4 luglio 2017, n. 628).
Ne consegue che, sia che si voglia intendere la determinazione impugnata in termini di provvedimento di revoca, come fa la ricorrente principale, sia che la si voglia intendere – poco plausibilmente, come appena detto – quale atto di autoannullamento, manca una motivazione idonea a sorreggere il suddetto provvedimento di autotutela: la motivazione ivi contenuta, infatti, si rivela solo apparente e, dunque, illegittima, poiché adduce a giustificazione dell’operato della stazione appaltante un elemento che non può in alcun modo giustificarlo.
Né una simile giustificazione potrebbe rinvenirsi nella necessità di ampliare la platea dei partecipanti alla gara, visto che, come giustamente osserva TM3, il numero di operatori invitati (sei) eccedeva il minimo richiesto dalla legge per la fattispecie all’esame (cinque, ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. b), del d.lgs. n. 50/2016: previsione a cui va ricondotta la fattispecie stessa). A nulla vale, pertanto, evidenziare che, con la nuova procedura, il numero degli operatori invitati è passato da sei a sette, in quanto già in precedenza i limiti di legge erano rispettati.
Nemmeno vale ribattere – come fanno sia la stazione appaltante che la controinteressata – che, data la posizione di TM3 quale mera aggiudicataria provvisoria della procedura negoziata poi “rimossa”, l’obbligo di motivazione andrebbe proporzionato alla tenuità del livello di affidamento generato dalla suddetta aggiudicazione provvisoria e che, in particolare, non vi sarebbe alcun obbligo di motivazione circa le ragioni di pubblico interesse che hanno mosso la stazione appaltante. Nel caso de quo, infatti, nonostante l’apparentemente ampio apparato motivazionale del provvedimento di “rimozione” della gara, manca una reale e ragionevole motivazione delle scelte compiute da AMIA, non potendo dirsi che quest’ultima abbia adempiuto all’obbligo di indicare le ragioni delle proprie decisioni, in disparte la maggiore o minore ampiezza di un simile obbligo.
Ne discende, per quanto detto, la fondatezza del primo motivo del ricorso principale. L’accoglimento di detto motivo comporta – come già visto – l’annullamento della determinazione di “rimozione” in autotutela della (prima) procedura negoziata, con il corollario che tale procedura rivive e, con essa, rivive la posizione di TM3 quale sua aggiudicataria provvisoria, restando in capo ad AMIA Verona S.p.a. la valutazione se procedere o meno all’aggiudicazione definitiva del servizio alla ridetta società anche sulla base dell’interpretazione che la giurisprudenza più recente dà del criterio di rotazione ex art. 36, comma 2, lett. b), cit..
Occorre precisare che l’accoglimento della domanda di annullamento proposta in principalità da TM3 esonera il Collegio dal dover esaminare la domanda subordinata (rivolta ad ottenere l’indennizzo ex art. 25-quinquies della l. n. 241/1990, o il risarcimento del danno da responsabilità precontrattuale). Il suddetto annullamento, comportando, come ora detto, il ripristino della prima procedura di gara, in cui TM3 era risultata aggiudicataria provvisoria, soddisfa altresì integralmente l’interesse risarcitorio fatto valere dalla stessa ricorrente principale.
L’accoglimento del primo motivo del ricorso principale determina, ancora, l’improcedibilità sia del secondo motivo ivi dedotto, sia del ricorso incidentale e ciò alla luce della circostanza – già più sopra ricordata – per cui l’annullamento della determinazione di “rimozione” della prima procedura di gara, comportandone la reviviscenza, fa altresì venir meno la seconda procedura, identica alla prima. Non vi è, pertanto, ragione, né possibilità di discutere in ordine alle (pretese) illegittimità di siffatta nuova procedura, ormai venuta meno.
In particolare, come si è già avuto modo di osservare, l’improcedibilità del ricorso incidentale deriva dal fatto che l’accoglimento del ricorso principale comporta la reviviscenza della prima procedura negoziata, nei confronti della quale la ricorrente incidentale Ecolution non ha mosso alcuna censura: Ecolution, perciò, ormai non può più ricavare alcun beneficio dall’eventuale accoglimento del ricorso incidentale.
A scanso di equivoci, va precisato – anche ai sensi e per gli effetti dell’art. 73, comma 3, c.p.a. – che detta improcedibilità risulta sostanzialmente eccepita dalla ricorrente principale sia nella memoria conclusiva, sia in quella di replica, ancorché TM3 la qualifichi – ad avviso del Collegio, inesattamente – in termini di inammissibilità del ricorso incidentale.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura di cui al dispositivo a favore della ricorrente principale ed a carico della stazione appaltante e della ricorrente incidentale, mentre sono compensate tra queste ultime.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto – Sezione Prima (I^), così definitivamente pronunciando sul ricorso principale e su quello incidentale, come in epigrafe proposti:
a) accoglie il ricorso principale nella parte (primo motivo) in cui ha ad oggetto l’impugnazione della determinazione del direttore generale di AMIA Verona S.p.A. n. 17 del 22 gennaio 2018 e per l’effetto annulla tale determinazione, così comportando la reviviscenza della procedura negoziata “rimossa” dal provvedimento annullato e ripristinando la posizione di TM3 Ambiente S.r.l. quale aggiudicataria provvisoria di detta procedura, a soddisfazione dell’interesse risarcitorio fatto valere dalla medesima ricorrente principale;
b) dichiara nella restante parte improcedibile il ricorso principale;
c) dichiara, altresì, improcedibile il ricorso incidentale.
Condanna AMIA Verona S.p.A. ed Ecolution S.C. al pagamento in favore della ricorrente principale delle spese ed onorari di causa, che liquida in via forfettaria in € 1.500,00 (millecinquecento/00) per ognuna delle ridette parti soccombenti, per complessivi € 3.000,00 (tremila/00), oltre ad accessori di legge.
Compensa le spese tra AMIA Verona S.p.A. e la ricorrente incidentale Ecolution S.C..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Venezia, nella Camera di consiglio del giorno 18 luglio 2018, con l’intervento dei magistrati:
Maurizio Nicolosi, Presidente
Pietro De Berardinis, Consigliere, Estensore
Silvia De Felice, Referendario
L’ESTENSORE
Pietro De Berardinis
IL PRESIDENTE
Maurizio Nicolosi
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE