APPALTI – Impugnazione dell’aggiudicazione – Termine decadenziale – Decorso – Istanza di accesso dell’interessato – Conseguenze – Onere di diligenza (massima a cura di Camilla della Giustina)
Provvedimento: Sentenza
Sezione: 1^
Regione: Veneto
Città: Venezia
Data di pubblicazione: 20 Ottobre 2020
Numero: 964
Data di udienza: 16 Settembre 2020
Presidente: Filippi
Estensore: Bardino
Premassima
APPALTI – Impugnazione dell’aggiudicazione – Termine decadenziale – Decorso – Istanza di accesso dell’interessato – Conseguenze – Onere di diligenza (massima a cura di Camilla della Giustina)
Massima
TAR VENETO, Sez. 1^ – 20 ottobre 2020, n. 964
APPALTI – Impugnazione dell’aggiudicazione – Termine decadenziale – Decorso – Istanza di accesso dell’interessato – Conseguenze – Onere di diligenza.
Ai fini del computo del termine decadenziale stabilito dall’art. 120 co. 5 cpa, nonostante si debba escludere il periodo necessario per il rilascio della documentazione richiesta dalla parte ricorrente con la propria istanza di accesso, si deve tener conto del tempo trascorso in precedenza tra la comunicazione dell’aggiudicazione e l’inoltro della medesima istanza. È stato osservato, a tal proposito, che, se è vero che il termine per impugnare l’aggiudicazione non sempre decorre dal momento della sua comunicazione, esso non può essere incrementato da un numero di giorni pari a quello impiegato dal soggetto, che si assuma leso dall’aggiudicazione, per attivarsi ai fini di ottenere la piena conoscenza del contenuto degli atti e dei relativi profili di legittimità non oggettivamente desumibili dalla comunicazione stessa. Le conseguenze decadenziali, infatti, non possono che ricadere direttamente sull’interessato il quale soggiace ad un onere di diligenza per il quale la scelta di dilazionare il momento in cui chiedere l’accesso agli atti non potrebbe determinare un prolungamento del termine stabilito per la proposizione del ricorso.
Pres. Filippi, Est. Bardino – Consorzio Stabile F. e altri (avv.ti Bisceglia e Pedace) c. Comune di Verona (avv.ti Michelon e Squadroni)
Allegato
Titolo Completo
TAR VENETO, Sez. 1^ - 20 ottobre 2020, n. 964SENTENZA
Pubblicato il 20/10/2020
N. 00964/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00952/2020 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 952 del 2020, proposto da
Consorzio Stabile Fenix s.c. a r.l., in proprio e quale capogruppo mandatario del costituendo R.T.I., Consorzio Stabile Research s.c. a r.l., in proprio e quale mandante del costituendo R.T.I., e Consorzio Stabile Europeo, in proprio e quale mandante del costituendo R.T.I., ciascuno in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Roberto Maria Bisceglia e Sara Pedace, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Verona, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giovanni Michelon e Fulvia Squadroni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
Lares Lavori di Restauro s.r.l., in proprio e quale mandataria del R.T.I. costituito con le mandanti Lithos S.r.l., R.W.S. S.r.l., Gemmo S.p.a. e DZ Engineering S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Nicola Creuso, Vittorio Domenichelli e Alessandro Righini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Lithos s.r.l., Rws s.r.l. e Gemmo s.p.a., Dz Engineering s.r.l. non costituite in giudizio;
per l’annullamento
– della determinazione n. 1816 del 27/05/2020 con cui il Comune di Verona dispone l’aggiudicazione dell’appalto degli interventi per la conservazione, valorizzazione e fruizione dell’Anfiteatro Romano “Arena di Verona” come luogo della cultura e dello spettacolo – Art Bonus – Lotto 2 – CUP I32C17000000007 CIG 7639215FA1 a favore del secondo classificato R.T.I. Lares Lavori di Restauro s.r.l. con Lithos s.r.l., con R.W.S. s.r.l., con Gemmo S.p.A. e con DZ Engineering;
– del provvedimento del 4/06/2020 di declaratoria di efficacia dell’aggiudicazione di cui alla determina 1816 del 27/05/2020;
– dell’avviso di aggiudicazione prot. 0187626 del 1/07/2020 in favore della controinteressata di ogni altro atto preordinato, presupposto, connesso e conseguente, parimenti lesivo;
nonché per la dichiarazione dell’inefficacia del contratto laddove stipulato e con richiesta di subentro, ai sensi dell’art. 122 del CPA, nell’esecuzione dello stesso;
e per la condanna, in forma specifica, della stazione appaltante ad aggiudicare l’appalto al costituendo RTI tra Consorzio Stabile Fenix s.c. a r. l., Consorzio Stabile ReseArch s.c. a r.l. e Consorzio Stabile Europeo ricorrente.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Verona e di Lares Lavori di Restauro s.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 ottobre 2020 il dott. Nicola Bardino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. La parte ricorrente espone di avere partecipato alla procedura, di cui in epigrafe, indetta dal Comune di Verona per l’aggiudicazione dell’appalto relativo agli interventi per la conservazione, valorizzazione e fruizione dell’Anfiteatro Romano “Arena di Verona” e di essersi collocata al terzo posto della graduatoria, alle spalle del R.T.I. controinteressato (R.T.I. Lares Lavori di Restauro s.r.l., capogruppo mandataria, costituita in R.T.I. con Lithos s.r.l., R.W.S. s.r.l., Gemmo s.p.a. e DZ Engineering – di seguito: R.T.I. Lares).
Con determinazione dirigenziale n. 2800 del 6 giugno 2019 l’appalto veniva originariamente aggiudicato al R.T.I. costituendo tra la Cooperativa Archeologia s.c. e il Consorzio CME. Tale determinazione veniva impugnata dal R.T.I. Lares davanti a questo Tribunale, che, con sentenza Sez. I, 27 febbraio 2020, n. 193 annullava l’aggiudicazione, in uno con il presupposto provvedimento del 29 novembre 2019, tramite il quale la stazione appaltante aveva disposto di non escludere il costituendo R.T.I., primo classificato, nonostante la sopravvenuta sanzione interdittiva irrogata da ANAC a carico della Cooperativa Archeologia s.a.
Veniva inoltre “accolta la domanda di risarcimento in forma specifica volta ad ottenere l’aggiudicazione della gara a favore […]” dell’odierno controinteressato.
2. In sede di adempimento al giudicato, con determinazione n. 1816 del 27 maggio 2020, l’Amministrazione ha ritenuto di “procedere con l’aggiudicazione al concorrente secondo classificato”, dando inoltre atto che:
“- l’offerta economica del R.T. Lares Lavori di Restauro s.r.l. con Lithos s.r.l., con R.W.S. s.r.l., con Gemmo S.p.A. e con DZ Engineering è pari al ribasso del 24,880% (ventiquattro virgola ottocentoottanta per cento), rispetto all’importo dei lavori negoziabile;
– l’offerta tecnica e quella economica del secondo classificato non è risultata, ai sensi dell’art. 97 comma 3 del Codice, anormalmente bassa;
– è stata effettuata la verifica del possesso dei requisiti di idoneità professionale, di capacità tecnico-professionale ed economico-finanziaria richiesti per partecipare alla gara”.
3. La parte ricorrente, terza classificata, insorge avverso quest’ultima determinazione, contestando l’aggiudicazione disposta a favore del R.T.I. Lares (secondo classificato) in esecuzione della richiamata decisione di questo Tribunale, unitamente al relativo avviso, formalmente comunicatole il 4 giugno 2020.
Alla base dell’impugnazione sono posti due motivi: con il primo viene lamentata la mancata ostensione della documentazione amministrativa riguardanti le imprese riunite nel R.T.I. Lares, oggetto di specifica istanza di accesso avanzata dal Consorzio Stabile Fenix il 18 giugno 2020 (doc. 5 dei ricorrenti) e parzialmente denegata dall’Amministrazione in quanto la suddetta documentazione conterrebbe “numerosi dati personali pertanto non viene trasmessa ai sensi dell’articolo 5 bis del Decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33” (doc. 6). Con il secondo motivo, si contesta che il R.T.I. Lares, in fase di partecipazione alla gara, avrebbe indicato quale esecutrice del rilievo, tra gli altri, la società Ianus, traendone tuttavia un indebito vantaggio competitivo in quanto la medesima società avrebbe contribuito alla progettazione dell’intervento appaltato.
4. Costituitisi in giudizio, il Comune di Verona e il R.T.I. controinteressato hanno controdedotto nel merito, eccependo preliminarmente l’irricevibilità del ricorso, perché proposto oltre il termine decadenziale previsto dall’art. 120, comma 5, cod. proc. amm. e l’inammissibilità del gravame, in quanto teso a sovvertire le risultanza della gara, i cui esiti tuttavia, ferma restando l’esclusione della prima classificata, sotto ogni diverso profilo risulterebbero cristallizzati nei termini stabiliti dalla decisione di questo Tribunale (n. 193 del 2020), ora portata ad esecuzione mediante i provvedimenti impugnati nel presente giudizio.
5. Chiamata alla camera di consiglio del 7 ottobre 2020, fissata ai fini della trattazione della domanda cautelare, la causa è stata trattenuta in decisione.
6. Ritiene il Collegio che sussistano i presupposti per definire il giudizio nella presente sede cautelare, con sentenza in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm. (circostanza di cui sono state rese edotte le parti nel corso dell’udienza) considerata la manifesta fondatezza delle eccezioni preliminari formulate dall’Amministrazione e dal R.T.I. controinteressato.
6.1 Quanto al dedotto profilo di irricevibilità dell’impugnativa, va rilevato che l’aggiudicazione è stata comunicata il 4 giugno 2020 alla parte ricorrente, la quale ha però atteso sino al 18 giugno 2020 per presentare la propria istanza di accesso, procedendo infine alla notificazione del gravame solo il 15 settembre 2020, ossia ben oltre il termine decadenziale di trenta giorni stabilito dall’art. 120 comma 5, cod. proc. amm..
Ai fini del computo del suddetto termine, pur dovendosi escludere il periodo necessario al rilascio della documentazione richiesta dalla parte ricorrente con la propria istanza d’accesso (18 giugno – 16 luglio 2020), deve comunque tenersi conto del tempo precedentemente trascorso tra la comunicazione dell’aggiudicazione e l’inoltro della medesima istanza (4 giugno – 18 giugno), pari complessivamente a quattordici giorni utili (5 – 17 giugno).
In merito, osserva il Collegio che se è ben vero che il termine per impugnare l’aggiudicazione non sempre decorre dal momento della sua comunicazione (potendo piuttosto essere riferito al diverso momento in cui è stata maturata la piena conoscenza degli atti di gara – Cons. Stato. A.P. n. 12 del 2020 – così da neutralizzare gli effetti dell’eventuale inosservanza, da parte dell’Amministrazione, del termine di quindici giorni stabilito all’art. 76, comma 2, D. Lgs. n. 50 del 2016 per provvedere sulle istanze di accesso), esso, tuttavia, non può essere contemporaneamente incrementato di un numero di giorni pari a quello impiegato dal soggetto, che si assuma leso dall’aggiudicazione, per attivarsi (tramite l’istanza di accesso) al fine di conseguire la piena conoscenza del contenuto degli atti e dei relativi profili di legittimità non oggettivamente desumibili dalla comunicazione stessa: infatti, le conseguenze decadenziali, derivanti dal decorso di tale segmento temporale (precedente l’inoltro della richiesta di accesso e connotato dall’assenza di ulteriori iniziative difensive), non possono che ricadere direttamente sull’interessato, sottoposto ad un onere di diligenza per il quale – tenuto conto del principio di autoresponsabilità e dell’interesse alla sollecita conclusione della procedura – la scelta di dilazionare il momento in cui richiedere l’accesso agli atti, non potrebbe dare luogo ad un prolungamento del termine stabilito per la proposizione del ricorso, cosa che, all’opposto, finirebbe per rendere inammissibilmente “incerto il momento in cui gli atti di gara siano divenuti inoppugnabili, e dunque il momento in cui l’esito di questa possa ritenersi consolidato” (così T.A.R. Veneto, Sez. II, n. 836 del 2019, in riferimento a Cons. Stato, Sez. V, n. 1953 del 2017). Conclusione, quest’ultima, che appare confermata dalla mancata previsione di un termine entro il quale l’istanza di accesso può essere validamente proposta, termine che solo l’abrogato art. 79, comma 5 quater, D. Lgs. n. 163 del 2006, aveva indicato in dieci giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione e che, nell’assetto normativo attuale, non è stato riproposto nel corrispondente art. 76, comma 2, D. Lgs. n. 50 del 2016, il quale, come visto, si limita a stabilire il successivo termine di quindici giorni entro il quale l’Amministrazione deve determinarsi in merito alla medesima istanza, decorrente dal momento (“incerto”) in cui essa è stata formulata.
Pertanto, non potendosi escludere dal computo del termine il tempo trascorso tra la comunicazione dell’atto lesivo e l’inoltro dell’istanza d’accesso (dovendosi invece tenere conto, oltre che del periodo di sospensione feriale dei termini – 1°- 31 agosto – del tempo impiegato dall’Amministrazione per provvedere sulla suddetta istanza: T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. II, n. 1278 del 2020), il ricorso, proposto il 15 settembre 2020, risulta notificato il quarantaquattresimo giorno successivo alla data in cui si è perfezionata la formale conoscenza dell’avversata aggiudicazione dell’appalto e, come tale, deve essere giudicato tardivo in relazione al termine previsto dall’art. 120, comma 5, cod. proc. amm., con la conseguente declaratoria di irricevibilità del gravame.
6.2 Il Collegio ritiene inoltre di aggiungere che non appare priva di fondamento neppure la seconda eccezione preliminare, poiché la ricorrente non ha tempestivamente impugnato la determinazione dirigenziale n. 2800 del 6 giugno 2019, alla quale soltanto deve essere ricondotta l’approvazione di tutti gli atti della procedura, della graduatoria ad essa conseguente nonché, per quanto qui interessa, la mancata esclusione del R.T.I. Lares (per avere quest’ultimo indicato, quale soggetto esecutore del rilievo, la società Ianus, già intervenuta nelle fasi redazionali del progetto posto in gara), irritualmente contestata in questa sede.
Deve essere quindi esclusa l’emersione di un effettivo interesse alla rimozione della determinazione n. 1816 del 27 maggio 2020, oggetto del presente ricorso, con la quale si è proceduto all’aggiudicazione al concorrente secondo classificato, poiché con essa l’Amministrazione ha dato luogo (tramite l’esclusione del soggetto primo classificato) alla doverosa e dichiarata esecuzione della sentenza pronunciata da questo Tribunale (Sez. I, n. 193 del 2020, non impugnata), senza tuttavia introdurre alcun elemento autonomo inteso a rivisitare ulteriormente gli atti della procedura, da ritenersi perciò solo del tutto inoppugnabili.
Il ricorso non è dunque sorretto dal necessario interesse all’annullamento della determinazione censurata, poiché, quand’anche quest’ultima fosse rimossa, resterebbero complessivamente intatti i precedenti atti della procedura e la graduatoria che, con essa, è stata approvata (e solo in parte qua annullata da questo Tribunale), sicché, in relazione al profilo esaminato (sostanzialmente riconducibile al secondo motivo di gravame, entro il cui perimetro va in definitiva circoscritta l’azione di annullamento), l’impugnazione deve essere giudicata inammissibile.
6.3 Va infine considerato, quanto al merito, che tale motivo d’impugnazione non risulterebbe comunque suscettibile di favorevole apprezzamento poiché se, da un lato, non si ravvisa la prova della effettiva compartecipazione della società Ianus alla progettazione dell’intervento posto a base della gara, dall’altro lato, non è emerso alcun apporto (concretamente riferibile a tale soggetto) alle particolari soluzioni tecniche predisposte dal R.T.I. controinteressato e da quest’ultimo introdotte nella propria offerta.
7. Il ricorso, per quanto precede, deve essere dunque dichiarato irricevibile.
Le spese di lite possono essere compensate tra le parti, in ragione della complessità della vicenda esaminata.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara irricevibile.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 7 ottobre 2020 con l’intervento dei Magistrati:
Maddalena Filippi, Presidente
Nicola Bardino, Referendario, Estensore
Filippo Dallari, Referendario
L’ESTENSORE
Nicola Bardino
IL PRESIDENTE
Maddalena Filippi
IL SEGRETARIO
AMBIENTEDIRITTO.IT EDITORE