* APPALTI – Principio di rotazione – Procedure negoziate in cui vi siano due soli concorrenti – Prevalenza del principio di concorrenza.
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Veneto
Città: Venezia
Data di pubblicazione: 8 Luglio 2019
Numero: 815
Data di udienza: 5 Giugno 2019
Presidente: Filippi
Estensore: De Felice
Premassima
* APPALTI – Principio di rotazione – Procedure negoziate in cui vi siano due soli concorrenti – Prevalenza del principio di concorrenza.
Massima
TAR VENETO, Sez. 1^ – 8 luglio 2019, n. 815
APPALTI – Principio di rotazione – Procedure negoziate in cui vi siano due soli concorrenti – Prevalenza del principio di concorrenza.
Il principio di rotazione – che per espressa previsione normativa deve orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da consultare e da invitare a presentare le offerte – trova fondamento nella esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato" (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 31 agosto 2017, n. 4125; id., 13 dicembre 2017, n. 5854). Tuttavia, il principio, nell’ambito delle procedure negoziate può trovare applicazione nei casi in cui vi siano più operatori economici e non, invece, nei casi in cui vi siano due soli concorrenti. Infatti, il principio di concorrenza deve ritenersi senz’altro prevalente rispetto al principio di rotazione e il precedente aggiudicatario che abbia ben operato può pertanto partecipare alla gara, se tale partecipazione rappresenta un’estensione della platea degli offerenti (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 18 giugno 2018, n. 6838).
Pres. Filippi, Est. De Felice – C. Società Cooperativa Sociale Onlus (avv.ti Amunni e Olivetti) c. Comune di Valdagno (avv. Chirigatto)
Allegato
Titolo Completo
TAR VENETO, Sez. 1^ - 8 luglio 2019, n. 815SENTENZA
TAR VENETO, Sez. 1^ – 8 luglio 2019, n. 815
Pubblicato il 08/07/2019
N. 00815/2019 REG.PROV.COLL.
N. 01447/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1447 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Cristoforo Società Cooperativa Sociale Onlus, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Camilla Amunni e Francesca Olivetti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Valdagno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Gianluca Ghirigatto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Enrico Tonolo, in Venezia, San Polo 135;
nei confronti
Il Cerchio Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giovanni Sala e Marta Bassanese, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento,
previa sospensione
per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
a. della comunicazione di esclusione dalla procedura di affidamento, ai sensi dell’art. 36 comma 2 lett. b) del d.lgs. 50/2016 e s.m.i. del servizio di assistenza mensa scolastica centrale e delle mense periferiche da parte della Centrale Unica di Committenza Valle dell’Agno;
b. della disposizione n. 131 del 22 novembre 2018 di approvazione della proposta di aggiudicazione dell’affidamento, ai sensi dell’art. 36 comma 2 lett. b) del d.lgs. 50/2016 e s.m.i. del servizio di assistenza mensa scolastica centrale e delle mense periferiche da parte della Centrale Unica di Committenza Valle dell’Agno;
c. della disposizione n. 138 del 3 dicembre 2018 di presa d’atto dell’efficacia dell’aggiudicazione della procedura di affidamento, ai sensi dell’art. 36 comma 2 lett. b) del d.lgs. 50/2016 e s.m.i. del servizio di assistenza mensa scolastica centrale e delle mense periferiche da parte della Centrale Unica di Committenza Valle dell’Agno;
d. dell’avviso di affidamento del servizio di assistenza mensa scolastica centrale e delle mense periferiche aggiudicato prot. 43222 del 10 dicembre 2018 da parte della Centrale Unica di Committenza Valle dell’Agno e sua eventuale comunicazione al concorrente controinteressato di cui non si conoscono gli estremi;
e. ove necessario, della proposta di aggiudicazione della procedura negoziata per l’affidamento del servizio di assistenza mensa scolastica centrale e delle mense periferiche prot. 38937 dell’8 novembre 2018 del RUP Dott.sa Giro;
f. ove necessario, del verbale n. 5 del 16 novembre 2018 della commissione di gara per l’affidamento, ai sensi dell’art. 36 comma 2 lett. b) del d.lgs. 50/2016 e s.m.i. del servizio di assistenza mensa scolastica centrale e delle mense periferiche;
g. di ogni altro atto o provvedimento comunque connesso e/o presupposto e/o consequenziale, ancorché ignoto alla ricorrente;
e per la dichiarazione di inefficacia dell’eventuale contratto stipulato tra la Stazione appaltante e la controinteressata per la gestione del servizio di assistenza mensa scolastica centrale e delle mense periferiche;
Per quanto riguarda i motivi aggiunti depositati il 27 marzo 2019:
h. della disposizione n. 31 del 1 marzo 2019 di conferma del provvedimento n. 131 del 22 novembre 2018 di esclusione della Cooperativa Cristoforo dalla procedura di affidamento, ai sensi dell’art. 36 comma 2 lett. b) del d.lgs. 50/2016 e s.m.i. del servizio di assistenza mensa scolastica centrale e delle mense periferiche da parte della Centrale Unica di Committenza Valle dell’Agno;
i. ove necessario, della proposta di aggiudicazione della procedura negoziata per l’affidamento del servizio di assistenza mensa scolastica centrale e delle mense periferiche prot. 5998 del 15 febbraio 2019 del RUP Dott.sa Giro;
j. di ogni altro atto o provvedimento comunque connesso e/o presupposto e/o consequenziale, ancorché ignoto alla ricorrente.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Valdagno e di “Il Cerchio” Cooperativa Sociale;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 giugno 2019 la dott.ssa Silvia De Felice e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Nel mese di luglio 2018, la Centrale Unica di Committenza Valle dell’Agno (di seguito solo CUC) ha avviato una procedura negoziata ai sensi dell’art. 36, comma 2 lett. b), del d.lgs. n. 50/2016, previo avviso per manifestazione interesse, per l’affidamento del servizio di assistenza mensa, suddiviso in due lotti – mensa scolastica centrale (a.s. 2018/2019) e mense periferiche (a.s. 2018/2019 e 2019/2020) – riservato a cooperative sociali di tipo B, ex art. 5, comma 1, della legge n. 381/1991.
2. Hanno manifestato interesse soltanto il Cerchio Cooperativa Sociale (di seguito solo Il Cerchio) e l’odierna ricorrente, Cristoforo Società Cooperativa (di seguito solo Cristoforo) e alle stesse è stata quindi inviata lettera di invito.
3. La società Cristoforo, all’esito delle operazioni di gara, si è collocata prima in graduatoria per entrambi i lotti.
4. La Stazione appaltante ha dunque avviato il procedimento di verifica dell’anomalia, secondo quanto previsto dall’art. 97, comma 3 del d.lgs. n. 50/2006.
5. Sono stati quindi chiesti chiarimenti per due volte e a tali richieste la ricorrente ha dato riscontro.
6. In particolare, con nota del 17 settembre 2018 l’Amministrazione ha chiesto alla ricorrente di rendere le proprie giustificazioni in ordine al costo del personale, alle modalità di effettuazione delle 100 ore di lavoro aggiuntivo gratuito offerte e alle modalità di sostituzione del personale nei giorni di formazione.
7. Dalle prime giustificazioni è emerso che il costo del personale avrebbe coperto quasi interamente il prezzo offerto per l’espletamento del servizio, per entrambi i lotti, residuando così – per l’intera durata dell’appalto (un anno il lotto n. 1, due anni il lotto n. 2) – una somma esigua sia per le spese generali (euro 2.850,00 per il lotto n. 1 ed euro 8.000,00 per il lotto n. 2), sia per l’utile di impresa (euro 500,00 per il lotto n. 1 ed euro 1.500 per il lotto n. 2).
Con specifico riferimento alla formazione del personale, la ricorrente nelle proprie giustificazioni ha soltanto precisato che le attività formative non richiedono alcuna sostituzione del personale, poiché le stesse vengono svolte in giorni ed orari non coincidenti con quelli di espletamento del servizio.
8. Con la seconda richiesta di giustificazioni dell’11 ottobre 2018, l’Amministrazione ha chiesto ulteriori precisazioni e dettagli in merito alla voce “costi generali” e alla voce “utile di impresa”.
9. Con le seconde giustificazioni la ricorrente – dopo aver evidenziato le peculiarità del proprio modello organizzativo e i risparmi di spesa derivanti dal fatto di appartenere ad un consorzio costituito al fine di ottimizzare le esigenze delle singole cooperative sociali aderenti – ha svolto l’analisi dei costi generali e dell’utile indicato in sede di offerta, per ciascun lotto.
10. All’esito delle verifiche svolte, sulla base della relazione redatta dal RUP, è stata disposta l’esclusione della società Cristoforo per anomalia dell’offerta, dandone successiva comunicazione all’interessata.
11. L’appalto è stato quindi aggiudicato alla società il Cerchio.
12. La società Cristoforo ha quindi proposto ricorso, impugnando il provvedimento di esclusione, l’aggiudicazione disposta a favore della concorrente Il Cerchio e gli altri atti di gara meglio precisati in epigrafe.
Sono stati prospettati i seguenti motivi di censura:
I) “Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 97 d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50; dei principi generali in materia di contratti pubblici, ed in particolare del principio di imparzialità e trasparenza. Eccesso di potere, particolarmente sotto il profilo sintomatico dell’illogicità manifesta, dell’arbitrarietà e del travisamento dell’istruttoria”.
La ricorrente lamenta l’irrazionalità e la contraddittorietà della valutazione dell’anomalia dell’offerta svolta dalla Stazione appaltante.
In particolare, il RUP avrebbe espresso un giudizio di anomalia dell’offerta, sulla base di una motivazione illogica ed errata, giacché:
a) la ricorrente non deve affidare a terzi esterni le attività amministrative e la formazione, potendosi avvalere del consorzio di cui fa parte, con conseguente abbattimento dei costi derivanti dalle economie di scala che possono essere conseguite attraverso la costituzione di questo soggetto giuridico autonomo, che si occupa solo di prestare i servizi a supporto delle società cooperative.
b) i costi per la sostituzione del personale assente rientrerebbero nelle spese generali;
c) i costi generali, sono stati adeguatamente chiariti, anche con riferimento alle ore offerte per la formazione che ammontano a 500 e non a 765 come affermato dal RUP;
d) infine, l’offerta deve ritenersi congrua anche in presenza di un margine di utile di impresa modesto, soprattutto nel caso di soggetti giuridici come le cooperative sociali che per loro stessa natura operano per fini mutualistici e scopi sociali.
II) “Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 97 d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50; e dell’art. 3, legge 7 agosto 1990, n. 241. Eccesso di potere, particolarmente sotto il profilo della incompletezza ed insufficienza dell’istruttoria. Difetto di motivazione. Violazione dei canoni di buon andamento. Disparità di trattamento”.
La ricorrente lamenta anche che la Stazione appaltante non avrebbe tenuto conto delle giustificazioni rese per comprovare la congruità della propria offerta e si sarebbe basata su valutazioni generiche e non dimostrate.
Inoltre vi sarebbe disparità di trattamento rispetto alla concorrente risultata aggiudicataria, poiché la relativa offerta non è stata sottoposta a verifica di congruità, nonostante sia stato offerto un costo per la manodopera molto basso.
III) “Violazione e/o falsa applicazione delle linee guida ANAC n. 4; dei principi generali in materia di contratti pubblici ed in particolare del principio di rotazione”.
La ricorrente lamenta, infine, la violazione dell’art. 36, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 che sancisce, per i contratti sotto soglia, il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti.
In base a tale disposizione, infatti, la Stazione appaltante non avrebbe nemmeno dovuto invitare il gestore uscente e lo stesso, comunque, dovrebbe oggi essere escluso dalla procedura negoziata.
13. Si sono costituiti in giudizio il Comune di Valdagno e la controinteressata Il Cerchio, resistendo in rito e nel merito alle pretese attoree.
14. Nella propria memoria il Comune, in via preliminare, ha rappresentato che in sede procedimentale il RUP, per mero errore, ha omesso di analizzare le seconde giustificazioni rese dalla ricorrente sul lotto n. 2 e ha imputato tutte le 765 ore di formazione al solo lotto n. 2, anziché distribuirle sui due lotti, come previsto nell’offerta della ricorrente.
Precisato che tali errori non inciderebbero in alcun modo sul giudizio di anomalia, il Comune ha quindi eccepito di aver svolto una corretta verifica di anomalia dell’offerta, chiedendo per due volte chiarimenti all’impresa ricorrente e rilevando numerosi indici di inaffidabilità dell’offerta presentata.
Il Comune ha inoltre eccepito la tardività e l’infondatezza del terzo motivo di ricorso, con il quale la ricorrente ha denunciato la violazione del principio di rotazione, dal momento che lo stesso non potrebbe trovare applicazione nei casi in cui – come quello di specie – vi siano due soli concorrenti alla gara.
15. Con ordinanza n. 11/2019 l’istanza cautelare è stata accolta, rimettendo gli atti all’Amministrazione affinché il RUP procedesse all’analisi delle seconde giustificazioni trasmesse dalla ricorrente nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia per il lotto n. 2, erroneamente omesse, chiarendo al contempo la questione relativa al numero di ore di formazione offerte dalla ricorrente.
16. Con ricorso per motivi aggiunti la parte ricorrente ha quindi impugnato anche la disposizione n. 31 del 1 marzo 2019 con la quale la Stazione appaltante ha confermato il provvedimento n. 131 del 22 novembre 2018 di esclusione della società Cristoforo dalla procedura di affidamento.
Sono state formulate le seguenti censure:
I) “Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 97 d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50; e dell’art. 3, legge 7 agosto 1990, n. 241. Eccesso di potere, particolarmente sotto il profilo della incompletezza ed insufficienza dell’istruttoria. Disparità di trattamento”, giacché in seguito all’ordinanza cautelare la Stazione appaltante avrebbe dovuto approfondire la questione dei costi di formazione, mentre alla ricorrente non è stato richiesto alcun chiarimento aggiuntivo. Inoltre, si ribadisce che il RUP non avrebbe correttamente valutato l’insieme delle giustificazioni rese dalla ricorrente.
II) “Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 97 d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50. Eccesso di potere, particolarmente sotto il profilo sintomatico dell’illogicità manifesta, dell’arbitrarietà e del travisamento dell’istruttoria”, dal momento che la verifica dell’anomalia si è basata solo sui costi delle ore di formazione, mentre si sarebbe dovuta svolgere una valutazione complessiva. La ricorrente fornisce quindi un nuovo conteggio delle ore di formazione, tornando ad affermare che – contrariamente a quanto detto in sede di ricorso introduttivo – le stesse ammontano complessivamente a 765 ore complessive, suddivise sui due lotti.
Secondo la ricorrente, tuttavia, del monte ore di 765 ore, solo poche ore costituirebbero un costo per la ricorrente, per un importo complessivo assai esiguo, che troverebbe pertanto copertura con le spese generali di organizzazione.
17. In vista della nuova camera di consiglio fissata per la trattazione dell’istanza cautelare presentata unitamente al ricorso per motivi aggiunti, le controparti hanno depositato le proprie memorie difensive resistendo alle pretese attoree, anche in riferimento alle nuove censure prospettate con il ricorso per motivi aggiunti.
18. All’esito della camera di consiglio del giorno 3 aprile 2019, la nuova istanza cautelare è stata respinta, con ordinanza n. 141/2019, tenuto conto che “sulla base del sommario esame tipico della fase cautelare, il ricorso non è assistito da adeguati profili di fondatezza, dal momento che la complessiva valutazione circa la non congruità dell’offerta presentata dalla ricorrente non appare irragionevole ed è fondata su più elementi oggettivi, tra i quali – anche – la mancanza di copertura delle spese relative alle ore di formazione offerte”.
19. In vista dell’udienza pubblica fissata per la trattazione del ricorso nel merito, le parti si sono scambiate memorie e repliche.
20. All’esito dell’udienza pubblica del giorno 5 giugno 2019, sentite le parti come da verbale, la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Il primo e il secondo motivo del ricorso introduttivo e i due motivi del ricorso per motivi aggiunti possono essere trattati congiuntamente, in ragione della loro evidente connessione oggettiva. Attraverso tali censure, infatti, la ricorrente lamenta, in estrema sintesi, che la Stazione appaltante avrebbe reso un giudizio di anomalia illogico, errato e contraddittorio.
2. Tali censure, ad avviso del Collegio, sono infondate per le ragioni di seguito esposte.
2.1 In via preliminare giova ricordare che il giudizio di anomalia dell’offerta nelle gare pubbliche, secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale, costituisce espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale che rendano palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta.
Il giudice amministrativo, pertanto, “può sindacare le valutazioni della pubblica amministrazione sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell’istruttoria, senza poter tuttavia procedere ad alcuna autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci, ciò rappresentando un’inammissibile invasione della sfera propria della Pubblica Amministrazione (Cons. Stato, V, 21 novembre 2017, n. 5387; 12 marzo 2018, n. 1541; 25 giugno 2018 n. 3924; 27 febbraio 2019, n. 1387; Sez. III, 13 settembre 2017, n. 4336; 11 ottobre 2018, n. 5857). Anche l’esame delle giustificazioni prodotte dai concorrenti, a dimostrazione della non anomalia della propria offerta ovvero della sua sostenibilità/attendibilità, rientra nell’alveo dell’esercizio di un potere di discrezionalità tecnica attribuito alla pubblica amministrazione, con la conseguenza che soltanto in caso di macroscopiche illegittimità, quali gravi ed evidente errori di valutazione oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto, il giudice può esercitare il proprio sindacato, ferma restando l’impossibilità di sostituire il proprio giudizio a quello dell’amministrazione procedente (cfr. Cons. Stato, V 7 maggio 2018 n. 2689; 3 aprile 2018 n. 2051; Sez. VI, 3 dicembre 2018, n. 6838)” (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. III, 23 aprile 2019, n. 2593).
Inoltre, il giudizio di anomalia delle offerte è di tipo sintetico, e non già atomistico-analitico (cfr. Cons. Stato, sez. III, 29 marzo 2019, n. 2079; T.A.R. Puglia, Lecce, sez. I, 24 gennaio 2017, n.105). La Stazione appaltante, pertanto, deve valutare la complessiva attendibilità dell’offerta, sulla base di dati e circostanze oggettivi, unitariamente letti ed interpretati.
Tutto ciò precisato, nel caso di specie, il giudizio di anomalia reso dalla Stazione appaltante, fondato sui riscontri oggettivi e sui rilievi del RUP (cfr. doc. 10 allegato al ricorso introduttivo e doc. 2 allegato al ricorso per motivi aggiunti), non appare irragionevole o errato.
2.2 Il RUP, in particolare, nelle proprie relazioni ha riscontrato:
1) la necessità di utilizzare il prezzo offerto a quasi integrale copertura dei costi della manodopera e la sottostima di tutti gli altri costi dell’appalto (ossia, servizi di amministrazione, contabilità, elaborazione e gestione buste paga, fornitori di servizi di formazione e sicurezza, comprese le visite mediche e corsi obbligatori, progettazione a partecipazione a gare, sviluppo e mantenimento del sistema di qualità, comunicazione e marketing);
2) la mancata giustificazione dei costi generali e la incongruità degli stessi, dal momento che dovrebbero essere destinati a coprire anche 765 ore indicate dalla concorrente in sede di offerta per la formazione del personale, per un costo complessivo pari a 10.901,25 euro;
3) l’esiguo margine di utile (500 euro per il lotto n. 1 e 1500 euro per il lotto n. 2), non sufficiente ad assicurare la copertura dei costi, con particolare riferimento a quelli relativi alla formazione.
Inoltre, il RUP già nella relazione dell’8 novembre 2018 ha rilevato che “la bassissima incidenza di tali costi viene affidata a formule generiche in merito a supposte economie di scala prodotte dall’appartenenza ad un network consortile, mentre si ritiene che la prova della loro congruità avrebbe dovuto essere fornita illustrando, anche a linee generali, la struttura dei costi organizzativi e gestionale effettivamente generata da tale appartenenza”.
Dunque, svolto l’esame delle giustificazioni, la Stazione appaltante ha ritenuto che le spese generali e i ricavi non fossero sufficienti a garantire l’integrale copertura dei costi e, in primis, dei costi di formazione. Di qui il giudizio di complessiva inaffidabilità dell’offerta del ricorrente per entrambi i lotti.
2.3 Peraltro, dalla documentazione di gara e dall’ulteriore documentazione versata in atti emerge che è stato offerto un numero elevato di ore di formazione.
Tuttavia, in sede di giustificazioni la ricorrente non ha fornito alcuna specifica indicazione circa le modalità di copertura di questi costi per la formazione, limitandosi ad affermazioni generiche sulla sua peculiare struttura organizzativa e sui risparmi di spesa che le deriverebbero dal fatto di potersi avvalere del consorzio del quale fa parte, per assicurare la formazione ai propri dipendenti e per far fronte agli altri servizi generali.
Tali affermazioni, oltre ad essere prive di riscontri oggettivi e perciò indimostrate, non convincono. Infatti, anche a voler ammettere che attraverso il consorzio si possano conseguire dei risparmi di spesa, ciò non implica un abbattimento pressoché totale dei costi per la formazione e degli altri servizi generali di cui necessità l’impresa per lo svolgimento della commessa.
2.4 A quanto sopra si aggiunga che in un primo momento, con il ricorso introduttivo, la ricorrente afferma che le ore di formazione offerte sarebbero pari a 500, anziché 765. Con il ricorso per motivi aggiunti torna ad affermare che le ore offerte di formazione sono 765, come indicato in offerta.
Inoltre, con il ricorso introduttivo la ricorrente precisa che:
– del monte orario complessivo pari a 500 ore di formazione, 144 ore sarebbero già incluse nel costo della manodopera delle tabelle ministeriali utilizzate e 36 ore sarebbero senza costi perché svolte on the job;
– le restanti 320 ore, inoltre, sarebbero svolte dal consorzio, con l’abbattimento dei costi derivante dal descritto modello organizzativo;
In base a tali considerazioni, quindi, secondo la ricorrente il costo della formazione, nel complesso, dovrebbe ritenersi congruo (cfr. pagg. 9 e ss. del ricorso introduttivo).
Invece, con il ricorso per motivi aggiunti la ricorrente precisa che delle 765 ore di formazione offerte solo una piccola parte costituirebbe un costo per l’impresa. In questa sede, dunque, la ricorrente modifica ancora una volta, in modo davvero incisivo, i conteggi proposti nel ricorso introduttivo (cfr. pagg. 7 e ss. del ricorso per motivi aggiunti).
In particolare:
– per il lotto n.1, delle 319 ore complessive previste solo 31 ore costituirebbero un costo, per un importo di 430,90 euro.
– per il lotto n. 2, delle 533 ore complessive previste solo 45 ore annue costituirebbero un costo, per un importo annuo di 688,05 euro.
I dati e i conteggi riportati per la prima volta dalla ricorrente nei propri scritti difensivi, oltre a non trovare, come visto, alcun riscontro nell’offerta presentata in gara o nelle giustificazioni rese nell’ambito del giudizio di anomalia, appaiono contraddittori.
Pertanto – in disparte ogni ulteriore considerazione sull’ammissibilità, in sede di giudizio, delle nuove giustificazioni rese dalla ricorrente a sostegno dell’affidabilità della propria offerta – rileva il Collegio che, comunque, i nuovi conteggi prospettati nel ricorso introduttivo e nel ricorso per motivi aggiunti vengono drasticamente modificati e presentano perciò evidenti contraddizioni, confermando così la palese incertezza sui costi ascrivibili alle ore di formazione e, di conseguenza, l’inaffidabilità dell’offerta di Cristoforo.
Pertanto, anche alla luce delle contraddizioni che emergono tra quanto dichiarato in sede di offerta, le giustificazioni rese nel procedimento di verifica dell’anomalia e i nuovi conteggi prospettati con il ricorso introduttivo e il ricorso per motivi aggiunti, il giudizio di anomalia espresso dalla Stazione appaltante deve ritenersi del tutto attendibile e ragionevole.
2.5 A quanto sopra si aggiunga che il RUP non ha evidenziato nella sua relazione solo il problema della copertura delle ore di formazione, ma ha rilevato anche che i costi generali e i ricavi dichiarati in sede di offerta dalla ricorrente sono molto esigui. Tali dati, quindi, costituiscono ulteriore indizio della inattendibilità dell’offerta complessivamente intesa.
A tal proposito è altresì opportuno precisare che la valutazione svolta dal RUP sull’esiguità dei costi dell’appalto non si pone affatto in contraddizione, come ritenuto dalla ricorrente, con il punteggio positivo attribuito all’organizzazione dell’impresa in fase di esame dell’offerta tecnica. Infatti, il giudizio di anomalia attiene alla sola sostenibilità dei costi connessi allo svolgimento dell’appalto, tenuto anche conto del modello organizzativo adottato dalla ricorrente.
Inoltre, il RUP non ha censurato l’esiguità degli utili in sé, ma con specifico riferimento alla necessità di trovare un’adeguata copertura ai costi della formazione e agli altri costi di gestione cui l’impresa deve far fronte. Perciò non coglie nel segno nemmeno la tesi della ricorrente, in base alla quale l’offerta dovrebbe ritenersi congrua anche in presenza di un margine di utile di impresa modesto, soprattutto nel caso di soggetti giuridici come le cooperative sociali che operano per fini mutualistici e scopi sociali.
2.6 In conclusione, la valutazione di anomalia operata dalla Stazione appaltante, nei limiti dell’ambito del sindacato giurisdizionale sopra precisato, supera le censure proposte.
2.7 Per quanto riguarda la denunciata disparità di trattamento, che ad avviso della ricorrente sarebbe stata posta in essere dalla Stazione appaltante per non aver sottoposto l’offerta dell’aggiudicataria a verifica dell’anomalia, il Collegio rileva che si tratta di censura assolutamente generica e perciò inammissibile.
Ed invero, la ricorrente si è limitata ad affermare che il costo del personale offerto dalla controinteressata sarebbe molto basso, senza tuttavia evidenziare la presenza di ulteriori indici di inadeguatezza dell’offerta dell’aggiudicataria. Il solo costo della manodopera, di per sé, non è indizio sufficiente di anomalia dell’offerta, il cui giudizio si fonda, come visto, su molteplici fattori che – unitariamente considerati – inducono a ritenere l’offerta non sostenibile.
In ogni caso, l’eventuale anomalia dell’offerta della controinteressata non elide in alcun modo il giudizio di anomalia espresso dalla Stazione appaltante nei confronti dell’offerta presentata dalla ricorrente. Non si ravvisa quindi in capo alla ricorrente un interesse concreto e meritevole di tutela alla prospettazione della censura in esame, la quale deve pertanto ritenersi inammissibile, anche sotto questo ulteriore profilo.
2.8 In ultimo, per completezza, il Collegio rileva che la verifica dell’anomalia dell’offerta è stata condotta secondo un corretto iter procedimentale, nell’ambito del quale sono stati chiesti chiarimenti alla ricorrente per due volte, consentendo così all’interessata di far valere le proprie ragioni in contraddittorio con la Stazione appaltante, su ogni singola componente dell’offerta.
Inoltre, in esecuzione dell’ordinanza n. 11/2019, il RUP ha proceduto a valutare anche le seconde giustificazioni presentate per il lotto n. 2 – inizialmente omesse, per mero errore – e le ore di formazione complessive sono state correttamente ripartite tra i due lotti.
La Stazione appaltante, in questo modo, ha completato il sub-procedimento di verifica dell’anomalia, valutando tutti gli elementi forniti dalla ricorrente nell’ambito della procedura di gara. Non vi era, invece, alcun obbligo di avviare una nuova fase di verifica, come sostenuto dalla ricorrente con il primo motivo del ricorso per motivi aggiunti, consentendo alla Cristoforo di addurre nuove giustificazioni, al difuori del procedimento di gara.
La valutazione di anomalia, pertanto, anche sotto tale profilo deve ritenersi esente da vizi.
2.9 In conclusione, devono essere respinti i primi due motivi del ricorso introduttivo e tutti i motivi aggiunti.
3. Anche il terzo motivo del ricorso introduttivo, con il quale si denuncia la violazione del principio di rotazione, stante l’invito a partecipare alla procedura rivolto anche alla cooperativa uscente, è infondato.
Peraltro, la manifesta infondatezza della censura esime il Collegio dall’esaminare l’eccezione preliminare di tardività sollevata dal Comune, in ragione del principio di principio di economia dei mezzi processuali e del rispetto della scarsità della risorsa – giustizia (cfr. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria n. 5/2015).
Orbene, per giurisprudenza consolidata, "il principio di rotazione – che per espressa previsione normativa deve orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da consultare e da invitare a presentare le offerte – trova fondamento nella esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato" (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 31 agosto 2017, n. 4125; id., 13 dicembre 2017, n. 5854).
Tuttavia, in più occasioni il giudice amministrativo ha altresì precisato che il principio di rotazione nell’ambito delle procedure negoziate può trovare applicazione nei casi in cui vi siano più operatori economici e non, invece, nei casi in cui vi siano due soli concorrenti. Infatti, il principio di concorrenza deve ritenersi senz’altro prevalente rispetto al principio di rotazione e il precedente aggiudicatario che abbia ben operato può pertanto partecipare alla gara, se tale partecipazione rappresenta un’estensione della platea degli offerenti (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 18 giugno 2018, n. 6838).
Nel caso di specie alla procedura hanno partecipato le uniche due società cooperative che hanno risposto all’avviso preliminare per manifestazione di interesse pubblicato dalla Stazione appaltante (cfr. doc. 1 di parte ricorrente), tra le quali vi era anche la precedente aggiudicataria. Il mancato invito o l’esclusione della stessa dalla procedura negoziata, di fatto, avrebbe comportato la necessità per la Stazione appaltante di affidare l’appalto in via diretta all’unica concorrente rimasta, eliminando così ogni forma di confronto concorrenziale.
4. In conclusione, il ricorso introduttivo e il ricorso per motivi aggiunti sono infondati e in quanto tali devono essere respinti.
5. Fermo restando quanto stabilito in punto di spese per la fase cautelare, le spese della presente fase del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura di cui al dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso introduttivo e sul ricorso per motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge.
Fermo restando quanto stabilito in punto di spese per la fase cautelare, condanna la parte ricorrente alla refusione delle spese di lite della fase di trattazione del ricorso nel merito a favore dell’Amministrazione resistente e della controinteressata, liquidandole in complessivi euro 3.000,00 (tremila/00), oltre oneri accessori come per legge (euro 1.500,00, oltre oneri accessori per ciascuna delle ridette parti).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 5 giugno 2019 con l’intervento dei magistrati:
Maddalena Filippi, Presidente
Pietro De Berardinis, Consigliere
Silvia De Felice, Referendario, Estensore
L’ESTENSORE
Silvia De Felice
IL PRESIDENTE
Maddalena Filippi
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE