DIRITTO SANITARIO - DIRITTO DEL LAVORO - Attività intramuraria svolta dal sanitario. Nota a sentenza a cura di: FEDELE BELLACOSA MAROTTI E CARMINE CAGNAZZO

Argomento: 

Autorità: 

Categoria: 

Provvedimento: 
Ordinanza
Numero: 
14228
Sez.: 
Sez. Lavoro
Regione: 
Puglia
Città: 
Bari
Data deposito: 
20/12/2012
Presidente: 
Claudio
Estensore: 
Ariola
Titolo completo: 
Tribunale di Bari – sez. Lavoro Proc. n.14228/2012 R.G.

 

 

Tribunale di Bari – sez. Lavoro Proc. n.14228/2012 R.G. 

 
“L’art.15 quinquies attribuisce al dirigente sanitario che abbia instaurato con l’azienda un rapporto esclusivo un vero e proprio diritto soggettivo all’esercizio dell’attività libero professionale individuale al di fuori dell’impegno di servizio. Questo diritto – espressamente sancito dal richiamato 2° comma – in linea di principio deve essere esercitato nell’ambito delle strutture aziendali individuate dal direttore generale d’intesa con il collegio di direzione, anche se è fatto salvo quanto disposto dal comma 11 dell’art.72 L.448/98.
 
L’art.72, comma 11, della legge 448/98 (misure di finanza pubblica per la stabilizzazione e lo sviluppo), dopo aver confermato - ma solo per il personale della dirigenza del ruolo sanitario che abbia optato per l’esercizio della libera professione extramuraria – il divieto di esercizio, sotto qualsiasi forma, della libera professione intramuraria, stabilisce che << l’inosservanza del divieto di cui al periodo precedente o la mancata assunzione da parte del direttore generale, in conformità alle disposizioni richiamate nel periodo successivo, di tutte le iniziative ivi previste per consentire al personale della dirigenza del ruolo sanitario che abbia manifestato la relativa opzione il pieno esercizio della libera professione intramuraria, costituiscono causa impeditivi per il rinnovo dell’incarico e, nei casi più gravi, motivazione per la revoca dell’incarico di direttore generale>>”. 
 
 “L’attività intramuraria svolta dal sanitario è una attività libero – professionale  che la legge – a dati limiti e nel rispetto di precise condizioni – consente di svolgere anche al personale che abbia optato per il regime di esclusività.  Colui che fruisce delle prestazioni rese in regime intramurario, quindi, si trova in una posizione del tutto differente da chi fruisce del servizio pubblico ed è per questa ragione che è tenuto a sopportare i costi della sua scelta. La distinzione tra due categorie di utenti sulla scorta del pagamento o meno della prestazione (e quindi alle rispettive capacità economiche) si risolve, quindi in una mera critica alla legge, la quale, tuttavia, non può rilevare in questa sede”. “Non può certamente imputarsi alla negligenza del dirigente sanitario se, per esigenze connesse alla continuità terapeutica, ha dovuto proseguire nello svolgimento della sua attività professionale anche in assenza di preventiva autorizzazione, giacché ciò è addebitabile alla condotta della ASL che solo dopo lungo tempo ha dato risposta alla, per altro legittima, richiesta della parte”.
 

 

 

 
 
 
Tribunale di Bari – sez. Lavoro Proc. n.14228/2012 R.G. 
 
 
TRIBUNALE DI BARI
 
- sezione lavoro -
 
Il Tribunale di Bari, sezione lavoro, riunito in camera di consiglio nelle persone dei seguenti Magistrati:
dr. LUIGI CLAUDIO  Presidente
dr. LUIGI PAZIENZA Giudice
dr. LUCA ARIOLA      Giudice – relatore
sciogliendo la riserva assunta all’udienza del 20.12.12, ha pronunciato la seguente
 
ORDINANZA
 
Sul reclamo ex art. 669terdecies cod. proc. civ. depositato in data 26.11.12 e proposto dalla
ASL di B., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Giovanna Corrente, presso il cui studio – sito in Bari alla via Celentano n.27 – elettivamente domicilia, giusta procura a margine del reclamo;
reclamante
contro
M.B., rappresentata e difesa dall’avv. A. Fedele Bellacosa Marotti, presso il cui studio – sito in Bari alla via Imbriani n.91 – elettivamente domiciliata, giusta procura in calce al ricorso introduttivo;
reclamata
* * * * *
Con ricorso ex art. 669ter e 700 c.p.c. la dr.ssa M.B., dirigente medico della Asl di B., ha adito il giudice del lavoro al fine di sentir “autorizzare, ove occorra, la deducente all’esercizio ed al prosieguo delle attività terapeutiche in regime intramurale allargata nello studio di ……, fino a quando ne concorrono le condizioni abilitanti; ordinare alla Asl resistente, in persona del legale rappresentante p.t., di non assumere, rebus sic stantibus, iniziative lesive di tale esercizio, ove necessario e, in subordine, ordinare alla Asl di avviare il procedimento di autorizzazione”.
Quanto al fumus boni iuris, la ricorrente ha dedotto: a) di essere dirigente medico, specialista in psichiatria, della Asl B. in servizio da giugno 1979, e di esser transitata nel regime di lavoro esclusivo a decorrere dal 1° gennaio 2012; b) di aver presentato all’amministrazione, in data 15.11.11, un’istanza volta ad ottenere l’autorizzazione all’esercizio di attività professionale intramurale allargata presso il proprio studio (……), provvista dei visti del Responsabile dell’Unità Operativa e del responsabile della Macrostruttura; c) di aver sollecitato una risposta dell’amministrazione con nota del 10.1.12 e poi, non avendo ricevuto risposta, con missive del 17.7.12 e del 23.8.12; d) di aver ricevuto solo a distanza di mesi ed a terapie avanzate la risposta della Asl – la nota prot. n. 140691 del 4.9.12 – del seguente tenore “Oggetto: (…) – effettuazione di lavori di adeguamento spazi per Attività Libero Professionale Intramurale. In riferimento alla nota in data 23.08.2012, si rinvia la nota di questa Direzione prot. n.131478/1 dell’8.08.2012, precisando quanto probabilmente sfuggito alla S.V., e cioè che questa Azienda sta predisponendo quanto necessario per garantire l’espletamento della attività A.L.P.I., in quanto duole rimarcare, questa Direzione Strategia Aziendale non è orientata ad autorizzare attività A.L.P.I. “allargata””; e) che la nota in questione era illegittima perché le impediva l’esercizio dell’attività libero professionale in regime di intramoenia allargato, così come sancito dagli artt. 15quinquies d. lgs 502/92, 72 comma 11 l. 448/98, 1 l. 129/07.
Quanto al periculum in mora, la ricorrente ha evidenziato che il diritto a curare i propri pazienti attraverso l’esercizio dell’attività libero professionale intramuraria allargata e il diritto dei pazienti ad essere curati impongono, proprio ai fini di una corretta terapia, una tutela efficacemente perseguibile solo in via d’urgenza, trattandosi di diritti insuscettibili di reintegrazione risarcitoria per equivalente.
La Asl B. si è costituita chiedendo il rigetto del ricorso.
Con l’ordinanza in questa sede reclamata il primo giudice ha accolto la domanda cautelare e quindi, disapplicata la nota prot. n.140691 del 4.9.12, ha ordinato che l’amministrazione approntasse, con urgenza, ogni atto necessario ai fini della concessione alla ricorrente dell’autorizzazione all’esercizio dell’attività libero professionale intramuraria presso lo studio ……….
Avverso detto provvedimento ha interposto tempestivo reclamo la Asl. La ricorrente si è costituita chiedendone il rigetto.
All’udienza del 20.12.12, uditi i procuratori presenti, il collegio si è riservato la decisione.
* * * * *
Il reclamo è infondato e non può, pertanto, essere accolto.
Il collegio condivide pienamente la ricostruzione interpretativa recepita nel provvedimento in questa sede contestato.
Il punto di partenza normativo – come esattamente rilevato dal primo giudice – è costituito dall’art.15 quinquies d.lgs. 502/92 (contenente “Riordino della disciplina in materia sanitaria”), rubricato “Caratteristiche del rapporto di lavoro esclusivo dei dirigenti sanitari”.
Per quanto interessa nella presente fattispecie, la citata disposizione stabilisce innanzitutto che il rapporto di lavoro esclusivo dei dirigenti sanitari comporta la totale disponibilità nello svolgimento delle funzioni dirigenziali attribuite dall’azienda, nell’ambito della posizione ricoperta e della competenza professionale posseduta e della disciplina di appartenenza, con impegno contrattualmente definito (1° comma), detto rapporto, inoltre, comporta il diritto all’esercizio di attività libero professionale individuale, al di fuori dell’impegno di servizio, nell’ambito delle strutture aziendali individuate dal direttore generale d’intesa con il collegio di direzione “salvo quanto disposto dal comma 11 dell’art.72 della legge 23 dicembre 1998, n.448” (2° comma); infine, la norma consente, in caso di carenza di strutture e di spazi idonei alle necessità connesse allo svolgimento delle attività libero-professionali in regime ambulatoriale, “limitatamente alle medesime attività e fino alla data, certificata dalla regione o dalla provincia autonoma, del completamento da parte dell’azienda sanitaria di appartenenza degli interventi strutturali necessari ad assicurare l’esercizio dell’attività libero-professionale intramuraria e comunque entro il 31 luglio 2007, l’utilizzazione del proprio studio professionale con le modalità previste dall’atto di indirizzo e coordinamento di cui al decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 27 marzo 2000, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale, serie generale n.121, del 26 maggio 2000, fermo restando per l’azienda sanitaria la possibilità di vietare l’uso dello studio nel caso di possibile conflitto di interessi. Le regioni possono disciplinare in modo più restrittivo la materia in relazione alle esigenze locali”.
L’art 15quinquies cit., quindi, attribuisce al dirigente sanitario che abbia instaurato con l’azienda un rapporto di lavoro esclusivo un vero e proprio diritto soggettivo all’esercizio dell’attività libero professionale individuale al di fuori dell’impegno di servizio. Questo diritto – espressamente sancito dal richiamato 2° comma – in linea generale deve essere esercitato nell’ambito delle strutture aziendali individuate dal direttore generale d’intesa con il collegio di direzione. Anche se è fatto salvo quanto disposto dal comma 11 dell’art.72 l.448/98.
L’art. 72, comma 11, della legge 448/98 (“Misure di finanza pubblica per la stabilizzazione e lo sviluppo”), dopo aver confermato – ma solo per il personale della dirigenza del ruolo sanitario che abbia optato per l’esercizio della libera professione extramuraria – il divieto di esercizio, sotto qualsiasi forma, della libera professione intramuraria, stabilisce che “l’inosservanza del divieto di cui al periodo precedente o la mancata assunzione da parte del direttore generale, in conformità alle disposizioni richiamate nel periodo successivo, di tutte le iniziative ivi previste per consentire al personale della dirigenza del ruolo sanitario che abbia manifestato la relativa opzione il pieno esercizio della libera professione intramuraria, costituiscono causa impeditivi per il rinnovo dell’incarico e, nei casi più gravi, motivazione per la decisione di revoca dell’incarico di direttore generale”.
Il comma 11 cit. prosegue stabilendo che il direttore generale, fino alla realizzazione di proprie idonee strutture e spazi distinti per l’esercizio dell’attività libero professionale intramuraria in regime di ricovero ed ambulatoriale “è tenuto ad assumere le specifiche iniziative per reperire fuori dall’azienda spazi sostitutivi in strutture non accreditate nonché ad autorizzare l’utilizzazione di studi professionali privati e altresì ad attivare misure atte a garantire la progressiva riduzione delle liste d’attesa per le attività istituzionali, sulla base di quanto previsto da un atto di indirizzo e coordinamento a tal fine adottato, entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge, ai sensi dell’articolo 8 della legge 15 marzo 1997, n.59”
La norma in questione, dunque, nel caso di specie rileva sotto due profili: a) in primo luogo, stabilisce che il direttore generale, fino alla realizzazione di idonee strutture e spazi distinti per l’esercizio dell’attività libero professionale intramuraria, deve (“è tenuto”) assumere iniziative per reperire fuori dall’azienda spazi sostitutivi in strutture non accreditate e soprattutto – almeno per quanto interessa in questo giudizio – autorizzare l’utilizzo di studi professionali privati. Ciò chiaramente significa che l’attività intramuraria va in primis esercitata presso le strutture dell’azienda (al pari di quanto sancito dall’art.15quinquies cit.) ma, se tali strutture mancano o non sono idonee, essa deve comunque essere garantita in altro modo, anche ricorrendo a spazi sostitutivi oppure agli studi privati; b) rafforza sensibilmente la tutela del dirigente sanitario a svolgere attività libero professionale intramuraria prevedendo che la condotta del dirigente che non compie le attività necessarie per garantire l’esercizio di tale diritto impedisce il rinnovo dell’incarico o, nei casi più gravi, ne determina la revoca.
Giustamente, quindi, il primo giudice ha osservato che la legge pone in capo all’azienda non una mera facoltà, “ma un vero e proprio obbligo, diversamente non potendo essere vuoi perché ex se, a fronte di un diritto non può che esservi un obbligo, vuoi perché altro senso non ha la terminologia usata dal legislatore (è tenuto)”  [v. pag. 10 dell’ordinanza reclamata].
A riprova delle non comprimibilità del diritto del dirigente sanitario a svolgere attività libera anche in regime intramurario, l’art.1 della legge 120/07 (recante “Disposizioni in materia di attività libero-professionale intramuraria e altre norme in materia sanitaria”), al dichiarato scopo di garantire l’esercizio di tale attività attribuisce alle regioni e le province autonome di Trento e Bolzano il compito di assumere “le più idonee iniziative volte ad assicurare gli interventi di ristrutturazione edilizia, presso le aziende sanitarie locali, le aziende ospedaliere, le aziende ospedaliere universitarie, i policlinici universitari a gestione diretta e gli istituti di ricovero e cura a carattere scientifico (IRCCS) di diritto pubblico, necessari per rendere disponibili i locali destinati a tale attività” A tal fine, peraltro, il comma 4 dello stesso art.1 consente di procedere anche all’acquisizione di spazi ambulatoriali esterni, aziendali e pluridisciplinari, i quali corrispondano ai criteri di congruità e idoneità previsti per l’esercizio delle attività medesime.
Occorre sottolineare come anche la Corte costituzionale, chiamata a scrutinare la legittimità dell’art.1 cit., abbia avuto modo di chiarire che le norme della legge 120/07 hanno i caratteri di normativa di principio in materia sanitaria, giacché sono finalizzate a garantire l’effettività dell’opzione compiuta dal sanitario in favore del rapporto di lavoro esclusivo (v. Corte cost. 371/08, con particolare riferimento al punto n.8 della motivazione).
Anche l’art.54 del c.c.n.l. 1998/2001 stabilisce che l’azienda – fino alla realizzazione di proprie idonee strutture e spazi distinti per l’esercizio dell’attività libero professionale intramuraria in regime di ricovero ed ambulatoriale intra ed extra ospedaliera – deve intraprendere tutte le inziative previste dalle vigenti disposizioni per consentire ai dirigenti l’esercizio della libera professione intramuraria, ai sensi dell’art. 72, comma 11 Legge 448/1998 e delle conseguenti direttive regionali in materia, anche fuori dall’azienda, in spazi sostitutivi in altre aziende o strutture sanitarie non accreditate, nonché in studi professionali privati, ivi compresi quelli per i quali è richiesta l’autorizzazione all’esercizio dell’attività.
Infine, l’art.19 del Regolamento di Organizzazione della Attività Intramuraria adottato dalla Asl prevede l’autorizzazione all’utilizzo degli studi professionali, ove non siano reperite strutture e spazi idonei.
Sulla scorta di tali premesse normative (anche di rango convenzionale) non può convenirsi con quanto statuito dal primo giudice circa l’illegittimità della nota di risposta del 4.9.12 che ha dato l’abbrivio all’iniziativa giudiziaria intrapresa dalla ricorrente.
In disparte da ogni considerazione in ordine alla palese intempestività della risposta (giunta circa dieci mesi dopo l’originaria richiesta ed a seguito di diversi solleciti), non può non essere rimarcato come nella nota del 4.9.12 si dia implicitamente – ma inequivocabilmente – atto della circostanza che le strutture finalizzate a consentire l’esercizio dell’attività libero professionale non erano ancora state predisposte. Come correttamente evidenziato nel provvedimento reclamato, invero, l’affermazione secondo cui l’azienda “stava predisponendo” quanto necessario per garantire l’esercizio dell’attività libero-professionale equivale in sostanza a dire che ciò allo stato non era ancora possibile, ossia che al momento non vi erano presso l’azienda strutture idonee a consentire lo svolgimento di tali attività [v. pag. 12 dell’ordinanza].
Questa oggettiva carenza avrebbe dovuto indurre l’amministrazione ad autorizzare la ricorrente all’espletamento dell’attività presso il proprio studio. Merita infatti di essere condivisa l’affermazione – anch’essa contenuta nell’ordinanza oggetto di reclamo – secondo cui, sulla scorta del quadro normativo sopra delineato, nel caso in cui manchino strutture idonee l’Asl non ha la facoltà di decidere se autorizzare o meno l’esercizio “allargato” dell’attività libero-professionale, ma è obbligata per legge a consentire l’uso degli studi professionali privati, come espressamente stabilito degli artt. 15quinquies d.lgs. 502/92 e 72, comma 11, l. 448/98 [v. pag. 13 della predetta ordinanza]. Di qui la conclusione – pure condivisa dal Collegio – secondo cui non sussistendo idonee strutture aziendali, e in attesa di approntarle, la direzione della Asl Ba doveva reperire altra soluzione oppure autorizzare l’istante ad utilizzare lo studio professionale [v.nuovamente p.13].
A fronte di tale assunto, basato sul disposto delle norme che regolano la materia, non possono trovare adesione le plurime doglianze formulate dall’azienda.
In particolare, non ha pregio l’argomento secondo cui la decisione contestata trascurerebbe il disposto dell’art.1, comma 9 della legge 120/07 (secondo cui “esclusivamente per l’attività clinica e diagnostica ambulatoriale, gli spazi e le attrezzature dedicati all’attività istituzionale possono essere utilizzati anche per l’attività libero-professionale intramuraria, garantendo la separazione delle attività intermini di orari, prenotazioni e modalità di riscossione dei pagamenti”). Da questa norma, secondo la reclamante, può trarsi la conclusione che la legge consente lo svolgimento dell’attività istituzionale e di quella libero-professionale nell’ambito degli stessi locali, con la conseguenza che, se essi sono strutturalmente idonei a permettere l’esercizio della prima, devono essere ritenuti tali anche per l’espletamento della seconda [v. pagg. 4 ss. del reclamo].
La tesi non convince per almeno due ragioni: a) in concreto, essa si fonda su di un presupposto fattuale indimostrato, e cioè che i locali ubicati presso la struttura pubblica siano effettivamente idonei a consentire anche l’attività intramuraria. La norma citata dall’amministrazione, infatti, permette anche l’uso degli spazi adoperati per l’attività istituzionale, ma solo a condizione che sia garantita la separazione delle attività in termini di orari, prenotazioni e modalità di riscossione dei pagamenti. Nel caso in esame, invece, l’idoneità della struttura … è – per così dire – “certificata” dal Direttore del …… della ASL, il quale nella nota del 19.4.12 ha espressamente asserito all’interno della struttura in questione vi sono “spazi adeguati, ma non idonei ad attività clinica e psicoterapica libero professionale intramuraria” [v. all.4 del fascicolo di parte ricorrente]. D’altra parte, se fosse vero quanto sostenuto dalla parte reclamante, non si comprenderebbe il senso della risposta contenuta nella nota 4.9.12 prot. 140691/1, in cui il Direttore sanitario ha expressis verbis dichiarato che la Asl “stava predisponendo” quanto necessario per garantire l’attività libero-professionale intramuraria, il che evidentemente non può avere altro significato se non che, sino a quel momento, vi erano locali idonei a consentirla; b) in linea generale, il comma 9 cit. non si pone affatto in contrasto con l’interpretazione in questa sede accolta. Come si è detto, invero, il diritto del dirigente sanitario di svolgere attività intramuraria deve essere esercitato in primis all’interno delle strutture aziendali. Soltanto nel caso in cui manchino locali idonei allo scopo l’amministrazione ha l’obbligo di fare tutto ciò che è necessario per consentire il concreto esercizio di tale diritto, sia mediante il reperimento di altri locali sia mediante l’autorizzazione all’uso di uno studio professionale privato (come si ricava dal tenore degli artt.15quinquies e 72 comma 11 sopra citati). Anche il comma 9 dell’art.1 l. 120/07, quindi, si innesta nel solco di quell’articolato complesso normativo che – come sancito dalla già citata sentenza della corte Costituzionale n.371 del 2008 – ha lo scopo precipuo di garantire l’effettività del diritto allo svolgimento dell’attività intramuraria che la legge riconosce al dirigente sanitario che abbia optato per il regime esclusivo (v. riferimenti anche la sentenza della Consulta n. 50/07).
Non può essere condivisa, quindi, l’osservazione secondo cui, aderendo alla pretesa della ricorrente si giungerebbe a distinguere tra un’utenza di serie “A”, cioè quella che paga per il servizio e un’utenza di serie “B”, cioè quella che fruisce gratuitamente del servizio pubblico [v. in particolare pag.5 del reclamo]. Detta osservazione, infatti, si fonda sull’indebita assimilazione tra situazioni affatto differenti, giacché l’attività intramuraria svolta dal sanitario è un’attività libero-professionale che la legge – a dati limiti e nel rispetto di ben precise condizioni – consente di svolgere anche al personale che abbia optato per il regime di esclusività. Colui che fruisce delle prestazioni rese in regime intramurario, quindi, si trova in una posizione del tutto differente da quella di chi fruisce del servizio pubblico, ed è per questa ragione che è tenuta a sopportare i costi della sua scelta. La distinzione tra due categorie di utenti sulla scorta del pagamento o meno della prestazione (e quindi delle rispettive capacità economiche) si risolve, quindi, in una materia critica alla legge, la quale tuttavia – com’è ovvio – non può rilevare in questa sede.
Per non dissimili ragioni non può essere accolto il motivo di reclamo a mezzo del quale si evidenzia che la decisione in questa sede avversata si porrebbe in contrasto con il regolamento adottato in data 23.1.09, secondo cui, laddove nella struttura non siano reperiti spazi idonei per lo svolgimento dell’attività ambulatoriale, il personale può essere autorizzato – in via transitoria ed entro ben definiti limiti – all’uso del proprio studio professionale [v. pagg. 7 e ss del reclamo].
In relazione a tale motivo non può farsi a meno di rilevare nuovamente come anche la normativa primaria garantisca il diritto del sanitario che ha optato per il regime di esclusività in primis consentendo di mettere a sua disposizione i locali e le strutture dell’azienda e poi, qualora essi manchino o non siano idonei, anche in altro modo, ossia reperendo nuovi ambienti ovvero autorizzando l’uso di studi professionali privati.
Deve quindi ribadirsi che nella specie la difesa della Asl, pur asserendo che il locali adibiti all’esercizio dell’attività istituzionale fossero idonei allo scopo, non ha affatto chiarito – come invece era suo onere – per quale ragione tale idoneità (contestata dalla ricorrente) sia stata negata dal Direttore ….……. nella citata nota dal 19.4.12 e soprattutto, implicitamente ma inequivocabilmente, anche dallo stesso Direttore Sanitario nella sua nota di risposta del 4.9.12.
In ordine al presupposto del periculum, il Collegio condivide la decisione del primo giudice nella parte in cui ha ritenuto che nella specie il pericolo di un pregiudizio imminente ed irreparabile possa essere connesso alla lesione non soltanto del diritto all’immagine professionale della ricorrente, ma anche – e soprattutto – del diritto alla salute dei suoi pazienti.
A nulla rilevano, in senso contrario, le osservazioni della reclamante in ordine alla pretesa illiceità del comportamento di parte ricorrente, che avrebbe continuato a svolgere la sua attività professionale anche in assenza di preventiva autorizzazione [v.pag. 10 del reclamo].
Sul punto è sufficiente rilevare che, come già sottolineato in precedenza, la prima richiesta di autorizzazione della ricorrente è stata avanzata in data 15.11.11, dunque un mese e mezzo prima che transitasse nel regime di lavoro esclusivo, mentre la risposta dell’amministrazione è giunta solo nel mese di settembre dell’anno successivo, ossia a distanza di circa dieci mesi dalla domanda. Non può pertanto certamente imputarsi alla negligenza del dirigente sanitario se, per esigenze connesse alla continuità terapeutica, ha dovuto proseguire nello svolgimento della sua attività professionale anche in assenza di preventiva autorizzazione, giacché ciò è certamente addebitabile alla condotta della Asl, che solo dopo lungo tempo ha dato risposta alla, peraltro legittima, richiesta della parte.
Alla luce delle esposte considerazioni, in definitiva, il reclamo va rigettato.
Le spese seguono la soccombenza e vanno poste, pertanto a carico di parte reclamante. LA liquidazione, affidata al dispositivo che segue, è effettuata sulla scorta dei parametri indicati dal d.m. 140/12 tenuto conto del valore della causa, dell’attività giudiziale svolta e della complessità delle questioni esaminate
 
PQM
 
Il Tribunale di Bari, nella intestata composizione collegiale, pronunciando sul reclamo proposto nell’interesse della Azienda Sanitaria Locale di B., in persona del legale rappresentante pro tempore (proc. n.14228/12 R.G.), così provvede:
1)    rigetta il reclamo;
2)    condanna parte reclamante al pagamento delle spese processuali sostenute dalla reclamata, che liquida in complessivi €. 1.200,00 oltre i.v.a. e c.p.a. come per legge.
 
Si comunichi.
Bari, 20 dicembre 2012 
Il giudice estensore                                                     Il Presidente
dr. Luca Ariola                                                            dr. Luigi Claudio
 
 
 
 
COMMENTO
FEDELE BELLACOSA MAROTTI E CARMINE CAGNAZZO
 
1. I provvedimenti del Tribunale di Bari, sez. Lavoro resi in fase cautelare (ma con la compiutezza del giudicato di merito) manifestano orientamento univoco ed  assolutamente condivisibile in materia di rapporto di lavoro del dirigente medico e di diritto all’esercizio di attività libero professionale in regime di intramoenia.
Meno scontato, benché altrettanto autorevole e condivisibile, è il percorso che il Magistrato del reclamo segue nel pervenire ad una ricostruzione dogmatica dell’istituto dell’intramoenia con riferimento agli effetti che produce il comportamento omissivo dell’amministrazione, datore di lavoro, sull’istanza di autorizzazione all’esercizio della attività di intramoenia allargata. Percorso che esamina i profili giuridici fondanti dell’istituto e ne traduce i presupposti precetti costituzionali in prescrizioni relazionali in termini di diritto/obbligo.
L’ordinanza oggetto di commento postula una condivisibile costruzione dogmatica che: 
< evidenzia il diritto del dirigente sanitario pubblico all’esercizio della attività libero professionale e fonda una relazione nell’ambito del rapporto sinallagmatico che impone all’amministrazione datore di lavoro l’adozione di ogni attività prevista per consentire l’esercizio del diritto (attività nella specie disattesa per dedotte motivazioni ideologiche);
<< individua un diverso soggetto (l’utente/paziente) che, in base ad una libera scelta, ha titolo ad usufruire della prestazione professionale in regime di intramoenia in un rapporto assistenziale non assimilabile a quello del servizio pubblico;
<<< a salvaguardia della integrità di quest’ultima relazione terapeutica, l’ordinanza (in presenza di determinate condizioni legittimanti) individua (quale esplicazione del diritto del dirigente all’esercizio dell’intramoenia e diritto del paziente alla tutela della continuità terapeutica) un legittimo criterio di deroga all’arresto procedimentale provocato dal direttore generale, come forma specifica di tutela del paziente e del suo terapeuta.
L’ordinanza conferisce, così, evidenza assorbente di fatto giuridico alla continuità terapeutica. 
2. Com’è noto, “continuità terapeutica” nel nostro ordinamento non è nozione giuridica univoca.
Nella legislazione indica –  per lo più -  una generica relazione di continuità tra ambiti di assistenza che viene assentita da disposizioni regolamentari e protocolli.  
In primo luogo quale dovuta misura di continuità tra i servizi di medicina primaria e le strutture ospedaliere , ed ancora come garanzia di “continuità assistenziale tra l'ospedale (Area intensiva) e territorio (Area della cronicità)” ; infine quale necessario complessivo collegamento tra tutti i livelli di assistenza “in tutti i momenti dei percorsi assistenziali nei servizi aziendali, territoriali ed ospedalieri” .
La continuità terapeutica viene così considerata quale criterio oggettivo di erogazione della terapia, come unità olistica della cura da somministrare in piena sinergia con i servizi assistenziali e sociali; in particolare, nella assistenza psichiatrica con espresso riferimento ai “problemi di salute mentale del paziente, qualunque sia il punto di accesso” ; ovvero, ancor più concretamente, nella individuazione dell’istituto di ricovero competente nella ipotesi di trattamento sanitario obbligatorio, come previsto dall’art. 34  della Legge 23/12/1978 n. 833.
La continuità terapeutica viene richiamata negli accordi tra centrali di assistenza, in materia di prevenzione degli infortuni  o, sempre per l’assistenza psichiatrica, tra livelli di assistenza e cura, quale “adeguato percorso diagnostico – terapeutico - riabilitativo” a “garanzia di una coerente successione ed integrazione dei diversi interventi e tipologie di setting in funzione delle fasi dei processo morboso, delle condizioni cliniche della persona, delle situazioni familiari ed ambientali” .
Al profilo logisitico si somma l’aspetto altrettanto oggettivo, della compiutezza della terapia, anche in relazione alle varie fasi della vita del paziente, nell’eccezione di garanzia  di “continuità delle cure, anche nel passaggio dall'adolescenza all'età adulta” , ovvero, più specificatamente, per la materia in esame nella contiguità terapeutica tra Neuropsichiatria infantile e Psichiatria dell'adulto .
E comunque la compiutezza della terapia deve sempre trovare applicazione in fase di erogazione della prestazione prenotata .
La continuità terapeutica è invocata anche con riferimento all’assistenza dei detenuti, quale dovuto interazione tra interventi medici e di assistenza sociale ; in relazione ai trasferimenti tra istituti penitenziari  e come garanzia del diritto alla salute del detenuto anche nel “collegamento tra l'attività sanitaria erogata sul territorio e quella erogata in carcere” . 
Anche in  giurisprudenza la continuità terapeutica viene configurata quale espressione del diritto alla cura  ovvero evocata quale legittimo motivo di deroga a prescrizioni per lo più di valenza organizzatoria, ad esempio, con riferimento alla proroga del medico incaricato oltre i mesi sei ;  ed ancora per indicare la continuità farmacologia (c.d. "switch terapeutico") come legittima causa di limitazione della concorrenza nelle procedure di gara pubblica per forniture . 
3. Quello evidenziato è, dunque, un criterio descrittivo di un modo d’essere della prestazione terapeutica che non assume il rilievo proprio di categoria giuridica.
Il Tribunale Lavoro di Bari, invece, come si evince dal collegamento tra istituti richiamati in motivazione, osserva una nozione più tecnica che riconduce la continuità terapeutica (come riferisce autorevole giurisprudenza) al “rapporto fiduciario fra medico e paziente, costituzionalmente tutelato”. 
A sostegno, come osserva T.A.R. Abruzzo L'Aquila, sez. I 07/11/2009 n. 478  “mette conto rilevare che, alla luce delle previsioni di cui all'art. 19, comma 1, e 48, comma 3, della legge 23 dicembre 1978, n. 833, il diritto di libera scelta del medico, che è espressione concreta dell'esercizio del diritto costituzionalmente tutelato alla propria salute, soggiace soltanto al limite oggettivo della disponibilità dell'organizzazione dei servizi sanitari, il che vale a dire che tale principio, pur non avendo valore assoluto, ma operando solo nell'ambito dell'organizzazione sanitaria pubblica, trova il suo limite, per così dire "naturale", nelle esigenze organizzative della stessa.
Va aggiunto che il rapporto di fiducia tra medico e assistito "si fonda anche sulla reciproca conoscenza e sulla trasparenza dei rapporti reciproci" (cfr. art. 26 D.P.R. 270/2000)”.
A corollario della ricostruzione dogmatica in atti giova rammentare che, in merito alla incidenza della continuità terapeutica sull’esercizio della attività libero professionale del dirigente sanitario pubblico, anche il regime antecedente alla normativa vigente in materia di esercizio di attività libero professionale intramoenia, come  regolamentato dagli allora vigenti contratti collettivi di diritto pubblico  disponeva deroghe in favore del diritto alla cura, prevedendo sì una regime di incompatibilità per l’esercizio dell’attività libero professionale nelle case di cura convenzionate con la U.S.L., ma recedente qualora l’Azienda  non fosse in grado di garantire mezzi idonei ad assicurare la continuità terapeutica in favore dei pazienti dei dirigenti interessati dal divieto.
Il percorso seguito dal Tribunale che perviene a (per così dire) “sanzionare” lo strumentale arresto procedimentale (nella specie persino corroborato dal direttore generale con nota di dissenso) non solo con indicazione dei provabili profili disciplinari ma con effetto nel e sul rapporto di lavoro dedotto in causa, non solo trova (come evidenziato) ampio supporto nel quadro normativo di riferimento (minuziosamente ricostruito negli atti processuali) ma è conforme ad una lettura dell’istituto della continuità terapeutica orientata ai parametri costituzionali indicati dagli artt. 32 e 92 della Cost..
Ad avviso di chi scrive ulteriore conferma della fondatezza delle ordinanze commentate si ricava dalla lettura delle disposizioni relazionali del cod. civ.  applicabili al rapporto di lavoro pubblico per effetto della contrattualizzazione . 
Disciplina pubblicistica e privatistica concorrono nella tutela del diritto all’esercizio dell’attività libero professionale in regime di intramoenia come estrinsecazione del diritto alla cura, alla scelta del medico ed alla continuità terapeutica.