Argomento: Legislazione | Categoria: Procedimento amministrativo, Pubblica amministrazione
| Organo emanante: Autorità Nazionale Anticorruzione | Data: 28 Dicembre 2016
Pubblicato su: Gazzetta Ufficiale | Numero Gazzetta: 7 | Supplemento:
Data pubblicazione: 10 Gennaio 2017 | Numero supplemento: | Data suplemento:
Allegato:
Riassunto: Autorità Nazionale Anticorruzione Linee guida recanti indicazioni operative ai fini della definizione delle esclusioni e dei limiti all’accesso civico di cui all’art. 5, comma 2, del decreto legislativo n. 33/2013. (GU n.7 del 10-1-2017)
Delibera 28 dicembre 2016, n. 1309
Autorità Nazionale Anticorruzione. Linee guida recanti indicazioni operative ai fini della definizione delle esclusioni e dei limiti all’accesso civico di cui all’art. 5, comma 2, del decreto legislativo n. 33/2013.
(GU n.7 del 10-1-2017)
L’AUTORITA’ NAZIONALE ANTICORRUZIONE
d’intesa con
IL GARANTE PER LA PROTEZIONE DEI DATI PERSONALI
Visto il decreto legislativo 25 maggio 2016 n. 97 recante «Revisione e semplificazione delle disposizioni in materia di prevenzione della corruzione, pubblicita’ e trasparenza, correttivo della legge 6 novembre 2012, n. 190 e del decreto legislativo 14 marzo 2013 n. 33, ai sensi dell’art. 7 della legge 7 agosto 2015 n. 124, in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche»;
Visto l’art. 5 comma 2 del decreto legislativo 14 marzo 2013 n. 33, come modificato dal decreto legislativo n. 97/2016 che ha introdotto, accanto all’accesso civico gia’ disciplinato dal decreto legislativo n. 33/2013, il diritto di chiunque di accedere a dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione ai sensi del decreto n. 33/2013, nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi giuridicamente rilevanti secondo quanto previsto dall’art. 5-bis, allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico;
Visto l’art. 5-bis del decreto legislativo n. 33/2013, come modificato dal decreto legislativo n. 97/2016, relativo alle esclusioni e ai limiti all’accesso civico di cui all’art. 5 comma 2 del medesimo decreto e, in particolare, l’art. 5-bis, comma 6, secondo cui ai fini della definizione delle esclusioni e dei limiti l’Autorita’ nazionale anticorruzione, d’intesa con il Garante per la protezione dei dati personali e sentita la Conferenza Unificata di cui all’art. 8 del decreto legislativo n. 281/1997, adotta linee guida recanti indicazioni operative;
Visto lo schema di «Linee guida recanti indicazioni operative ai fini della definizione delle esclusioni e dei limiti all’accesso civico di cui all’art. 5 comma 2 del decreto legislativo n. 33/2013» approvato dall’Autorita’ nell’adunanza del 9 novembre 2016 e posto in consultazione pubblica sul sito dell’Autorita’ dall’11 novembre al 28 novembre 2016;
Valutate le osservazioni pervenute durante la consultazione pubblica e i contributi istruttori acquisiti nel corso di audizioni informali svolte in data 24 novembre 2016 presso l’Autorita’;
Acquisita in data 15 dicembre 2016 l’intesa del Garante per la protezione dei dati personali;
Ritenuto opportuno, anche in relazione all’intesa acquisita e alle interlocuzioni istruttorie avute nel corso delle audizioni informali con le Regioni e gli enti territoriali, pervenire a successivi approfondimenti delle linee guida anche in un apposito tavolo di confronto con le Regioni e gli enti territoriali;
Visto il parere alla Conferenza unificata di cui all’art. 8, comma 1, del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281 ai sensi dell’art. 5-bis, comma 6 del decreto legislativo n. 33/2013 in data 22 dicembre 2016.
A d o t t a
la seguente delibera:
Linee guida recanti indicazioni operative ai fini della definizione delle esclusioni e dei limiti all’accesso civico di cui all’art. 5 comma 2 del decreto legislativo n. 33/2013. Art. 5-bis, comma 6, del decreto legislativo n. 33 del 14 marzo 2013 recante «Riordino della disciplina riguardante il diritto di accesso civico e gli obblighi di pubblicita’, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni».
1. Definizioni.
Di seguito si riportano alcune definizioni utili ai fini delle presenti linee guida.
Il decreto legislativo n. 33/2013, come modificato dal decreto legislativo n. 97/2016, e’ di seguito definito «decreto trasparenza».
Per «accesso documentale» si intende l’accesso disciplinato dal capo V della legge n. 241/1990.
Per «accesso civico» si intende l’accesso di cui all’art. 5, comma 1, del decreto trasparenza, ai documenti oggetto degli obblighi di pubblicazione.
Per «accesso generalizzato» si intende l’accesso di cui all’art. 5, comma 2, del decreto trasparenza.
2. L’accesso civico generalizzato: caratteristiche e funzioni.
2.1. Introduzione.
Le presenti linee guida hanno a oggetto la «definizione delle esclusioni e dei limiti» all’accesso civico a dati non oggetto di pubblicazione obbligatoria disciplinato dagli articoli 5 e 5-bis del decreto trasparenza.
Tale nuova tipologia di accesso (d’ora in avanti «accesso generalizzato»), delineata nel novellato art. 5, comma 2 del decreto trasparenza, ai sensi del quale «chiunque ha diritto di accedere ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione ai sensi del presente decreto, nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi pubblici e privati giuridicamente rilevanti, secondo quanto previsto dall’art. 5-bis», si traduce, in estrema sintesi, in un diritto di accesso non condizionato dalla titolarita’ di situazioni giuridicamente rilevanti ed avente ad oggetto tutti i dati e i documenti e informazioni detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli per i quali e’ stabilito un obbligo di pubblicazione.
La ratio della riforma risiede nella dichiarata finalita’ di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico (art. 5, comma 2 del decreto trasparenza).
Cio’ in attuazione del principio di trasparenza che il novellato art. 1, comma 1, del decreto trasparenza ridefinisce come accessibilita’ totale dei dati e dei documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni non piu’ solo finalizzata a «favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche», ma soprattutto, e con una modifica assai significativa, come strumento di tutela dei diritti dei cittadini e di promozione della partecipazione degli interessati all’attivita’ amministrativa. L’intento del legislatore e’ ancor piu’ valorizzato in considerazione di quanto gia’ previsto nel comma 2 dell’art. 1 del decreto trasparenza secondo cui la trasparenza e’ condizione di garanzia delle liberta’ individuali e collettive, nonche’ dei diritti civili, politici e sociali, e integra il diritto ad una buona amministrazione e concorre alla realizzazione di una amministrazione aperta, al servizio del cittadino. La trasparenza diviene, quindi, principio cardine e fondamentale dell’organizzazione delle pubbliche amministrazioni e dei loro rapporti con i cittadini.
Anche nell’ordinamento dell’Unione europea, soprattutto a seguito dell’entrata in vigore del Trattato di Lisbona (cfr. art. 15 TFUE e capo V della Carta dei diritti fondamentali) il diritto di accesso non e’ preordinato alla tutela di una propria posizione giuridica soggettiva, quindi non richiede la prova di un interesse specifico, ma risponde ad un principio generale di trasparenza dell’azione dell’Unione ed e’ uno strumento di controllo democratico sull’operato dell’amministrazione europea, volto a promuovere il buon governo e garantire la partecipazione della societa’ civile. Dal canto suo, la Corte europea dei diritti dell’uomo ha qualificato il diritto di accesso alle informazione quale specifica manifestazione della liberta’ di informazione, ed in quanto tale protetto dall’art. 10(1) della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle liberta’ fondamentali. Come previsto nella legge n. 190/2012, il principio della trasparenza costituisce, inoltre, misura fondamentale per le azioni di prevenzione e contrasto anticipato della corruzione.
A questa impostazione consegue, nel novellato decreto 33/2013, il rovesciamento della precedente prospettiva che comportava l’attivazione del diritto di accesso civico solo strumentalmente all’adempimento degli obblighi di pubblicazione; ora e’ proprio la liberta’ di accedere ai dati e ai documenti, cui corrisponde una diversa versione dell’accesso civico, a divenire centrale nel nuovo sistema, in analogia agli ordinamenti aventi il Freedom of Information Act (FOIA), ove il diritto all’informazione e’ generalizzato e la regola generale e’ la trasparenza mentre la riservatezza e il segreto eccezioni.
In coerenza con il quadro normativo, il diritto di accesso civico generalizzato si configura – come il diritto di accesso civico disciplinato dall’art. 5, comma 1 – come diritto a titolarita’ diffusa, potendo essere attivato «da chiunque» e non essendo sottoposto ad alcuna limitazione quanto alla legittimazione soggettiva del richiedente (comma 3). A cio’ si aggiunge un ulteriore elemento, ossia che l’istanza «non richiede motivazione». In altri termini, tale nuova tipologia di accesso civico risponde all’interesse dell’ordinamento di assicurare ai cittadini (a «chiunque»), indipendentemente dalla titolarita’ di situazioni giuridiche soggettive, un accesso a dati, documenti e informazioni detenute da pubbliche amministrazioni e dai soggetti indicati nell’art. 2-bis del decreto legislativo n. 33/2013 come modificato dal decreto legislativo n. 97/2016.
Per quanto sopra evidenziato, si ritiene che i principi delineati debbano fungere da canone interpretativo in sede di applicazione della disciplina dell’accesso generalizzato da parte delle amministrazioni e degli altri soggetti obbligati, avendo il legislatore posto la trasparenza e l’accessibilita’ come la regola rispetto alla quale i limiti e le esclusioni previste dall’art. 5-bis del decreto legislativo n. 33/2013, rappresentano eccezioni e come tali da interpretarsi restrittivamente. Sul punto si daranno indicazioni nei successivi paragrafi.
2.2. Distinzione fra accesso generalizzato e accesso civico.
L’accesso generalizzato non sostituisce l’accesso civico «semplice» (d’ora in poi «accesso civico») previsto dall’art. 5, comma 1 del decreto trasparenza, e disciplinato nel citato decreto gia’ prima delle modifiche ad opera del decreto legislativo n. 97/2016. L’accesso civico rimane circoscritto ai soli atti, documenti e informazioni oggetto di obblighi di pubblicazione e costituisce un rimedio alla mancata osservanza degli obblighi di pubblicazione imposti dalla legge, sovrapponendo al dovere di pubblicazione, il diritto del privato di accedere ai documenti, dati e informazioni interessati dall’inadempienza.
I due diritti di accesso, pur accomunati dal diffuso riconoscimento in capo a «chiunque», indipendentemente dalla titolarita’ di una situazione giuridica soggettiva connessa, sono quindi destinati a muoversi su binari differenti, come si ricava anche dall’inciso inserito all’inizio del comma 5 dell’art. 5, «fatti salvi i casi di pubblicazione obbligatoria», nel quale viene disposta l’attivazione del contraddittorio in presenza di controinteressati per l’accesso generalizzato.
L’accesso generalizzato si delinea come affatto autonomo ed indipendente da presupposti obblighi di pubblicazione e come espressione, invece, di una liberta’ che incontra, quali unici limiti, da una parte, il rispetto della tutela degli interessi pubblici e/o privati indicati all’art. 5-bis, commi 1 e 2, e dall’altra, il rispetto delle norme che prevedono specifiche esclusioni (art. 5-bis, comma 3).
2.3. Distinzione fra accesso generalizzato e accesso agli atti ex legge n. 241/1990.
L’accesso generalizzato deve essere anche tenuto distinto dalla disciplina dell’accesso ai documenti amministrativi di cui agli articoli 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241 (d’ora in poi «accesso documentale»). La finalita’ dell’accesso documentale ex legge n. 241/90 e’, in effetti, ben differente da quella sottesa all’accesso generalizzato ed e’ quella di porre i soggetti interessati in grado di esercitare al meglio le facolta’ – partecipative e/o oppositive e difensive – che l’ordinamento attribuisce loro a tutela delle posizioni giuridiche qualificate di cui sono titolari. Piu’ precisamente, dal punto di vista soggettivo, ai fini dell’istanza di accesso ex lege 241 il richiedente deve dimostrare di essere titolare di un «interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale e’ chiesto l’accesso». Mentre la legge n. 241/90 esclude, inoltre, perentoriamente l’utilizzo del diritto di accesso ivi disciplinato al fine di sottoporre l’amministrazione a un controllo generalizzato, il diritto di accesso generalizzato, oltre che quello «semplice», e’ riconosciuto proprio «allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico».
Dunque, l’accesso agli atti di cui alla legge n. 241/90 continua certamente a sussistere, ma parallelamente all’accesso civico (generalizzato e non), operando sulla base di norme e presupposti diversi.
Tenere ben distinte le due fattispecie e’ essenziale per calibrare i diversi interessi in gioco allorche’ si renda necessario un bilanciamento caso per caso tra tali interessi. Tale bilanciamento e’, infatti, ben diverso nel caso dell’accesso 241 dove la tutela puo’ consentire un accesso piu’ in profondita’ a dati pertinenti e nel caso dell’accesso generalizzato, dove le esigenze di controllo diffuso del cittadino devono consentire un accesso meno in profondita’ (se del caso, in relazione all’operativita’ dei limiti) ma piu’ esteso, avendo presente che l’accesso in questo caso comporta, di fatto, una larga conoscibilita’ (e diffusione) di dati, documenti e informazioni.
In sostanza, come gia’ evidenziato, essendo l’ordinamento ormai decisamente improntato ad una netta preferenza per la trasparenza dell’attivita’ amministrativa, la conoscibilita’ generalizzata degli atti diviene la regola, temperata solo dalla previsione di eccezioni poste a tutela di interessi (pubblici e privati) che possono essere lesi/pregiudicati dalla rivelazione di certe informazioni.
Vi saranno dunque ipotesi residuali in cui sara’ possibile, ove titolari di una situazione giuridica qualificata, accedere ad atti e documenti per i quali e’ invece negato l’accesso generalizzato.
Nel rinviare a quanto specificato nel § 6.3. si consideri, d’altra parte, che i dinieghi di accesso agli atti e documenti di cui alla legge n. 241/1990, se motivati con esigenze di «riservatezza» pubblica o privata devono essere considerati attentamente anche ai fini dell’accesso generalizzato, ove l’istanza relativa a quest’ultimo sia identica e presentata nel medesimo contesto temporale a quella dell’accesso ex. legge n.
241/1990, indipendentemente dal soggetto che l’ha proposta. Si intende dire, cioe’, che laddove l’amministrazione, con riferimento agli stessi dati, documenti e informazioni, abbia negato il diritto di accesso ex legge n. 241/1990, motivando nel merito, cioe’ con la necessita’ di tutelare un interesse pubblico o privato prevalente, e quindi nonostante l’esistenza di una posizione soggettiva legittimante ai sensi della 241/1990, per ragioni di coerenza sistematica e a garanzia di posizioni individuali specificamente riconosciute dall’ordinamento, si deve ritenere che le stesse esigenze di tutela dell’interesse pubblico o privato sussistano anche in presenza di una richiesta di accesso generalizzato, anche presentata da altri soggetti. Tali esigenze dovranno essere comunque motivate in termini di pregiudizio concreto all’interesse in gioco. Per ragioni di coerenza sistematica, quando e’ stato concesso un accesso generalizzato non puo’ essere negato, per i medesimi documenti e dati, un accesso documentale.
3. Prime indicazioni operative generali per l’attuazione.
3.1. Adozione di una disciplina sulle diverse tipologie di accesso.
Considerata la notevole innovativita’ della disciplina dell’accesso generalizzato, che si aggiunge alle altre tipologie di accesso, sembra opportuno suggerire ai soggetti tenuti all’applicazione del decreto trasparenza l’adozione, anche nella forma di un regolamento interno sull’accesso, di una disciplina che fornisca un quadro organico e coordinato dei profili applicativi relativi alle tre tipologie di accesso, con il fine di dare attuazione al nuovo principio di trasparenza introdotto dal legislatore e di evitare comportamenti disomogenei tra uffici della stessa amministrazione.
In particolare, tale disciplina potrebbe prevedere:
1. una sezione dedicata alla disciplina dell’accesso documentale;
2. una seconda sezione dedicata alla disciplina dell’accesso civico («semplice») connesso agli obblighi di pubblicazione di cui al decreto legislativo n. 33;
3. una terza sezione dedicata alla disciplina dell’accesso generalizzato. Tale sezione dovrebbe disciplinare gli aspetti procedimentali interni per la gestione delle richieste di accesso generalizzato. Si tratterebbe, quindi, di:
a) provvedere a individuare gli uffici competenti a decidere sulle richieste di accesso generalizzato;
b) provvedere a disciplinare la procedura per la valutazione caso per caso delle richieste di accesso. 3.2. Adeguamenti organizzativi.
Al fine di rafforzare il coordinamento dei comportamenti sulle richieste di accesso si invitano le amministrazioni e gli altri soggetti tenuti ad adottare anche adeguate soluzioni organizzative, quali, ad esempio, la concentrazione della competenza a decidere sulle richieste di accesso in un unico ufficio (dotato di risorse professionali adeguate, che si specializzano nel tempo, accumulando know how ed esperienza), che, ai fini istruttori, dialoga con gli uffici che detengono i dati richiesti.
4. Ambito soggettivo e oggettivo di applicazione dell’accesso generalizzato.
4.1. Ambito soggettivo.
L’ambito dei soggetti nei confronti dei quali e’ possibile attivare l’accesso civico e’ lo stesso declinato nell’art. 2-bis del decreto trasparenza come introdotto dal decreto legislativo n. 97/2016, in virtu’ dell’espresso richiamo contenuto nell’art. 2, comma 1 del medesimo decreto.
Piu’ precisamente, si tratta di: pubbliche amministrazioni (art. 2-bis, comma 1); enti pubblici economici, ordini professionali, societa’ in controllo pubblico ed altri enti di diritto privato assimilati (art. 2-bis, comma 2); societa’ in partecipazione pubblica ed altri enti di diritto privato assimilati (art. 2-bis, comma 3).
1. Pubbliche amministrazioni.
Ai fini del decreto legislativo n. 33/2013 per «pubbliche amministrazioni», si intendono «tutte le amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 e successive modificazioni, ivi comprese le autorita’ portuali, nonche’ le autorita’ amministrative indipendenti di garanzia, vigilanza e regolazione» (art. 2-bis, comma 1 del decreto legislativo n. 33/2013).
2. Enti pubblici economici, ordini professionali, societa’ in controllo pubblico ed altri enti di diritto privato assimilati.
La medesima disciplina prevista per le pubbliche amministrazioni sopra richiamate e’ estesa, «in quanto compatibile», anche a:
a) enti pubblici economici e ordini professionali;
b) societa’ in controllo pubblico come definite dal decreto legislativo emanato in attuazione dell’art. 18 della legge 7 agosto 2015, n. 124 (decreto legislativo n. 175/2016 c.d. testo unico in materia di societa’ a partecipazione pubblica);
c) associazioni, fondazioni e enti di diritto privato comunque denominati, anche privi di personalita’ giuridica, con bilancio superiore a cinquecentomila euro, la cui attivita’ sia finanziata in modo maggioritario per almeno due esercizi finanziari consecutivi nell’ultimo triennio da pubbliche amministrazioni e in cui la totalita’ dei titolari o dei componenti dell’organo d’amministrazione o di indirizzo sia designata da pubbliche amministrazioni.
3. Societa’ in partecipazione pubblica ed altri enti di diritto privato assimilati.
La medesima disciplina si applica, sempre in quanto compatibile, e «limitatamente ai dati e ai documenti inerenti all’attivita’ di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o dell’Unione europea» alle societa’ in partecipazione pubblica, come definite dal decreto legislativo emanato in attuazione dell’art. 18 della legge 7 agosto 2015, n. 124 (dectreto legislativo n. 175/2016) nonche’ alle associazioni, alle fondazioni e agli enti di diritto privato, anche privi di personalita’ giuridica, con bilancio superiore a cinquecentomila euro, che esercitano funzioni amministrative, attivita’ di produzione di beni e servizi a favore delle amministrazioni pubbliche o di gestione di servizi pubblici.
Per le categorie di soggetti di cui ai punti 2 e 3 il legislatore prevede che la disciplina della trasparenza si applichi «in quanto compatibile». Il principio della compatibilita’, tuttavia, concerne la sola necessita’ di trovare adattamenti agli obblighi di pubblicazione in ragione delle caratteristiche organizzative e funzionali dei citati soggetti. Non e’ invece operante per quel che concerne l’accesso generalizzato, stante la ratio e la funzione del generalizzato descritta nel primo paragrafo delle presenti linee guida. L’accesso generalizzato, pertanto, e’ da ritenersi senza dubbio un istituto «compatibile» con la natura e le finalita’ dei soggetti sopra elencati ai punti 2 e 3, considerato che l’attivita’ svolta da tali soggetti e’ volta alla cura di interessi pubblici.
E’ necessario, inoltre, attribuire significato alla disposizione legislativa che delimita il campo di applicazione per quanto attiene ai soggetti indicati al comma 3 dell’art. 2-bis del decreto trasparenza, limitatamente ai dati e ai documenti inerenti all’attivita’ di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o dell’Unione europea.
L’intento del legislatore e’ quello di garantire che la cura concreta di interessi della collettivita’, anche ove affidati a soggetti esterni all’apparato amministrativo vero e proprio, rispondano comunque a principi di imparzialita’, del buon andamento e della trasparenza.
Si ritiene che nel novero di tali attivita’ possano rientrare quelle qualificate come tali da una norma di legge, dagli atti costitutivi o dagli statuti delle societa’, l’esercizio di funzioni amministrative, la gestione di servizi pubblici nonche’ le attivita’ che pur non costituendo diretta esplicazione della funzione o del servizio pubblico svolti sono ad esse strumentali. Al riguardo si rinvia alle precisazioni che saranno contenute nelle linee guida di adeguamento al decreto legislativo n. 97/2016 della delibera ANAC 8/2015 in corso di adozione.
4.2. Ambito oggettivo.
Sotto il profilo dell’ambito oggettivo, l’accesso civico generalizzato e’ esercitabile relativamente «ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione», ossia per i quali non sussista uno specifico obbligo di pubblicazione.
Dalla lettura dell’art. 5-bis si evince, inoltre, che oggetto dell’accesso possono essere anche le informazioni detenute dalle p.a. e dagli altri soggetti indicati al § 4.1.
Il primo riferimento non e’ solo ai «documenti amministrativi», ma anche ai «dati» che esprimono un concetto informativo piu’ ampio, da riferire al dato conoscitivo come tale, indipendentemente dal supporto fisico sui cui e’ incorporato e a prescindere dai vincoli derivanti dalle sue modalita’ di organizzazione e conservazione.
La distinzione tra documenti e dati acquista rilievo nella misura in cui essa comporta che l’amministrazione sia tenuta a considerare come validamente formulate, e quindi a darvi seguito, anche le richieste che si limitino a identificare/indicare i dati desiderati, e non anche i documenti in cui essi sono contenuti.
Si evidenzia, tuttavia, che il testo del decreto dispone che «l’istanza di accesso civico identifica i dati, le informazioni o i documenti richiesti»; pertanto non e’ ammissibile una richiesta meramente esplorativa, volta semplicemente a «scoprire» di quali informazioni l’amministrazione dispone. Le richieste, inoltre, non devono essere generiche, ma consentire l’individuazione del dato, del documento o dell’informazione, con riferimento, almeno, alla loro natura e al loro oggetto (1) .
Allo stesso modo, nei casi particolari in cui venga presentata una domanda di accesso per un numero manifestamente irragionevole di documenti, imponendo cosi’ un carico di lavoro tale da paralizzare, in modo molto sostanziale, il buon funzionamento dell’amministrazione, la stessa puo’ ponderare, da un lato, l’interesse dell’accesso del pubblico ai documenti e, dall’altro, il carico di lavoro che ne deriverebbe, al fine di salvaguardare, in questi casi particolari e di stretta interpretazione, l’interesse ad un buon andamento dell’amministrazione (cfr. CGUE, Tribunale Prima Sezione ampliata 13 aprile 2005 causa T 2/03).
Per quanto concerne la richiesta di informazioni, per informazioni si devono considerare le rielaborazione di dati detenuti dalle amministrazioni effettuate per propri fini contenuti in distinti documenti. Poiche’ la richiesta di accesso civico generalizzato riguarda i dati e i documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni (art. 5, comma 2 del decreto trasparenza), resta escluso che – per rispondere a tale richiesta – l’amministrazione sia tenuta a formare o raccogliere o altrimenti procurarsi informazioni che non siano gia’ in suo possesso. Pertanto, l’amministrazione non ha l’obbligo di rielaborare i dati ai fini dell’accesso generalizzato, ma solo a consentire l’accesso ai documenti nei quali siano contenute le informazioni gia’ detenute e gestite dall’amministrazione stessa.
5. Distinzione fra eccezioni assolute all’accesso generalizzato e «limiti» (eccezioni relative o qualificate).
Come gia’ accennato, la regola della generale accessibilita’ e’ temperata dalla previsione di eccezioni poste a tutela di interessi pubblici e privati che possono subire un pregiudizio dalla diffusione generalizzata di talune informazioni.
Dalla lettura dell’art. 5-bis, comma 1, 2 e 3 del decreto trasparenza si possono distinguere due tipi di eccezioni, assolute o relative.
Al ricorrere di queste eccezioni, le amministrazioni, rispettivamente, devono o possono rifiutare l’accesso generalizzato. La chiara identificazione di tali eccezioni rappresenta un elemento decisivo per consentire la corretta applicazione del diritto di accesso generalizzato.
5.1. Eccezioni assolute.
L’accesso generalizzato e’ escluso nei casi indicati al comma 3 dell’art. 5-bis, nei casi cioe’ in cui una norma di legge, sulla base di una valutazione preventiva e generale, per tutelare interessi prioritari e fondamentali, dispone sicuramente la non ostensibilita’ di dati, documenti e informazioni ovvero la consente secondo particolari condizioni, modalita’ e/o limiti.
Solo una fonte di rango legislativo puo’ giustificare la compressione del diritto a conoscere cui ora il nostro ordinamento e’ improntato.
Dette esclusioni (eccezioni assolute) ricorrono in caso di:
a) segreto di Stato;
b) negli altri casi di divieto di accesso o divulgazione previsti dalla legge, ivi compresi i casi in cui l’accesso e’ subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche modalita’ o limiti, inclusi quelli di cui all’art. 24, comma 1, della legge n. 241 del 1990.
Con riferimento a quest’ultima indicazione normativa, va registrato che essa delinea una parziale sovrapposizione delle eccezioni assolute dell’accesso generalizzato con quelle previste nella legge n. 241/1990. Stanti, tuttavia, le diverse finalita’ dei due istituti, l’individuazione di queste esclusioni, come si avra’ modo di chiarire in seguito, si rivela di particolare delicatezza. In generale, il rinvio della disciplina dell’accesso generalizzato a quella delle esclusioni della legge n. 241/1990 non puo’ che essere letto alla luce delle finalita’ di ampia disclosure sottesa alla nuova normativa e richiamate nella prima parte di queste linee guida.
5.2. Limiti (eccezioni relative o qualificate).
Al di fuori dei casi sopra indicati, possono ricorrere, invece, limiti (eccezioni relative o qualificate) posti a tutela di interessi pubblici e privati di particolare rilievo giuridico elencati ai commi 1 e 2 dell’art. 5-bis del decreto trasparenza.
Il legislatore non opera, come nel caso delle eccezioni assolute, una generale e preventiva individuazione di esclusioni all’accesso generalizzato, ma rinvia a una attivita’ valutativa che deve essere effettuata dalle amministrazioni con la tecnica del bilanciamento, caso per caso, tra l’interesse pubblico alla disclosure generalizzata e la tutela di altrettanto validi interessi considerati dall’ordinamento.
L’amministrazione, cioe’, e’ tenuta a verificare, una volta accertata l’assenza di eccezioni assolute, se l’ostensione degli atti possa determinare un pregiudizio concreto e probabile agli interessi indicati dal legislatore.
Affinche’ l’accesso possa essere rifiutato, il pregiudizio agli interessi considerati dai commi 1 e 2 deve essere concreto quindi deve sussistere un preciso nesso di causalita’ tra l’accesso e il pregiudizio. L’amministrazione, in altre parole, non puo’ limitarsi a prefigurare il rischio di un pregiudizio in via generica e astratta, ma dovra’:
a) indicare chiaramente quale – tra gli interessi elencati all’art. 5-bis, comma 1 e 2 – viene pregiudicato;
b) valutare se il pregiudizio (concreto) prefigurato dipende direttamente dalla disclosure dell’informazione richiesta;
c) valutare se il pregiudizio conseguente alla disclosure e’ un evento altamente probabile, e non soltanto possibile.
Detta valutazione, proprio perche’ relativa alla identificazione di un pregiudizio in concreto, non puo’ essere compiuta che con riferimento al contesto temporale in cui viene formulata la domanda di accesso: il pregiudizio concreto, in altri termini, va valutato rispetto al momento ed al contesto in cui l’informazione viene resa accessibile, e non in termini assoluti ed atemporali. Tale processo logico e’ confermato dalle previsioni dei commi 4 e 5 dell’art. 5-bis del decreto trasparenza: da una parte, il diniego dell’accesso non e’ giustificato, se ai fini della protezione di tale interesse e’ sufficiente il differimento dello stesso per la tutela degli interessi considerati dalla norma (art. 5-bis, comma 5). I limiti, cioe’, operano nell’arco temporale nel quale la tutela e’ giustificata in relazione alla natura del dato, del documento o dell’informazione di cui si chiede l’accesso (art. 5-bis comma 5). Allo stesso modo, l’amministrazione dovra’ consentire l’accesso parziale utilizzando, se del caso, la tecnica dell’oscuramento di alcuni dati, qualora la protezione dell’interesse sotteso alla eccezione sia invece assicurato dal diniego di accesso di una parte soltanto di esso. In questo caso, l’amministrazione e’ tenuta a consentire l’accesso alle parti restanti (art. 5-bis, comma 4, secondo alinea).
L’amministrazione e’ tenuta quindi a privilegiare la scelta che, pur non oltrepassando i limiti di cio’ che puo’ essere ragionevolmente richiesto, sia la piu’ favorevole al diritto di accesso del richiedente. Il principio di proporzionalita’, infatti, esige che le deroghe non eccedano quanto e’ adeguato e necessario per raggiungere lo scopo perseguito (cfr. sul punto CGUE, 15 maggio 1986, causa C- 222/84; Tribunale Prima Sezione ampliata 13 aprile 2005 causa T 2/03).
5.3. La motivazione del diniego o dell’accoglimento della richiesta di accesso.
Nella risposta negativa o parzialmente tale, sia per i casi di diniego connessi all’esistenza di limiti di cui ai comma 1 e 2 che per quelli connessi all’esistenza di casi di eccezioni assolute di cui al comma 3, l’amministrazione e’ tenuta a una congrua e completa, motivazione, tanto piu’ necessaria in una fase sicuramente sperimentale quale quella che si apre con le prime richieste di accesso. La motivazione serve all’amministrazione per definire progressivamente proprie linee di condotta ragionevoli e legittime, al cittadino per comprendere ampiezza e limiti dell’accesso generalizzato, al giudice per sindacare adeguatamente le decisioni dell’amministrazione.
Possono, tuttavia, verificarsi circostanze in cui potrebbe essere pregiudizievole dell’interesse coinvolto imporre all’amministrazione anche solo di confermare o negare di essere in possesso di alcuni dati o informazioni (si consideri ad esempio il caso di informazioni su indagini in corso). In tali ipotesi, di stretta interpretazione, se si dovesse pretendere una puntale specificazione delle ragioni del diniego, l’amministrazione potrebbe disvelare, in tutto o in parte, proprio informazioni e dati che la normativa ha escluso o limitato dall’accesso per tutelarne la riservatezza (pubblica o privata).
Ove ci si trovi in situazioni del genere, e ove questo non comporti la rivelazione di informazioni protette, e’ quantomeno opportuno indicare le categorie di interessi pubblici o privati che si intendono tutelare e almeno le fonti normative che prevedono l’esclusione o la limitazione dell’accesso da cui dipende la scelta dell’amministrazione.
La motivazione e’ necessaria anche in caso di accoglimento dell’istanza, specie nelle ipotesi in cui la richiesta lambisce diritti di soggetti terzi che, come controinteressati, sono stati coinvolti ai sensi dell’art. 5 comma 5 del decreto trasparenza.
6. Le eccezioni assolute.
Una prima categoria di eccezioni e’ prevista dalla legge ed ha carattere tassativo. Come anticipato, si tratta di eccezioni poste da una norma di rango primario a tutela di interessi pubblici e privati fondamentali e prioritari rispetto a quello del diritto alla conoscenza diffusa. In presenza di tali eccezioni l’amministrazione e’ tenuta a rifiutare l’accesso (segreto di Stato o divieto di divulgazione) ovvero a consentirlo secondo condizioni modalita’ e limiti previsti da norme di legge.
Nella valutazione dell’istanza di accesso, l’amministrazione deve quindi verificare che la richiesta non riguardi atti, documenti o informazioni sottratte alla possibilita’ di ostensione o ad accesso «condizionato» in quanto ricadenti in una delle fattispecie indicate nell’art. 5-bis comma 3.
Il legislatore rinvia ai casi di segreto di Stato, agli altri casi di divieto di accesso o divulgazione previsti dalla legge, ivi compresi i casi in cui l’accesso e’ subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalita’ o limiti, inclusi quelli di cui all’art. 24, comma 1, della legge n. 241 del 1990.
6.1. Segreto di Stato.
La definizione di Segreto di Stato e’ contenuta nell’art. 39 della legge 3 agosto 2007, n. 124, che ha abrogato la previgente legge 24 ottobre 1977, n. 801, secondo il quale «sono coperti dal segreto di Stato gli atti, i documenti, le notizie, le attivita’ e ogni altra cosa la cui diffusione sia idonea a recare danno all’integrita’ della Repubblica, anche in relazione ad accordi internazionali, alla difesa delle istituzioni poste dalla Costituzione a suo fondamento, all’indipendenza dello Stato rispetto agli altri Stati e alle relazioni con essi, alla preparazione e alla difesa militare dello Stato».
Il segreto di Stato e’ finalizzato alla salvaguardia di supremi e imprescindibili interessi dello Stato, quali l’integrita’ della Repubblica, la difesa delle istituzioni, l’indipendenza dello Stato, la preparazione e la difesa militare dello Stato (art. 3, comma 1, decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 8 aprile 2008 attuativo del citato art. 39, comma 5 della legge n. 124/2007) e trova legittimazione costituzionale proprio in quanto mezzo o strumento necessario per raggiungere tale finalita’ (Corte costituzionale, sentenza 24 maggio 1977 n. 86).
Inoltre, la medesima legge prevede che il segreto di Stato si estenda anche a cose e attivita’ che non sono necessariamente riconducibili alla categoria di «documento amministrativo».
Il potere di disporre il vincolo derivante dal segreto di Stato e’ attribuito in via esclusiva al Presidente del Consiglio dei ministri (art. 39, comma 4) ed e’ stabilito un limite temporale al vincolo stesso, in quanto, decorsi quindici anni dall’apposizione del segreto di Stato o, in mancanza di questa, dalla sua opposizione confermata, chiunque vi abbia interesse puo’ richiedere al Presidente del Consiglio dei ministri di avere accesso alle informazioni, ai documenti, agli atti, alle attivita’, alle cose e ai luoghi coperti dal segreto di Stato (art. 39, comma 7). Il segreto in parola e’ opponibile anche all’autorita’ giudiziaria, eccetto la Corte costituzionale.
Il segreto di Stato va tenuto distinto dalle classifiche di segretezza, disciplinate dall’art. 42 della legge n. 124/2007, che sono apposte dalle singole amministrazioni per circoscrivere la conoscenza delle informazioni per i soggetti che abbiano necessita’ di accedervi o a cio’ abilitati in ragione delle loro funzioni istituzionali.
6.2. Altri casi di segreto o di divieto di divulgazione
Nell’ordinamento esistono altre diverse disposizioni che prevedono espressamente casi di segreto o di divieto di divulgazione.
Nelle presenti linee guida non puo’ che rinviarsi a tali diverse disposizioni indicando di seguito alcune esemplificazioni che, in quanto tali, non sono esaustive.
Si ricorda, ad esempio, il segreto statistico, regolamentato dal decreto legislativo del 6 settembre 1989 n. 322 all’art. 9; il segreto militare disciplinato dal regio decreto 11 luglio 1941 n. 161; le classifiche di segretezza di atti e documenti di cui all’art. 42 della legge n. 124/2007; il segreto bancario previsto dall’art. 7 del decreto legislativo n. 385/1993; i limiti alla divulgazione delle informazioni e dei dati conservati negli archivi automatizzati del Centro elaborazione dati in materia di tutela dell’ordine e della sicurezza pubblica ai sensi dell’art. 9 della legge n. 121/1981; le disposizioni sui contratti secretati previste dall’art. 162 del decreto legislativo n. 50/2016; il segreto scientifico e il segreto industriale di cui all’art. 623 del codice penale; il segreto sul contenuto della corrispondenza (art. 616 ss. codice penale); il segreto professionale (art. 622 codice penale e 200 codice di procedura penale) e i «pareri legali» che attengono al diritto di difesa in un procedimento contenzioso (giudiziario, arbitrale o amministrativa) come confermato anche dagli articoli 2 e 5 del decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 26 gennaio 1996, n. 200; i divieti di divulgazione connessi al segreto d’ufficio come disciplinato dall’art. 15 del decreto del presidente della repubblica n. 3/1957. Tra i casi di segreto previsti dall’ordinamento, rientra quello istruttorio in sede penale, delineato dall’art. 329 codice di procedura penale, a tenore del quale «gli atti di indagine compiuti dal pubblico ministero e dalla polizia giudiziaria sono coperti da segreto fino a quando l’imputato non ne possa avere conoscenza e, comunque, non oltre la chiusura delle indagini preliminari». In questo caso la disciplina sull’accessibilita’ e’ regolata direttamente dal codice di procedura penale e a essa e’ necessario fare esclusivo riferimento. Regolata dalla disciplina particolare della legge n. 124/2007, e’ anche la trasmissione di informazioni e analisi a enti esterni al Sistema di informazione per la sicurezza della Repubblica che puo’ essere effettuata solo su autorizzazione del Presidente del Consiglio dei ministri o dell’Autorita’ delegata, sentito il CISR (art. 4, comma 3 lett. f) legge n. 124/2007).
Salvo che non sia possibile un accesso parziale, con oscuramento dei dati, alcuni divieti di divulgazione sono previsti dalla normativa vigente in materia di tutela della riservatezza con riferimento a:
dati idonei a rivelare lo stato di salute, ossia a qualsiasi informazione da cui si possa desumere, anche indirettamente, lo stato di malattia o l’esistenza di patologie dei soggetti interessati, compreso qualsiasi riferimento alle condizioni di invalidita’, disabilita’ o handicap fisici e/o psichici (art. 22, comma 8, del Codice; art. 7-bis, comma 6, decreto legislativo n. 33/2013);
dati idonei a rivelare la vita sessuale (art. 7-bis, comma 6, decreto legislativo n. 33/2013;
dati identificativi di persone fisiche beneficiarie di aiuti economici da cui e’ possibile ricavare informazioni relative allo stato di salute ovvero alla situazione di disagio economico-sociale degli interessati (limite alla pubblicazione previsto dall’art. 26, comma 4, decreto legislativo n. 33/2013).
Resta, in ogni caso, ferma la possibilita’ che i dati personali per i quali sia stato negato l’accesso generalizzato possano essere resi ostensibili al soggetto che abbia comunque motivato nell’istanza l’esistenza di «un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale e’ chiesto l’accesso», trasformando di fatto, con riferimento alla conoscenza dei dati personali, l’istanza di accesso generalizzato in un’istanza di accesso ai sensi della legge n. 241/1990.
Il diritto di accesso ai propri dati personali rimane, invece, regolato dagli articoli 7 ss. del decreto legislativo n. 196/2003 e dal procedimento ivi previsto per la relativa tutela, inclusi i limiti di conoscibilita’ espressamente previsti anche nei confronti dell’interessato medesimo (art. 8 del decreto legislativo n. 196/2003). 6.3. Eccezioni assolute in caso in cui l’accesso e’ subordinato dalla «disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalita’ o limiti, inclusi quelli di cui all’art. 24 comma 1 della legge n. 241/1990».
Il comma 3 dell’art. 5-bis prevede nei casi di esclusione dell’accesso generalizzato anche quelli in cui l’accesso e’ subordinato dalla «disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalita’ o limiti, inclusi quelli di cui all’art. 24 comma 1 della legge n. 241/1990». Si tratta, a ben vedere, nella maggior parte, di ipotesi in cui l’accesso non e’ escluso assolutamente, ma e’ subordinato a condizioni particolari o al possibile uso del potere di differimento da parte delle p.a..
Si consideri la disciplina sugli atti dello stato civile e quella sulle informazioni contenute nelle anagrafi della popolazione conoscibili nelle modalita’ previste dalle relative discipline di settore (2) , agli Archivi di Stato e altri Archivi disciplinati dagli articoli 122 ss. del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42 «Codice dei beni culturali e del paesaggio, ai sensi dell’art. 10 della legge 6 luglio 2002, n. 137, che ne regolano le forme di consultazione; agli elenchi dei contribuenti e alle relative dichiarazioni dei redditi la cui visione ed estrazione di copia e’ ammessa nelle forme stabile dall’art. 69, comma 6, del decreto del Presidente della Repubblica n. 600/1973 (3) .
Relativamente al rinvio all’art. 24 comma 1 della legge n. 241/1990, riferita al diverso istituto dell’accesso agli atti, detta norma contiene alcune esclusioni espressamente previste anche nella disciplina dell’accesso generalizzato per i casi di segreto di Stato e di divieto di divulgazione previsti dalla legge. Al riguardo non puo’ che rinviarsi alle considerazioni sopra espresse.
Gli altri casi indicati dall’art. 24 comma 1 della legge n. 241/1990 attengono:
a) ai divieti di divulgazione espressamente previsti dal regolamento governativo di cui al comma 6 dell’art. 24 della legge n. 241/1990 e dai regolamenti delle pubbliche amministrazioni adottati ai sensi del comma 2 del medesimo art. 24;
b) nei procedimenti tributari, alle particolari norme che li regolano;
c) nei confronti dell’attivita’ della pubblica amministrazione diretta all’emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione, alle particolari disposizioni che ne regolano la formazione;
d) nei procedimenti selettivi, alle esclusioni dei documenti amministrativi contenenti informazioni di carattere psicoattitudinale relativi a terzi.
Con riferimento ai casi di cui alla lett. a) dell’art. 24, comma 1, legge n. 241/1990 si sottolinea che il regolamento governativo di cui all’art. 24 comma 6 della medesima legge n. 241/1990 ancora non e’ stato adottato ne’ la maggior parte delle amministrazioni risulta abbia adottato i regolamenti ai sensi dell’art. 24 comma 2 che devono individuare le categorie di documenti formati o rientranti nella loro disponibilita’ sottratti all’accesso ai sensi del comma 1 dello stesso art. 24 e cioe’ relativi alle stesse categorie di casi o procedimenti previsti in detto comma.
Giova evidenziare che il regolamento governativo di cui al comma 6 dell’art. 24 della legge n. 241/1990 deve disciplinare i casi di sottrazione all’accesso con riferimento alle stesse categorie di interessi che la normativa sull’accesso generalizzato identifica come casi di esclusioni «relative» all’accesso generalizzato stesso. Si profila, dunque, una potenziale sovrapposizione fra le due normative.
Ad avviso dell’Autorita’ tale potenziale sovrapposizione, e’ necessario sia interpretata tenendo conto della parziale coincidenza tra le categorie di interessi che, ai sensi dell’art. 24, comma 6, della legge n. 241/1990, giustificano l’esclusione del diritto di accesso documentale, mentre, ai sensi dell’art. 5-bis, comma 1 e 2 del decreto trasparenza, comportano eccezioni solo relative all’accesso generalizzato.
In tutti questi casi le amministrazioni, non potendo applicare le esclusioni generali del regime dell’accesso documentale, devono tenere in adeguata considerazione il grado di maggiore trasparenza al quale deve essere assoggettata l’attivita’ istituzionale a seguito dell’intervento novellatore di cui al decreto legislativo n. 97/16, valutando caso per caso le istanze di accesso a dati, documenti o informazioni detenute dalle medesime.
Tale interpretazione e’ conforme all’evoluzione sostanziale del principio di trasparenza nel nostro ordinamento come indicato nel § 2 delle presenti linee guida, e’ sorretta dal principio della successione delle leggi nel tempo e della specialita’ della disciplina, ed e’ coerente con lo scopo della norma, che e’ quello di garantire un’ampia liberta’ di accesso ai dati e documenti delle pubbliche amministrazioni.
In considerazione di quanto sopra e tenuto conto della diversa ratio dell’accesso 241 e dell’accesso generalizzato, sarebbe comunque auspicabile che il governo, nel predisporre il regolamento ex art. 24 comma 6, valuti attentamente l’evidenziata sovrapposizione fra le due normative e individui soluzioni compatibili con la disciplina dell’accesso generalizzato e con l’evoluzione del principio di trasparenza nel nostro ordinamento, salvaguardando il favor per la trasparenza stabilito dal legislatore.
Per quanto riguarda le eccezioni all’accesso che operano nei procedimenti tributari, il legislatore rinvia alle specifiche norme che regolano detti procedimenti. Si rammenta, a titolo esemplificativo, quanto previsto dall’art. 68 del decreto del Presidente della Repubblica n. 600/1973 in relazione al segreto di ufficio in materia di accertamenti tributari. Cio’ comporta, da una parte che gli atti definitivi sono accessibili anche ai fini dell’accesso generalizzato e che, di conseguenza, l’amministrazione deve, semmai, usare il potere di differimento dell’accesso come previsto al comma 5 dell’art. 5-bis; d’altra parte, l’ostensione di tali atti, data la loro peculiare natura, e’ opportuno avvenga nei limiti derivanti dall’applicazione della normativa in materia di tutela della riservatezza, eventualmente anche con un accesso parziale ai sensi del comma 4 dell’art. 5-bis. Una volta divenuti accessibili, anche i dati ed documenti dei procedimenti tributari saranno poi soggetti all’applicazione dei limiti di cui all’art. 5-bis, comma 1 e 2.
Analogamente ai procedimenti tributari, per quanto concerne l’attivita’ della pubblica amministrazione diretta all’emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione per i quali il legislatore tiene ferme le particolari disposizioni che ne regolano la formazione, l’accesso agli atti prodromici e’ di norma escluso. Si tratta, in realta’, di un’esclusione non assoluta, perche’ in qualche caso, una volta definito il procedimento con l’adozione dell’atto finale, puo’ essere consentito l’accesso agli atti. Anche in queste ipotesi, l’amministrazione puo’ fare uso del potere di differimento.
Diversamente, invece, l’eccezione opera in modo assoluto nei procedimenti selettivi con riferimento a documenti amministrativi contenenti informazioni di carattere psicoattitudinale relativi a terzi, data la natura di tali informazioni riconducibili all’area dei dati personali cd. «supersensibili». Si tratta, di atti che possono essere presenti in procedimenti relativi, ad esempio, a concorsi pubblici, trasferimenti di personale, procedure per nomine ad incarichi particolari o per il conferimento di mansioni superiori.
7. I limiti (esclusioni relative o qualificate) al diritto di accesso generalizzato derivanti dalla tutela di interessi pubblici.
La disciplina dell’accesso civico generalizzato prevede la possibilita’ di rigettare l’istanza qualora il diniego sia necessario per evitare un pregiudizio concreto alla tutela di uno degli interessi pubblici elencati nel nuovo art. 5-bis, comma 1 del decreto legislativo n. 33/2013, inerenti a:
a) la sicurezza pubblica e l’ordine pubblico;
b) la sicurezza nazionale;
c) la difesa e le questioni militari;
d) le relazioni internazionali;
e) la politica e la stabilita’ finanziaria ed economica dello Stato;
f) la conduzione di indagini sui reati e il loro perseguimento;
g) il regolare svolgimento di attivita’ ispettive.
Come si e’ evidenziato nel § 5.2 le esclusioni relative sono caratterizzate dalla necessita’ di adottare una valutazione caso per caso dell’esistenza del pregiudizio alla tutela di interessi pubblici o privati considerati meritevoli di una peculiare tutela dall’ordinamento.
Di seguito sono fornite alcune prime indicazioni utili a dare supporto alle amministrazioni nella identificazione degli interessi pubblici considerati dall’art. 5-bis comma 1. In via generale, e questo vale anche quando si trattera’ degli interessi privati, ogni definizione di tali interessi implica il rinvio a concetti per loro natura dinamici anche in relazione alle posizioni della giurisprudenza nazionale e dell’Unione europea. Si consideri, peraltro, che le materie individuate dalla legge, in gran parte mutuate da quelle indicate nel regolamento n. 1049/2011 CE, sono spesso parzialmente sovrapponibili; inoltre alcuni interessi considerati sono assolutamente contigui con altri disciplinati da norme di settore che, ad esempio, prevedono l’apposizione del segreto (ricadendo cosi’ nelle esclusioni assolute). Le esemplificazioni relative al contenuto degli interessi di cui ai punti successivi, pertanto, sono avanzate al fine di consentire alle amministrazioni di meglio circoscrivere tali materie, non una interpretazione ingiustificatamente estensiva.
7.1. Sicurezza pubblica e ordine pubblico.
La sicurezza pubblica e’ funzione inerente alla prevenzione dei reati e al mantenimento dell’ordine pubblico e comprende la tutela dell’interesse generale alla incolumita’ delle persone, e quindi la salvaguardia di un bene che abbisogna di una regolamentazione uniforme su tutto il territorio nazionale (Corte costituzionale n. 21/2010). Essa concerne la tutela di quei beni giuridici fondamentali e degli interessi pubblici primari sui quali si fonda la ordinata e civile convivenza degli appartenenti alla comunita’ nazionale e ricomprende l’insieme di tutte le misure preventive e repressive finalizzate alla salvaguardia delle istituzioni, delle liberta’ costituzionali e dell’incolumita’ dei cittadini. Il nucleo della funzione inerente alla pubblica sicurezza ha dunque ad oggetto le attivita’ volte ad assicurare l’incolumita’, con riferimento alla integrita’ fisica e psichica, delle persone, la sicurezza dei possessi e il rispetto di ogni altro bene giuridico di fondamentale importanza per l’esistenza e lo svolgimento dell’ordinamento.
La nozione, elaborata soprattutto dalla giurisprudenza della Corte costituzionale (Corte Costituzionale n. 77/1987; n. 218/1988; n. 115/1995; 169/2006), sulla base delle attribuzioni conferite all’autorita’ di pubblica sicurezza dal testo unico delle leggi di Pubblica sicurezza (regio decreto n. 773/1931, art. 1), ha trovato una conferma nel diritto positivo nell’art. 159, comma 2, del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 112 secondo cui: «le funzioni ed i compiti amministrativi relativi all’ordine pubblico e sicurezza pubblica di cui all’art. 1, comma 3, lettera l) della legge 15 marzo 1997, n. 59, concernono le misure preventive e repressive dirette al mantenimento dell’ordine pubblico, inteso come il complesso dei beni giuridici fondamentali e degli interessi pubblici primari sui quali si regge l’ordinata e civile convivenza nella comunita’ nazionale, nonche’ alla sicurezza delle istituzioni, dei cittadini e dei loro beni» (Corte costituzionale n. 290/2001).
L’esercizio delle funzioni di pubblica sicurezza e di tutela dell’ordine pubblico coinvolgono non solo l’apparato statale e i suoi organi periferici quali Autorita’ di pubblica sicurezza ma anche gli enti territoriali attraverso le autorita’ locali di pubblica sicurezza e di governo (art. 54 del TUEL).
I concetti di ordine e sicurezza pubblica e gli interessi ad essi sottesi sono riconducibili ad altri concetti individuati dal legislatore. Ad esempio, l’interesse pubblico inerente alla sicurezza pubblica e all’ordine pubblico viene in rilievo anche nell’adozione di misure preventive e repressive da parte degli enti locali riconducibili all’ambito della sicurezza urbana (quali, ad esempio, quelle previste all’art. 54, comma 4, del decreto legislativo n. 267/2000, recante il testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali; cfr. Corte costituzionale n. 115/2011). Da tale concetto va escluso quanto attiene, invece, alle attivita’ volte a mitigare il disagio sociale (Corte costituzionale n. 222/2010). Diversa dalla sicurezza e dell’ordine pubblico, e’, invece, l’attivita’ di polizia amministrativa. Non tutte le attivita’ di polizia amministrativa, infatti, sono relative alla sicurezza e all’ordine pubblico.
L’attivita’ di contrasto al crimine e di tutela della sicurezza pubblica, pertanto, non possono essere divulgate per evitare che venga vanificata l’azione delle forze di polizia. Il pregiudizio concreto alla tutela degli interessi inerenti alla sicurezza pubblica e all’ordine pubblico, puo’ derivare, a titolo esemplificativo, dalla conoscibilita’ di documenti, dati o informazioni attinenti le strutture, i mezzi, le dotazioni, il personale e le azioni strettamente strumentali alla tutela dell’ordine pubblico, alla prevenzione e alla repressione della criminalita’ con particolare riguardo alle tecniche investigative, all’identita’ delle fonti di informazione e alla sicurezza dei beni, delle persone coinvolte, all’attivita’ di polizia giudiziaria e di conduzione delle indagini. Un limite all’accesso potrebbe configurarsi, inoltre, nel caso in cui le informazioni richieste riguardino l’organizzazione e il funzionamento dei servizi di polizia e del personale delle forze armate messe a disposizione dell’autorita’ di pubblica sicurezza, la detenzione e custodia di armi ed esplosivi. Sempre a titolo di esempio, nel caso di istanze di accesso alla documentazione relativa alla descrizione progettuale e funzionale di impianti industriali a rischio, e’ meritevole di apprezzamento la necessita’ di evitare atti di sabotaggio.
7.2. Sicurezza nazionale.
La sicurezza nazionale e’ un bene costituzionale che gode di tutela prioritaria e costituisce interesse essenziale, insopprimibile della collettivita’, con palese carattere di assoluta preminenza su ogni altro in quanto tocca la esistenza stessa dello Stato.
La Corte costituzionale con orientamento consolidato ha definito la Sicurezza nazionale quale «interesse dello Stato-comunita’ alla propria integrita’ territoriale, alla propria indipendenza e, al limite, alla stessa sua sopravvivenza» (Corte costituzionale sentenza n. 86/1977, n. 82/1976, n. 110/1998, n. 106/2009, n. 40/2012, n. 24/2014).
Ci si e’ anche riferiti alla «sicurezza esterna ed interna dello Stato e della necessita’ di protezione da ogni azione violenta o comunque non conforme allo spirito democratico che ispira il nostro assetto costituzionale dei supremi interessi che valgono per qualsiasi collettivita’ organizzata a Stato e possono coinvolgere la esistenza stessa dello Stato» (Corte costituzionale sentenza n. 86 del 24 maggio 1977).
Il concetto di sicurezza esterna ed interna dello Stato si puo’ desumere a livello normativo dagli articoli 6 e 7 della legge 3 agosto 2007, n. 124, istitutiva del Sistema di informazione per la sicurezza della Repubblica, che nel declinare i compiti delle Agenzie di informazioni e sicurezza definisce la sicurezza esterna «la difesa dell’indipendenza, dell’integrita’ e della sicurezza della Repubblica – anche in attuazione di accordi internazionali – dalle minacce provenienti dall’estero» e richiama la difesa della «sicurezza interna della Repubblica e le istituzioni democratiche poste dalla Costituzione a suo fondamento da ogni minaccia, da ogni attivita’ eversiva e da ogni forma di aggressione criminale o terroristica».
La nozione di sicurezza nazionale evoca, in ogni caso, un concetto dinamico e risulta legata «tanto al grado di maturita’ del paese cui si riferisce quanto al contesto storico: ne costituisce esempio la rilevanza strategica assunta dai
concetti di sicurezza economico-finanziaria e di sicurezza ambientale». «Glossario Intelligence 2013»).
Ai fini dell’accesso generalizzato, l’identificazione degli interessi connessi alla sicurezza nazionale e’ frequentemente collegata con la difesa del segreto di Stato ma riguarda la possibilita’ di accesso ad atti, dati e documenti che non compromettono il segreto di Stato in quanto tale.
7.3. Difesa e questioni militari.
Il concetto di «difesa» trova fondamento nella individuazione di un interesse costituzionale superiore espressamente riconosciuto all’art. 52, comma 1, della Costituzione e declinato con riferimento alla difesa della Patria. La Corte costituzionale ha rilevato che il dovere di difesa, nella sua ampia accezione, contempla in primo luogo il dovere militare, organizzato nelle Forze armate. In merito la Corte costituzionale ha ritenuto che sia «esclusivo» interesse dello Stato, con carattere unitario ed indivisibile, la difesa della integrita’ territoriale, della indipendenza e della sopravvivenza. L’impianto normativo riconosce alla funzione difesa quella specificita’ insita nella natura delle Forze armate, codificata a livello ordinamentale dal decreto legislativo n. 66 del 2010 e del relativo testo unico regolamentare (decreto del Presidente della Repubblica n. 90 del 2010) riguardanti l’organizzazione, le funzioni, le attivita’ della Difesa.
La difesa del territorio nazionale e’ oggetto di accordi di cooperazione e di trattati con la conseguente responsabilita’ dello Stato anche in sede internazionale. Cosi’ e’ oggetto di accordi internazionali tra Stati la installazione di opere difensive, di basi militari terrestri, marittime e aeronautiche che tiene conto di situazioni complessive che spesso esigono anche il segreto militare. Si tratta di attivita’ che implicano decisioni esclusivamente statali quali la individuazione dei mezzi di difesa, delle linee generali di conservazione, di sviluppo e di capacita’ difensiva delle Forze Armate e tutto quanto cio’ che, nei piani strategici, e’ diretto a garantire la sicurezza interna ed esterna dello Stato.
La natura delle attivita’ e dell’organizzazione del sistema difesa implica particolare attenzione ai fini dell’accesso circa alcune attivita’ relative sia all’area tecnico operativa, connesse con la pianificazione, l’impiego e l’addestramento delle Forze armate, sia all’area tecnico industriale, strettamente correlata al funzionamento della precedente area.
Si ricorda, in ogni caso, che una parte dell’attivita’ relativa alla difesa e alle questioni militari e’ sottoposta, come anticipato nel § 6.2.1 , a vincoli di particolare riservatezza o segretezza.
7.4. Relazioni internazionali.
Per «relazioni internazionali» si intendono i rapporti intercorrenti tra Stati sovrani e, per estensione, ai rapporti tra i vari soggetti internazionali. In tal senso per Relazioni internazionali non si intende solo la politica estera di uno Stato, ma il «sistema internazionale», nel quale operano vari attori a diversi livelli. Con l’espressione «politica estera» ci si riferisce, infatti, specificamente all’insieme dei programmi d’azione e dei comportamenti di un determinato attore internazionale nei confronti degli altri.
Secondo la giurisprudenza della Corte costituzionale (cfr. sentenze n. 211/2006 e n. 131/2008), mentre i «rapporti internazionali», sono astrattamente riferibili a singole relazioni, dotate di elementi di estraneita’ rispetto al nostro ordinamento, la «politica estera» concerne l’attivita’ internazionale dello Stato unitariamente considerata in rapporto alle sue finalita’ ed al suo indirizzo.
A titolo esemplificativo si riportano alcuni atti relativi all’ambito delle relazioni internazionali meritevoli di attenzione ai fini dell’accesso generalizzato:
i documenti concernenti le procedure relative alla negoziazione ed alla stipula di accordi ed atti internazionali con altri Stati, ove vi sia la necessita’ non solo di tutelare la necessaria riservatezza degli atti inerenti i negoziati, ma anche per salvaguardare l’integrita’ degli stessi rapporti diplomatici con i Paesi interessati, che potrebbero essere pregiudicati se tali atti fossero resi accessibili; cio’ sempre che gli stessi documenti od atti non siano stati pubblicati nel corso di conferenze internazionali;
i lavori preparatori e la documentazione predisposta in vista di incontri bilaterali e multilaterali;
i documenti di posizione interni ai negoziati UE, laddove siano suscettibili di compromettere la posizione italiana nei negoziati in corso, a meno che non vi sia un interesse prevalente alla divulgazione;
le comunicazioni, i rapporti ed i documenti provenienti dalle rappresentanze ed uffici consolari all’estero sulla situazione politica ed economica dei Paesi di accreditamento, nonche’ comunicazioni, rapporti e documenti provenienti dalle rappresentanze o delegazioni presso organizzazioni internazionali e fori multilaterali riguardanti l’attivita’ di detti organismi;
i carteggi scambiati dall’amministrazione con i rappresentanti degli Stati esteri in Italia ed esponenti dei Governi e delle amministrazioni degli Stati esteri.
Al fine dell’identificazione dell’interesse alla tutela delle relazioni internazionali possono rilevare anche:
la tutela della sicurezza delle Rappresentanze diplomatico-consolari e delle Organizzazioni internazionali, della sicurezza delle Alte Personalita’ in visita, il libero espletamento della sovranita’ degli altri Stati ma anche della sovranita’ nazionale come disciplinati nelle norme di diritto internazionale e da norme interne, quali ad esempio:
Convenzione di Vienna del 1961 sulle relazioni diplomatiche (in particolare gli articoli 22-37) e relativa legge nazionale di ratifica;
Convenzione di Vienna del 1963 sulle relazioni consolari (in particolare gli articoli 31-41 e 49-50) e relativa legge nazionale di ratifica;
Accordi di Sede con le Organizzazioni internazionali che hanno sede in Italia – con particolare riguardo alle norme sulla sicurezza e inviolabilita’ della Sede, delle comunicazioni, dei vertici delle organizzazioni e dei loro funzionari nonche’ ai privilegi e immunita’ – e relative leggi nazionali di ratifica.
7.5. Politica e stabilita’ finanziaria ed economica dello Stato.
La definizione del concetto di politica e stabilita’ finanziaria evoca quanto gia’ previsto dall’art. 24 comma 6 lett. b) legge n. 241/1990 relativamente ai «processi di formazione, di determinazione e di attuazione della politica monetaria e valutaria». Il concetto e’ contiguo anche a quello delineato dall’ art. 4 comma 1 lett. a) del Regolamento Ce n. 1049/2001 relativamente alla tutela della «politica finanziaria, monetaria o economica della Comunita’ o di uno Stato membro».
Si ritiene quindi che meritino particolare attenzione ai fini dell’accesso generalizzato gli atti relativi ai processi di formazione e determinazione della politica monetaria e valutaria la cui pubblicazione possa comportare turbative sui mercati valutari e dei capitali nonche’ gli atti relativi al fabbisogno del bilancio dello Stato, alla politica fiscale ed all’emissione dei titoli di debito pubblico, materie interconnesse con la politica finanziaria ed economica dello Stato. L’eventuale esigenza di riservatezza, in tali casi, e’ connessa alla necessita’ di evitare che la conoscenza di taluni documenti possa creare situazioni di vantaggio a favore di alcuni o causare turbamenti dei mercati finanziari; a tale proposito si ricorda che la manipolazione dei mercati, anche finanziari, e’ condotta illecita disciplinata dal codice penale (art. 501 reato di aggiotaggio) e dal codice civile (art. 2637).
Il nucleo degli interessi sottesi a tale limitazione all’accesso assurge a carattere costituzionale e sovranazionale: infatti gli equilibri di finanza pubblica della Repubblica, in tutte le sue componenti ai sensi dell’art. 114 della Costituzione, sono tutelati dagli articoli 81, 97, 117 commi 2 e 3 e 119 Costituzione, ove, peraltro, sono espressamente indicati le regioni e gli enti territoriali; contestualmente alla crescita dell’Europa quale entita’ volta anche all’armonizzazione ed al coordinamento delle politiche finanziarie, il concetto di equilibrio di finanza pubblica si e’ evoluto, con la codificazione in sede di Trattato, del concetto di stabilita’ economica-finanziaria, rispetto al quale lo Stato ha poteri di disciplina generale e di coordinamento.
Nel concetto di politica economica rientrano le scelte di bilancio, gli atti relativi al fabbisogno del bilancio dello Stato, alla politica fiscale ed all’emissione dei titoli di debito pubblico.
Nel concetto di stabilita’ finanziaria rientra la gestione delle finanze pubbliche, la sostenibilita’ del debito pubblico, la capitalizzazione delle istituzioni finanziarie; andra’ prestata particolare attenzione quindi, a tutte le informazioni (precipuamente in possesso di Banca d’Italia, Mef, Consob, Isvap) per la salvaguardia della stabilita’ del sistema finanziario italiano, la prevenzione e la gestione delle crisi finanziarie con potenziale effetto di natura sistemica, incluse quelle con ripercussioni rilevanti in altri paesi, attinenti a singole banche o imprese assicurative, gruppi bancari o assicurativi, conglomerati finanziari o altre istituzioni finanziarie in grado di avere effetti di contagio sul sistema finanziario italiano.
7.6. Conduzioni di indagini sui reati e loro perseguimento.
L’interesse pubblico sotteso alla conduzione di indagini sui reati e il loro perseguimento e’ strettamente connesso alla sicurezza e all’ordine pubblico e all’esercizio di attivita’ giudiziaria. Quanto alla sicurezza e all’ordine pubblico si rinvia a quanto indicato al § 7.1.
Con riferimento alle possibili sovrapposizioni con l’esercizio dell’attivita’ giudiziaria, occorre chiarire che l’accesso generalizzato riguarda, atti, dati e informazioni che siano riconducibili a un’attivita’ amministrativa, in senso oggettivo e funzionale.
Esulano, pertanto, dall’accesso generalizzato gli atti giudiziari, cioe’ gli atti processuali o quelli che siano espressione della funzione giurisdizionale, ancorche’ non immediatamente collegati a provvedimenti che siano espressione dello «ius dicere», purche’ intimamente e strumentalmente connessi a questi ultimi. L’accesso e i limiti alla conoscenza degli atti giudiziari, ovvero di tutti gli atti che sono espressione della funzione giurisdizionale, anche se acquisiti in un procedimento amministrativo, sono infatti disciplinati da regole autonome previste dai rispettivi codici di rito. Si consideri, al riguardo, la speciale disciplina del segreto istruttorio, ai sensi dell’art. 329 codice di procedura penale; il divieto di pubblicazione di atti (art. 114 codice di procedura penale) e il rilascio di copia di atti del procedimento a chiunque vi abbia interesse, previa autorizzazione del pubblico ministero o del giudice che procede (art. 116 codice di procedura penale). Per i giudizi civili, ad esempio, l’art. 76 disp. att. codice di procedura penale, che stabilisce che le parti e i loro difensori possono esaminare gli atti e i documenti inseriti nel fascicolo d’ufficio e in quelli delle altre parti e ottenere copia dal cancelliere; pertanto l’accesso e’ consentito solo alle parti e ai loro difensori. Per le procedure concorsuali la legge fallimentare che riconosce al comitato dei creditori e al fallito il diritto di prendere visione di ogni atto contenuto nel fascicolo, mentre per gli altri creditori e i terzi l’accesso e’ consentito purche’ gli stessi abbiano un interesse specifico e attuale, previa autorizzazione del giudice delegato, sentito il curatore (regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, art. 90).
La possibilita’ di consentire l’accesso alla documentazione inerente le indagini sui reati e sul loro perseguimento senza che cio’ comporti un pregiudizio al corretto svolgimento delle stesse va valutata in relazione alla peculiarita’ della fattispecie e dello stato del procedimento penale.
In merito all’accesso a documenti detenuti dalle amministrazioni che siano afferenti a un procedimento penale, occorre considerare che potrebbe non esservi una preclusione automatica e assoluta alla loro conoscibilita’ e che l’esistenza di un’indagine penale non e’ di per se’ causa ostativa all’accesso a documenti che siano confluiti nel fascicolo del procedimento penale o che in qualsiasi modo possano risultare connessi con i fatti oggetto di indagine. Resta, comunque, ferma la disciplina in materia di tutela dei dati personali e quanto previsto dalle presenti linee guida ai §§ 6.2.1 e 8.1. Al riguardo, si fa presente che, secondo un prevalente
orientamento giurisprudenziale, non ogni denuncia di reato presentata dalla pubblica amministrazione all’autorita’ giudiziaria costituisce atto coperto da segreto istruttorio penale e come tale sottratto all’accesso; laddove, infatti, la denuncia sia riconducibile all’esercizio delle istituzionali funzioni amministrative, l’atto non ricade nell’ambito di applicazione dell’art. 329 codice di procedura penale e non puo’ ritenersi coperto dal segreto istruttorio. Diversamente, se la pubblica amministrazione trasmette all’autorita’ giudiziaria una notizia di reato nell’esercizio di funzioni di polizia giudiziaria specificamente attribuite dall’ordinamento, si e’ in presenza di atti di indagine compiuti dalla polizia giudiziaria, che, come tali, sono soggetti a segreto istruttorio ai sensi dell’art. 329 codice di procedura penale (Consiglio di Stato, sezione VI, 29 gennaio 2013, n. 547).
7.7. Regolare svolgimento di attivita’ ispettive.
L’attivita’ ispettiva e’ preordinata ad acquisire elementi conoscitivi necessari per lo svolgimento delle funzioni di competenza delle pubbliche amministrazioni.
Le attivita’ ispettive, che, come chiarito dalla Corte costituzionale, rappresentano la piu’ rilevante modalita’ di svolgimento dell’attivita’ di vigilanza, possono essere disposte a fini generalmente conoscitivi, ovvero al fine di acquisire dati conoscitivi strettamente connessi alla valutazione dell’interesse pubblico all’interno di un procedimento volto all’adozione di un atto amministrativo.
Solo nei casi di stretta strumentalita’ della attivita’ ispettive rispetto all’adozione di un provvedimento amministrativo conclusivo del procedimento principale, in linea generale l’accessibilita’ ai documenti ispettivi puo’ concretizzarsi solo dopo che gli atti conclusivi del procedimento abbiano assunto il carattere di definitivita’. Ne consegue che le restrizioni all’accesso si applicano di norma unicamente per il periodo nel quale la protezione e’ giustificata dall’esigenza di non compromettere la decisione finale da valutarsi anche in relazione alla necessita’ di non pregiudicare attivita’ ispettive collegate a quelle oggetto dell’accesso o quelle, ad esse connesse, che l’amministrazione abbia gia’ programmato di realizzare. In questi casi, le amministrazioni possono fare uso del potere di differimento dell’accesso.
Limitazioni all’accesso nella fase endoprocedimentale ispettiva, che possono essere motivate dall’evitare il pregiudizio al regolare svolgimento della stessa, possono riguardare a mero titolo di esempio le notizie sulla programmazione dell’attivita’ di vigilanza, sulle modalita’ e i tempi del suo svolgimento, le indagini sull’attivita’ degli uffici, dei singoli dipendenti, o sull’attivita’ di enti pubblici e privati su cui l’amministrazione esercita forme di vigilanza. Cio’ vale sia per le richieste e le indagini condotte d’ufficio, sia per quelle avviate su segnalazione di privati, di organizzazioni di categoria o sindacali e similari. Sono riconducibili alle limitazioni soprarichiamate anche le attivita’ ispettive presso istituti di patronato, enti previdenziali e assistenziali, anche in sedi estere.
Le attivita’ ispettive disposte e realizzate al di fuori di uno stretto collegamento con un determinato procedimento amministrativo, possono porre esigenze di tutela in caso di accesso generalizzato diverse dalle prime. L’eventuale differimento, quindi, non sara’ funzionale a garantire la riservatezza nel procedimento, ma ad altre esigenze di riservatezza dei dati raccolti, che ne sconsigliano la diffusione.
Essendo l’attivita’ ispettiva di carattere trasversale rispetto alle attivita’ svolte dalle pubbliche amministrazioni e dai soggetti tenuti a garantire l’accesso generalizzato, occorre anche porre in evidenza le possibili ricadute che l’accesso anche differito alle attivita’ ispettive puo’ comportare rispetto alla tutela degli altri interessi protetti nella stessa norma sull’accesso generalizzato Si considerino, a mero titolo di esempio e sempre fatta salva la necessita’ di una attenta valutazione nel caso specifico, i documenti relativi all’attivita’ ispettiva dalla cui diffusione possa comunque derivare pregiudizio alla prevenzione e repressione della criminalita’ nei settori di competenza anche attraverso la conoscenza delle tecniche informative ed operative nonche’ degli atti di organizzazione interna, quando questa possa pregiudicare le singole attivita’ di indagine; a documenti relativi ad attivita’ ispettiva la cui diffusione puo’ pregiudicare l’attivita’ di organismi nazionali ed esteri, ovvero incidere sulla correttezza delle relazioni internazionali; a documenti acquisiti nel corso di attivita’ ispettive la cui diffusione potrebbe ledere la proprieta’ intellettuale, il diritto di autore o segreti commerciali di soggetti pubblici o privati. Ancora, laddove l’attivita’ ispettiva possa comportare l’acquisizione di documentazione processuale anche penale, la richiesta di accesso generalizzato potra’ trovare accoglimento purche’ non comporti, tra gli altri, un pregiudizio al corretto svolgimento dell’attivita’ di indagine (cfr. §7.6).
8. I limiti (esclusioni relative o qualificate) al diritto di accesso generalizzato derivanti dalla tutela di interessi privati.
Il decreto trasparenza ha previsto, all’art. 5-bis, comma 2, che l’accesso generalizzato e’ rifiutato se il diniego e’ necessario per evitare il pregiudizio concreto alla tutela degli interessi privati specificamente indicati dalla norma e cioe’:
a) protezione dei dati personali;
b) liberta’ e segretezza della corrispondenza;
c) interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica, ivi compresi proprieta’ intellettuale, diritto d’autore e segreti commerciali.
In questo paragrafo si riportano le linee guida per la corretta applicazione di tale disposizione.
8.1. I limiti derivanti dalla protezione dei dati personali.
L’art. 5-bis, comma 2, lett. a), del decreto legislativo n. 33/2013 prevede che l’accesso generalizzato deve essere rifiutato laddove possa recare un pregiudizio concreto «alla protezione dei dati personali, in conformita’ con la disciplina legislativa in materia». Occorre in primo luogo rilevare che per «dato personale» si intende «qualunque informazione relativa a persona fisica, identificata o identificabile, anche indirettamente, mediante riferimento a qualsiasi altra informazione, ivi compreso un numero di identificazione personale» (art. 4, comma 1, lett. b, del Codice in materia di protezione dei dati personali – decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, di seguito «Codice»). Le informazioni riferite a persone giuridiche, enti e associazioni non rientrano, quindi, in tale nozione (4) .
In proposito, con riferimento alle istanze di accesso generalizzato aventi a oggetto dati e documenti relativi a (o contenenti) dati personali, l’ente destinatario dell’istanza deve valutare, nel fornire riscontro motivato a richieste di accesso generalizzato, se la conoscenza da parte di chiunque del dato personale richiesto arreca (o possa arrecare) un pregiudizio concreto alla protezione dei dati personali, in conformita’ alla disciplina legislativa in materia. La ritenuta sussistenza di tale pregiudizio comporta il rigetto dell’istanza, a meno che non si consideri di poterla accogliere, oscurando i dati personali eventualmente presenti e le altre informazioni che possono consentire l’identificazione, anche indiretta, del soggetto interessato.
In tale contesto, devono essere tenute in considerazione le motivazioni addotte dal soggetto controinteressato, che deve essere obbligatoriamente interpellato dall’ente destinatario della richiesta di accesso generalizzato, ai sensi dell’art. 5, comma 5, del decreto legislativo n. 33/2013. Tali motivazioni costituiscono un indice della sussistenza di un pregiudizio concreto, la cui valutazione pero’ spetta all’ente e va condotta anche in caso di silenzio del controinteressato, tenendo, altresi’, in considerazione gli altri elementi illustrati di seguito.
La disciplina in materia di protezione dei dati personali prevede che ogni trattamento – quindi anche una comunicazione di dati personali a un terzo tramite l’accesso generalizzato – deve essere effettuato «nel rispetto dei diritti e delle liberta’ fondamentali, nonche’ della dignita’ dell’interessato, con particolare riferimento alla riservatezza, all’identita’ personale […]», ivi inclusi il diritto alla reputazione, all’immagine, al nome, all’oblio (5) , nonche’ i diritti inviolabili della persona di cui agli articoli 2 e 3 della Costituzione. Nel quadro descritto, anche le comunicazioni di dati personali nell’ambito del procedimento di accesso generalizzato non devono determinare
un’interferenza ingiustificata e sproporzionata nei diritti e liberta’ delle persone cui si riferiscono tali dati ai sensi dell’art. 8 della Convenzione europea per la salvaguardai dei diritti dell’uomo e delle liberta’ fondamentali, dell’art. 8 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea e della giurisprudenza europea in materia.
Il richiamo espresso alla disciplina legislativa sulla protezione dei dati personali da parte dell’art. 5-bis, comma 2, lett. a), del decreto legislativo n. 33/2013 comporta, quindi, che nella valutazione del pregiudizio concreto, si faccia, altresi’, riferimento ai principi generali sul trattamento e, in particolare, a quelli di necessita’, proporzionalita’, pertinenza e non eccedenza, in conformita’ alla giurisprudenza della Corte di giustizia europea (6) , del Consiglio di Stato (7) , nonche’ al nuovo quadro normativo in materia di protezione dei dati introdotto dal Regolamento (UE) n. 679/2016 (8) .
In attuazione dei predetti principi, il soggetto destinatario dell’istanza, nel dare riscontro alla richiesta di accesso generalizzato, dovrebbe in linea generale scegliere le modalita’ meno pregiudizievoli per i diritti dell’interessato, privilegiando l’ostensione di documenti con l’omissione dei «dati personali» in esso presenti, laddove l’esigenza informativa, alla base dell’accesso generalizzato, possa essere raggiunta senza implicare il trattamento dei dati personali. In tal modo, tra l’altro, si soddisfa anche la finalita’ di rendere piu’ celere il procedimento relativo alla richiesta di accesso generalizzato, potendo accogliere l’istanza senza dover attivare l’onerosa procedura di coinvolgimento del soggetto «controinteressato» (art. 5, comma 5, del decreto legislativo n. 33/2013). Al riguardo, deve essere ancora evidenziato che l’accesso generalizzato e’ servente rispetto alla conoscenza di dati e documenti detenuti dalla p.a. «Allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico» (art. 5, comma 2, del decreto legislativo n. 33/2013). Di conseguenza, quando l’oggetto della richiesta di accesso riguarda documenti contenenti informazioni relative a persone fisiche (e in quanto tali «dati personali») non necessarie al raggiungimento del predetto scopo, oppure informazioni personali di dettaglio che risultino comunque sproporzionate, eccedenti e non pertinenti, l’ente destinatario della richiesta dovrebbe accordare l’accesso parziale ai documenti, oscurando i dati personali ivi presenti (9) .
Ai fini della valutazione del pregiudizio concreto, vanno prese in considerazione le conseguenze – anche legate alla sfera morale, relazionale e sociale – che potrebbero derivare all’interessato (o ad altre persone alle quali esso e’ legato da un vincolo affettivo) dalla conoscibilita’, da parte di chiunque, del dato o del documento richiesto, tenuto conto delle implicazioni derivanti dalla previsione di cui all’art. 3, comma 1, del decreto legislativo n. 33/2013, in base alla quale i dati e i documenti forniti al richiedente tramite l’accesso generalizzato sono considerati come «pubblici», sebbene il loro ulteriore trattamento vada in ogni caso effettuato nel rispetto dei limiti derivanti dalla normativa in materia di protezione dei dati personali (art. 7 del decreto legislativo n. 33/2013). Tali conseguenze potrebbero riguardare, ad esempio, future azioni da parte di terzi nei confronti dell’interessato, o situazioni che potrebbero determinare l’estromissione o la discriminazione dello stesso individuo, oppure altri svantaggi personali e/o sociali (10) . In questo quadro, puo’ essere valutata, ad esempio, l’eventualita’ che l’interessato possa essere esposto a minacce, intimidazioni, ritorsioni o turbative al regolare svolgimento delle funzioni pubbliche o delle attivita’ di pubblico interesse esercitate, che potrebbero derivare, a seconda delle particolari circostanze del caso, dalla conoscibilita’ di determinati dati (11) . Analogamente, vanno tenuti in debito conto i casi in cui la conoscibilita’ di determinati dati personali da parte di chiunque possa favorire il verificarsi di eventuali furti di identita’ o di creazione di identita’ fittizie attraverso le quali esercitare attivita’ fraudolente (12) . Nel valutare l’impatto nei riguardi dell’interessato, vanno tenute in debito conto anche le ragionevoli aspettative di quest’ultimo riguardo al trattamento dei propri dati personali al momento in cui questi sono stati raccolti, ad esempio nel caso in cui le predette conseguenze non erano prevedibili al momento della raccolta dei dati.
Per verificare l’impatto sfavorevole che potrebbe derivare all’interessato dalla conoscibilita’ da parte di chiunque delle informazioni richieste, l’ente destinatario della richiesta di accesso generalizzato deve far riferimento a diversi parametri, tra i quali, anche la natura dei dati personali oggetto della richiesta di accesso o contenuti nei documenti ai quali di chiede di accedere, nonche’ il ruolo ricoperto nella vita pubblica, la funzione pubblica esercitata o l’attivita’ di pubblico interesse svolta dalla persona cui si riferiscono i predetti dati.
Riguardo al primo profilo, la presenza di dati sensibili (13) e/o giudiziari (14) puo’ rappresentare un indice della sussistenza del predetto pregiudizio, laddove la conoscenza da parte di chiunque che deriverebbe dall’ostensione di tali informazioni – anche in contesti diversi (familiari e/o sociali) – possa essere fonte di discriminazione o foriera di rischi specifici per l’interessato (15) . In linea di principio, quindi, andrebbe rifiutato l’accesso generalizzato a tali informazioni, potendo invece valutare diversamente, caso per caso, situazioni particolari quali, ad esempio, quelle in cui le predette informazioni siano state deliberatamente rese note dagli interessati, anche attraverso loro comportamenti in pubblico (16) .
Analoghe considerazioni sull’esistenza del pregiudizio concreto possono essere fatte per quelle categorie di dati personali che, pur non rientrando nella definizione di dati sensibili e giudiziari, richiedono una specifica protezione quando dal loro utilizzo, in relazione alla natura dei dati o alle modalita’ del trattamento o agli effetti che puo’ determinare, possano derivare rischi specifici per i diritti e le liberta’ fondamentali degli interessati (si pensi, ad esempio, ai dati genetici, biometrici, di profilazione, sulla localizzazione o sulla solvibilita’ economica, di cui agli articoli 17 e 37 del Codice).
Tra gli altri fattori da tenere in considerazione ai fini della valutazione della sussistenza del pregiudizio in esame, merita rilievo anche la circostanza che la richiesta di accesso generalizzato riguardi dati o documenti contenenti dati personali di soggetti minori, la cui conoscenza puo’ ostacolare il libero sviluppo della loro personalita’, in considerazione della particolare tutela dovuta alle fasce deboli (17) .
Riguardo al secondo profilo, va considerato altresi’ che la sussistenza di un pregiudizio concreto alla protezione dei dati personali puo’ verificarsi con piu’ probabilita’ per talune particolari informazioni – come ad esempio situazioni personali, familiari, professionali, patrimoniali – di persone fisiche destinatarie dell’attivita’ amministrativa o intervenute a vario titolo nella stessa e che, quindi, non ricoprono necessariamente un ruolo nella vita pubblica o non esercitano funzioni pubbliche o attivita’ di pubblico interesse (18) . Cio’ anche pensando, come gia’ visto, alle ragionevoli aspettative di confidenzialita’ degli interessati riguardo a talune informazioni in possesso dei soggetti destinatari delle istanze di accesso generalizzato o la non prevedibilita’ delle conseguenze derivanti a questi ultimi dalla conoscibilita’ da parte di chiunque di tali dati. Tale ragionevole aspettativa di confidenzialita’ e’ un elemento che va valutato in ordine a richieste di accesso generalizzato che possono coinvolgere dati personali riferiti a lavoratori o a altri soggetti impiegati a vario titolo presso l’ente destinatario della predetta istanza (19) .
8.2. Liberta’ e segretezza della corrispondenza.
L’accesso generalizzato e’ rifiutato se il diniego e’ necessario per evitare un pregiudizio concreto alla tutela della «liberta’ e la segretezza della corrispondenza» (art. 5, comma 2-bis, decreto legislativo n. 33/2013).
Si tratta di una esclusione diretta a garantire la liberta’ costituzionalmente tutelata dall’art. 15 della Costituzione che prevede espressamente come «La liberta’ e la segretezza della corrispondenza e di ogni altra forma di comunicazione sono inviolabili. La loro limitazione puo’ avvenire soltanto per atto motivato dell’autorita’ giudiziaria con le garanzie stabilite dalla legge» (20) .
Tale tutela – che si estende non solo alle persone fisiche, ma anche alle persone giuridiche, enti, associazioni, comitati ecc. – copre le comunicazioni che hanno carattere confidenziale o si riferiscono alla intimita’ della vita privata (21) ed e’ volta a garantire non solo la segretezza del contenuto della corrispondenza fra soggetti predeterminati, ma anche la piu’ ampia liberta’ di comunicare reciprocamente, che verrebbe pregiudicata
dalla possibilita’ che soggetti diversi dai destinatari individuati dal mittente possano prendere conoscenza del contenuto della relativa corrispondenza.
Tenuto conto che «la stretta attinenza della liberta’ e della segretezza della comunicazione al nucleo essenziale dei valori della personalita’ […] comporta un particolare vincolo interpretativo, diretto a conferire a quella liberta’, per quanto possibile, un significato espansivo» (22) , la nozione di corrispondenza va intesa in senso estensivo a prescindere dal mezzo di trasmissione utilizzato, stante la diffusione delle nuove tecnologie della comunicazione.
Tale interpretazione e’ suffragata anche dalle norme penali a tutela dell’inviolabilita’ dei segreti che considerano come «corrispondenza» non solo quella epistolare (23) , ma anche quella telegrafica, telefonica, informatica o telematica (24) , ovvero quella effettuata con ogni altra forma di comunicazione a distanza (art. 616, comma 4, codice penale) (25) .
La predetta nozione di corrispondenza comprende, inoltre, sia il contenuto del messaggio, che gli eventuali file allegati, nonche’ i dati esteriori della comunicazione, quali, ad esempio, l’identita’ del mittente e del destinatario, l’oggetto, l’ora e la data di spedizione (26) .
Cio’ premesso occorre precisare che, ai fini delle valutazioni in ordine all’individuazione dei casi in cui il diniego all’accesso generalizzato e’ necessario per evitare un pregiudizio concreto alla tutela della «liberta’ e la segretezza della corrispondenza», l’ente destinatario dell’istanza di accesso generalizzato dovra’ tenere in considerazione la natura della stessa, le intenzioni dei soggetti coinvolti nello scambio della corrispondenza e la legittima aspettativa di confidenzialita’ degli interessati ivi compresi eventuali soggetti terzi citati all’interno della comunicazione.
In questa valutazione, poiche’ nel contesto dello svolgimento delle attivita’ amministrative e di pubblico interesse degli enti destinatari delle richieste di accesso generalizzato, l’utilizzo della corrispondenza (posta, e-mail, fax, ecc.) costituisce la modalita’ ordinaria di comunicazione, non solo tra i diversi enti, ma anche fra questi e i terzi, per la corretta applicazione del limite previsto dall’art. 5, comma 2-bis, decreto legislativo n. 33/2013 non si dovra’ necessariamente escludere l’accesso a tutte queste comunicazioni ma soltanto a quelle che, secondo una verifica da operare caso per caso, abbiano effettivamente un carattere confidenziale e privato.
Tali caratteristiche, ad esempio, possono essere rinvenute nel caso in cui venga utilizzato l’indirizzo di posta elettronica individuale fornito al personale dall’ente presso il quale svolge la propria attivita’ lavorativa, allorquando l’individualita’ dell’indirizzo e-mail attribuito al lavoratore e la sua veste esteriore, o altre circostanze del caso, possano essere ritenute tali da determinare una legittima aspettativa di confidenzialita’ – del mittente, del destinatario o di terzi – rispetto a talune forme di comunicazione (estranee o meno all’attivita’ lavorativa) (27) .
8.3. Interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica, ivi compresi proprieta’ intellettuale, diritto d’autore e segreti commerciali.
La previsione dell’art. 5-bis comma 2 lett. c) del decreto trasparenza include nella generica definizione di «interessi economici e commerciali», tre specifici ambiti tutelati dall’ordinamento e tutti collegati con l’interesse generale di garantire il buon funzionamento delle regole del mercato e della libera concorrenza.
Il termine «proprieta’ intellettuale» indica un sistema di tutela giuridica – che si basa sul riconoscimento di diritti esclusivi – di beni immateriali, ossia le creazioni intellettuali, aventi anche rilevanza economica: si tratta dei frutti dell’attivita’ creativa e inventiva umana come, ad esempio, le opere artistiche e letterarie, le invenzioni industriali e i modelli di utilita’, il design, i marchi. Al concetto di proprieta’ intellettuale fanno capo le tre grandi aree del diritto d’autore, del diritto dei brevetti e del diritto dei marchi, questi ultimi ricompresi nel piu’ ampio concetto di proprieta’ industriale.
Il diritto d’autore tutela le opere dell’ingegno di carattere creativo riguardanti le scienze, la letteratura, la musica, le arti figurative, l’architettura, il teatro, la cinematografia, la radiodiffusione e, da ultimo, i programmi per elaboratore e le banche dati, qualunque ne sia il modo o la forma di espressione. La tutela autoriale non soggiace ad alcun onere di deposito, come invece si richiede per le invenzioni industriali. Il contenuto del diritto d’autore si articola in diritto morale e diritto patrimoniale d’autore, disciplinati entrambi dalla legge n. 633/1941 e successive modifiche e integrazioni (da ultimo, la legge n. 208/2015 ed il decreto legislativo n. 8/2016); la tutela dei diritti d’autore rientra fra le attivita’ della SIAE, ed e’ stata oggetto di una serie di convenzioni internazionali, volte a conseguire un regolamento uniforme in materia. L’Unione europea conduce da diversi anni una politica attiva nel campo della proprieta’ intellettuale finalizzata all’armonizzazione delle legislazioni nazionali: numerosissime le convenzioni e le direttive in materia.
Il diritto di proprieta’ intellettuale (diritto d’autore) e quello di proprieta’ industriale (brevetti, know-how, marchi e modelli) e costituiscono risorse fondamentali per qualunque impresa.
Il tema del segreto industriale e’ spesso strettamente collegato con quello del segreto commerciale dal quale non sempre e’ nettamente distinguibile, sia perche’ simili sono i problemi che li coinvolgono, sia perche’ la disciplina ad essi applicabile e’ comune: infatti, possono essere presenti, nel know-how specifico dell’impresa, aspetti inventivi, tutelabili anche come brevetti. L’idea innovativa puo’ riguardare le diverse fasi dell’attivita’ dell’impresa, la produzione industriale (per esempio un nuovo tipo di procedimento di fabbricazione che consenta l’uso di un prodotto preesistente ma a costi molto inferiori), l’organizzazione aziendale, il modo di effettuare la commercializzazione di un bene o di un servizio e cosi’ via. E’ chiaro che l’imprenditore ha interesse non solo ad innovare ma anche a mantenere in suo possesso tale innovazione ossia ad evitare che imprese concorrenti possano copiare la sua invenzione. Egli puo’ assicurarsene l’esclusiva attraverso lo speciale strumento del brevetto industriale o lasciare che la sua invenzione rimanga segreta, magari per un certo lasso di tempo (segreto aziendale).
Costituiscono oggetto di tutela (segreti commerciali) le informazioni aziendali e le esperienze tecnico-industriali, comprese quelle commerciali, quelle relative all’organizzazione, quelle finanziarie, ossia il know-how aziendale, soggette al legittimo controllo del detentore, ove tali informazioni siano segrete, nel senso che non siano, nel loro insieme o nella precisa configurazione e combinazione dei loro elementi, generalmente note o facilmente accessibili agli esperti ed agli operatori del settore; abbiano valore economico in quanto segrete; siano sottoposte, da parte delle persone al cui legittimo controllo sono soggette, a misure da ritenersi ragionevolmente adeguate a mantenerle segrete; riguardino dati relativi a ricerche, prove o altri dati segreti, la cui elaborazione comporti un considerevole impegno ed alla cui presentazione sia subordinata l’autorizzazione dell’immissione in commercio di prodotti chimici, farmaceutici o agricoli implicanti l’uso di sostanze chimiche.
Con la recente direttiva UE 2016/943 dell’8 giugno 2016, sono state emanate disposizioni sulla protezione del know-how riservato e delle informazioni commerciali riservate (segreti commerciali) contro l’acquisizione, l’utilizzo e la divulgazione illeciti. La direttiva e’ volta a garantire il buon funzionamento del mercato interno, e a svolgere un effetto deterrente contro la divulgazione illecita di segreti commerciali, senza minare i diritti e le liberta’ fondamentali o l’interesse pubblico, in particolare la pubblica sicurezza, la tutela dei consumatori, la sanita’ pubblica, la tutela dell’ambiente e la mobilita’ dei lavoratori.
9. Decorrenza della disciplina e aggiornamento delle linee guida.
Secondo quanto previsto nelle presenti linee guida, a partire dal 23 dicembre 2016, data stabilita da legislatore, deve essere data immediata applicazione all’istituto dell’accesso generalizzato, con la valutazione caso per caso delle richieste presentate.
Da cio’ discende l’opportunita’ che:
a) le amministrazioni adottino nel piu’ breve tempo possibile soluzioni organizzative come indicato al § 3.2. al fine di coordinare la coerenza delle risposte sui diversi tipi di accesso;
b) le amministrazioni adottino una disciplina interna sugli aspetti procedimentali per esercitare l’accesso con i contenuti di cui al § 3.1.;
c) sia istituito presso ogni amministrazione un registro delle richieste di accesso presentate (per tutte le tipologie di accesso).
Le presenti linee guida costituiscono una prima individuazione delle esclusioni e dei limiti all’accesso generalizzato. Una volta emanate, l’Autorita’, ha intenzione di predisporre un monitoraggio sulle decisioni delle amministrazioni sulle richieste di accesso generalizzato; a tal fine l’Autorita’ raccomanda la realizzazione di una raccolta organizzata delle richieste di accesso, «cd. registro degli accessi», che le amministrazioni e’ auspicabile pubblichino sui propri siti. Il registro contiene l’elenco delle richieste con l’oggetto e la data e il relativo esito con la data della decisione ed e’ pubblicato, oscurando i dati personali eventualmente presenti, e tenuto aggiornato almeno ogni sei mesi nella sezione Amministrazione trasparente, «altri contenuti – accesso civico» del sito web istituzionale. Oltre ad essere funzionale per il monitoraggio che l’Autorita’ intende svolgere
sull’accesso generalizzato, la pubblicazione del cd. registro degli accessi puo’ essere utile per le pubbliche amministrazioni che in questo modo rendono noto su quali documenti, dati o informazioni e’ stato consentito l’accesso in una logica di semplificazione delle attivita’.
Entro un anno si provvedera’ ad un aggiornamento delle linee guida, da adottarsi sempre d’intesa con il garante per la protezione dei dati personali. L’aggiornamento della linee guida consentira’ di tenere conto delle prassi nel frattempo formatasi con le decisioni delle amministrazioni, ovvero con le decisioni su eventuali ricorsi amministrativi o giurisdizionali, e di selezionare le tecniche di bilanciamento e le scelte concretamente operate che risulteranno piu’ coerenti rispetto alle indicazioni formulate nelle presenti linee guida.
Tali linee guida provvederanno ad una piu’ precisa individuazione delle esclusioni disposte dalla legge e alla precisazione degli interessi, pubblici e privati, meritevoli di tutela in caso di accesso generalizzato, cosi’ come elencati ai commi 1 e 2 dell’art. 5-bis del decreto legislativo n. 33. Qualora nel frattempo fosse adottato il regolamento governativo previsto dal comma 6 dell’art. 24 della legge n. 241 del 1990, finalizzato alla individuazione di esclusioni dall’accesso documentale, esso sara’ opportunamente considerato in sede di redazione delle nuove linee guida, ai fini di una migliore precisazione di tali interessi.
Roma, 28 dicembre 2016
Il Presidente: Cantone
Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 28 dicembre 2016.
Il segretario: Esposito
(1) Cfr. Parere C. di S. 18 febbraio 2016, par. 11.3.
(2) Cfr. articoli 33 ss. del decreto del Presidente della Repubblica n. 223/1989 [sono accessibili da chiunque, ad eccezione degli estratti per copia integrale]; articoli 106 ss. del decreto del Presidente della Repubblica n. 396/2000.
(3) Cfr. provvedimento del garante per la protezione dei dati personali del 18 febbraio 2010, in www.gpdp.it, doc. web n. 1705106.
(4) Cfr. art. 40, comma 2, del decreto legge 6 dicembre 2011, n. 201, convertito con modificazioni in legge 22 dicembre 2011, n. 214.
(5) Cfr. art. 17, nonche’ consideranda numeri 65 e 66 del regolamento (UE) n. 679/2016 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 27 aprile 2016 relativo alla protezione delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali, nonche’ alla libera circolazione di tali dati e che abroga la direttiva 95/46/CE.
(6) Corte di giustizia (Grande sezione), 29 giugno 2010, procedimento C 28/08 P, Bavarian Lager c. Commissione europea.
(7) Consiglio di Stato, 12 agosto 2016, n. 3631.
(8) Cfr., in particolare, considerando n. 154 e articoli 5 e 86. (9) Si pensi, ad esempio, a dati di persone fisiche quali, fra l’altro, la data di nascita, il codice fiscale, il domicilio o l’indirizzo di residenza, i recapiti telefonici o di posta elettronica personali, l’ISEE o la relativa fascia, i dati bancari, ecc.
(10) Cfr. Gruppo art. 29, Opinion 03/2013 on purpose limitation, http://ec.europa.eu/justice/data-protection/article-29/documentation/opinion-recommendation/files/2013/wp203_en. pdf, p. 25).
(11) Si pensi, ad esempio, ai nominativi del personale ispettivo, o di quello coinvolto in attivita’ istruttorie relative a materie di particolare delicatezza, oppure ancora ai dati relativi agli autori di segnalazioni ed esposti.
(12) Si pensi, ad esempio, all’indiscriminata circolazione delle firme autografe, dei dati contenuti nel cedolino dello stipendio che sono utili per accedere a prestiti e finanziamenti, oppure ad alcune informazioni contenute nelle dichiarazioni dei redditi che sono richieste ai fini del rilascio delle credenziali di accesso a servizi fiscali telematici quali la dichiarazione dei redditi precompilata.
(13) Ai sensi del decreto legislativo n. 196/2003, «dati sensibili» sono « i dati personali idonei a rivelare l’origine razziale ed etnica, le convinzioni religiose, filosofiche o di altro genere, le opinioni politiche, l’adesione a partiti, sindacati, associazioni od organizzazioni a carattere religioso, filosofico, politico o sindacale, nonche’ i dati personali idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale» (art. 4, comma 1, lett. d).
(14) Ai sensi del decreto legislativo n. 196/2003 «dati giudiziari» sono «i dati personali idonei a rivelare provvedimenti di cui all’art. 3, comma 1, lettere da a) a o) e da r) a u), del decreto del Presidente della Repubblica 14 novembre 2002, n. 313, in materia di casellario giudiziale, di anagrafe delle sanzioni amministrative dipendenti da reato e dei relativi carichi pendenti, o la qualita’ di imputato o di indagato ai sensi degli articoli 60 e 61 del codice di procedura penale» (art. 4, comma 1, lett. e).
(15) Cfr. Parere del garante per la protezione dei dati personali del 3 marzo 2016 n. 92, in www.gpdp.it, doc. web n. 4772830; nonche’ Relazione illustrativa al decreto legislativo recante revisione e semplificazione delle disposizioni in materia di prevenzione della corruzione pubblicita’ e trasparenza, correttivo della legge 6 novembre 2012, n. 190 e del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33, ai sensi dell’art. 7 della legge 7 agosto 2015, n. 124, in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche,in http://www.funzionepubblica.gov.it/sites/funzionepubblica.gov.it/files/Decreto_legislativo_trasparenza.pdf.
(16) Vedi, ad esempio, il caso delle cariche dirigenziali di partiti, sindacati, associazioni o organizzazioni a carattere religioso, politico o sindacale.
(17) Cfr. documenti citati supra in nota 12.
(18) In questo senso, puo’ al contrario ritenersi che, in generale e salvo ogni diversa valutazione nel caso concreto, anche in ragione del contenuto dell’atto, sulla base dei parametri illustrati nelle presenti linee guida, non osti in linea di principio all’ostensione di un documento la sola presenza, sullo stesso, dell’indicazione nominativa del funzionario o del dirigente che l’ha adottato, essendo la conoscibilita’ esterna di questi dati personali normalmente connaturata allo svolgimento della funzione pubblica di volta in volta esercitata.
(19) Si pensi, ad esempio, a quelle particolari informazioni contenute a vario titolo nel fascicolo personale del dipendente, fra le quali anche quelle relative alla natura delle infermita’ e degli impedimenti personali o familiari che causino l’astensione dal lavoro, nonche’ alle componenti della valutazione o alle notizie concernenti il rapporto di lavoro tra il personale dipendente e l’amministrazione, idonee a rivelare informazioni sensibili. Si pensi ancora alle informazioni relative alla busta paga, ai dati fiscali, al salario, ecc. dei soggetti interessati, in relazione alle quali andrebbe privilegiata l’ostensione delle sole fasce o tabelle stipendiali piuttosto che l’esatto ammontare, considerando che la conoscenza dello stesso, o di dettagli relativi alla situazione economico-patrimoniale, da parte di chiunque potrebbe pregiudicare gli interessi del singolo, ad esempio, in eventuali transazioni o trattative negoziali o legali.
(20) Cfr., altresi’, l’art. 8 della Convenzione europea per la salvaguardai dei diritti dell’uomo e delle liberta’ fondamentali, nonche’ l’art. 7 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea.
(21) Cfr. art. 93, comma 1, della legge 22 aprile 1941, n. 633,recante «Protezione del diritto d’autore e di altri diritti connessi al suo esercizio». (22) Corte costituzionale n. 81 dell’11 marzo 1993; cfr. anche, in materia, tra le altre, le sentenze nn. 34 del 1973, 366 del 1991.
(23) Per la definizione di corrispondenza epistolare cfr. art. 24 del decreto del Presidente della Repubblica 29 maggio 1982, n. 655 recante «Approvazione del regolamento di esecuzione dei libri I e II del codice postale e delle telecomunicazioni (norme generali e servizi delle corrispondenze e dei pacchi)».
(24) Cfr. art. 49 del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82 recante «Codice dell’amministrazione digitale».
(25) Cfr. linee guida del garante per la protezione dei dati personali per posta elettronica e internet del 1° marzo 2007, in Gazzetta Ufficiale n. 58 del 10 marzo 2007 e in http://www.gpdp.it/, doc. web 1387522. Cfr. anche Provvedimenti
del garante per la protezione dei dati personali del 6 maggio 2013, doc. web n. 2411368; del 24 maggio 2007, doc. web n. 1419749.
(26) Cfr. anche linee guida del garante per la protezione dei dati personali per posta elettronica e internet, cit. Cfr., altresi’, Corte costituzionale n. 81/1993, cit.
(27) Provvedimenti del Garante per la protezione dei dati personali del 2 aprile 2008, doc. web n. 1519703; del 21 gennaio 2010, doc. web n. 1701577.
Allegato
GUIDA OPERATIVA ALL’ACCESSO GENERALIZZATO
TITOLARITA’, AMBITO DI APPLICAZIONE E OGGETTO DEL DIRITTO DI ACCESSO GENERALIZZATO
(1) Chi puo’ presentare richiesta di accesso generalizzato ai sensi dell’art. 5, comma 2 del decreto legislativo n. 33/2013?
L’accesso generalizzato puo’ essere presentato da chiunque. Infatti, non occorre possedere, ne’ dimostrare, una specifica legittimazione soggettiva, e chiunque puo’ presentare richiesta, anche indipendentemente dall’essere cittadino italiano o residente nel territorio dello Stato.
(2) Qual e’ l’ambito soggettivo di applicazione del diritto di accesso generalizzato?
Il diritto di accesso generalizzato si applica:
1) a tutte le amministrazioni pubbliche, come esemplificate all’art. 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 e successive modificazioni, ivi comprese le autorita’ portuali, nonche’ le autorita’ amministrative indipendenti di garanzia, vigilanza e regolazione
2) agli enti pubblici economicie ordini professionali;
3) alle societa’ in controllo pubblico come definite dal decreto legislativo emanato in attuazione dell’art. 18 della legge 7 agosto 2015, n. 124 (decreto legislativo n. 175/2016 c.d. Testo unico in materia di societa’ a partecipazione pubblica);
4) alle associazioni, fondazioni e enti di diritto privato comunque denominati, anche privi di personalita’ giuridica, con bilancio superiore a cinquecentomila euro, la cui attivita’ sia finanziata in modo maggioritario per almeno due esercizi finanziari consecutivi nell’ultimo triennio da pubbliche amministrazioni e in cui la totalita’ dei titolari o dei componenti dell’organo d’amministrazione o di indirizzo sia designata da pubbliche amministrazioni;
Il diritto di accesso generalizzato si applica, limitatamente ai dati e ai documenti inerenti all’attivita’ di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o dell’Unione europea, anche:
1) alle societa’ in sola partecipazione pubblica come definite dal decreto legislativo emanato in attuazione dell’art. 18 della legge 7 agosto 2015, n. 124 (decreto legislativo n. 175/2016 c.d. Testo unico in materia di societa’ a partecipazione pubblica);
2) alle associazioni, alle fondazioni e agli enti di diritto privato, anche privi di personalita’ giuridica, con bilancio superiore a cinquecentomila euro, che esercitano funzioni amministrative, attivita’ di produzione di beni e servizi a favore delle amministrazioni pubbliche o di gestione di servizi pubblici. Cfr. § 4.1. delle Linee guida
(3) E’ necessario motivare la richiesta di accesso generalizzato?
Per presentare la richiesta di accesso generalizzato non e’ necessario fornire una motivazione: tutti i soggetti cui si applica il diritto di accesso generalizzato sono tenuti a prendere in considerazione le richieste di accesso generalizzato, a prescindere dal fatto che queste rechino o meno una motivazione o una giustificazione a sostegno della richiesta.
(4) Che cosa si puo’ richiedere con l’accesso generalizzato?
Con la richiesta di accesso generalizzato possono essere richiesti i documenti, dati e informazioni in possesso dell’amministrazione. Cio’ significa:
che l’amministrazione non e’ tenuta a raccogliere informazioni che non sono in suo possesso per rispondere ad una richiesta di accesso generalizzato, ma deve limitarsi a rispondere sulla base dei documenti e delle informazioni che sono gia’ in suo possesso
che l’amministrazione non e’ tenuta a rielaborare informazioni in suo possesso, per rispondere ad una richiesta di accesso generalizzato: deve consentire l’accesso ai documenti, ai dati ed alle informazioni cosi’ come sono gia’ detenuti, organizzati, gestiti e fruiti
che sono ammissibili, invece, le operazioni di elaborazione che consistono nell’oscuramento dei dati personali presenti nel documento o nell’informazione richiesta, e piu’ in generale nella loro anonimizzazione, qualora cio’ sia funzionale a rendere possibile l’accesso
La richiesta di accesso generalizzato deve identificare i documenti e i dati richiesti. Cio’ significa:
che la richiesta indica i documenti o i dati richiesti, ovvero
che la richiesta consente all’amministrazione di identificare agevolmente i documenti o i dati richiesti.
Devono essere ritenute inammissibili le richieste formulate in modo cosi’ vago da non permettere all’amministrazione di identificare i documenti o le informazioni richieste. In questi casi, l’amministrazione destinataria della domanda dovrebbe chiedere di precisare l’oggetto della richiesta. Cfr. § 4.2. delle Linee guida
(5) Richieste massive
L’amministrazione e’ tenuta a consentire l’accesso generalizzato anche quando riguarda un numero cospicuo di documenti ed informazioni, a meno che la richiesta risulti manifestamente irragionevole, tale cioe’ da comportare un carico di lavoro in grado di interferire con il buon funzionamento dell’amministrazione. Tali circostanze, adeguatamente motivate nel provvedimento di rifiuto, devono essere individuate secondo un criterio di stretta interpretazione, ed in presenza di oggettive condizioni suscettibili di pregiudicare in modo serio ed immediato il buon funzionamento dell’amministrazione.
2) IL PROCEDIMENTO DI ACCESSO GENERALIZZATO
(6) A quale ufficio va presentata la richiesta di accesso generalizzato?
La richiesta di accesso generalizzato puo’ essere presentata, alternativamente:
1) all’ufficio che detiene i dati, le informazioni o i documenti;
2) all’Ufficio relazioni con il pubblico;
3) ad altro ufficio, che l’amministrazione abbia indicato nella sezione «Amministrazione trasparente» – «Altri contenuti – Accesso civico» del sito istituzionale.
(7) Come si fa a presentare l’istanza di accesso generalizzato?
Ai sensi del comma 3 dell’art. 5 del decreto legislativo n. 33/2013, l’istanza puo’ essere trasmessa per via telematica secondo le modalita’ previste dal decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82 recante il «Codice dell’amministrazione digitale» (CAD). Tra queste modalita’, l’amministrazione o l’ente e’ opportuno privilegi quella meno onerosa per chi presenta l’istanza.
Ai sensi dell’art. 65, comma 1 lett. c) del CAD, le richieste presentate per via telematica alle pubbliche amministrazioni e ai gestori dei servizi pubblici sono valide anche se sottoscritte e presentate unitamente alla copia del documento d’identita’.
Resta fermo che l’istanza puo’ essere presentata anche a mezzo posta, fax o direttamente presso gli uffici indicati dall’art. 5, comma 3, del decreto legislativo n. 33/2013, e che laddove la richiesta di accesso generalizzato non
sia sottoscritta dall’interessato in presenza del dipendente addetto, la stessa debba essere sottoscritta e presentata unitamente a copia fotostatica non autenticata di un documento di identita’ del sottoscrittore, che va inserita nel fascicolo (cfr. art. 38, commi 1 e 3, del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445).
(8) Bisogna pagare per poter effettuare l’accesso generalizzato?
Il rilascio di dati o documenti in formato elettronico, in risposta alla richiesta di accesso generalizzato, e’ gratuito.
Quando l’amministrazione risponde alla richiesta di accesso generalizzato mediante il rilascio di documenti ed informazioni in formato cartaceo, puo’ richiedere il rimborso dei soli costi effettivamente sostenuti e documentati per la riproduzione su supporti materiali.
E’ da preferire il rilascio dei documenti e dei dati in formato elettronico quando il rilascio dei documenti o dei dati in formato elettronico e’ indicato dal richiedente, nei limiti in cui tale modalita’ risulti comunque agevole per l’amministrazione che detiene di dati.
(9) L’amministrazione o l’ente destinatario dell’istanza e’ obbligato a darne comunicazione a eventuali soggetti controinteressati?
Laddove la richiesta di accesso generalizzato possa incidere su interessi connessi alla protezione dei dati personali, o alla liberta’ e segretezza della corrispondenza oppure agli interessi economici e commerciali (ivi compresi la proprieta’ intellettuale, il diritto d’autore e i segreti commerciali), l’ente destinatario della richiesta di accesso deve darne comunicazione ai soggetti titolari di tali interessi, mediante invio di copia con raccomandata con avviso di ricevimento (o per via telematica per coloro che abbiano consentito tale
forma di comunicazione).
Il soggetto controinteressato puo’ presentare (anche per via telematica) una eventuale e motivata opposizione all’istanza di accesso generalizzato, entro dieci giorni dalla ricezione della comunicazione della richiesta di accesso generalizzato. Decorso tale termine, l’amministrazione provvede sulla richiesta di accesso generalizzato, accertata la ricezione della comunicazione da parte del controinteressato.
(10) Quanto tempo ha l’amministrazione per rispondere alle richieste di accesso generalizzato?
Il procedimento di accesso generalizzato deve concludersi con provvedimento espresso e motivato nel termine di trenta giorni dalla presentazione dell’istanza, con la comunicazione dell’esito al richiedente e agli eventuali controinteressati. Tali termini sono sospesi (fino ad un massimo di dieci giorni) nel caso di comunicazione della richiesta al controinteressato.
(11) I diritti procedimentali dei controinteressati
Quando la richiesta di accesso generalizzato riguarda documenti o dati la cui divulgazione puo’ comportare un pregiudizio ad uno degli interessi individuati dall’art. 5-bis, comma 2, se l’amministrazione individua dei privati controinteressati comunica loro la richiesta. Entro dieci giorni, i controinteressati possono presentare una motivata opposizione alla richiesta di accesso.
(12) Accoglimento della richiesta di accesso generalizzato
In caso di accoglimento, l’amministrazione provvede a trasmettere tempestivamente al richiedente i dati o i documenti richiesti.
Nel caso in cui l’accesso sia consentito nonostante l’opposizione del controinteressato, i dati o i documenti richiesti possono essere trasmessi al richiedente non prima di quindici giorni dalla ricezione della stessa comunicazione da parte del controinteressato.
(13) La motivazione del provvedimento
Il provvedimento di rifiuto adottato in applicazione dei limiti di cui all’art. 5-bis, commi 1 e 2 contiene una adeguata motivazione che da’ conto della sussistenza degli elementi che integrano l’esistenza del pregiudizio concreto. Va parimenti motivato adeguatamente il provvedimento di rifiuto adottato in applicazione delle esclusioni di cui all’art. 5-bis, comma 3.
Anche il provvedimento di accoglimento contiene una adeguata motivazione che da’ conto della insussistenza di uno o piu’ elementi che integrano l’esistenza del pregiudizio concreto, specie quando e’ adottato nonostante l’opposizione del controinteressato. Cfr. § 5.3 delle Linee guida
3) LA TUTELA
(14) Come puo’ tutelarsi il richiedente in caso di rifiuto o di mancata risposta da parte dell’amministrazione?
In caso di diniego totale o parziale dell’accesso o di mancata risposta entro il termine indicato dal comma 6 del decreto legislativo n. 33/2013, il richiedente puo’ presentare richiesta di riesame al responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza, che decide con provvedimento motivato, entro il termine di venti giorni.
In alternativa, laddove si tratti di atti delle amministrazioni delle regioni o degli enti locali, il richiedente puo’ presentare ricorso al difensore civico competente per ambito territoriale (qualora tale organo non sia stato istituito, la competenza e’ attribuita al difensore civico competente, per l’ambito territoriale immediatamente superiore, se presente). In tal caso, il ricorso deve comunque essere notificato anche all’amministrazione interessata. E’ previsto che il difensore civico si pronunci entro trenta giorni dalla presentazione del ricorso e che se il difensore civico ritiene illegittimo il diniego o il differimento, ne debba informare il richiedente e comunicarlo all’amministrazione competente. Se questa non conferma il diniego o il differimento entro trenta giorni dal ricevimento della comunicazione del difensore civico, l’accesso e’ consentito.
In ogni caso, a fronte del rifiuto espresso, del differimento o dell’inerzia dell’amministrazione, il richiedente puo’ attivare la tutela giurisdizionale davanti al giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 116 del Codice del processo amministrativo. (15) L’ente destinatario della richiesta di accesso generalizzato puo’ chiedere un parere al Garante per la protezione dei dati personali?
E’ previsto che il Garante per la protezione dei dati personali sia sentito solo dal responsabile della prevenzione della corruzione nel caso di richiesta di riesame e dal difensore civico nel caso di ricorso laddove l’accesso generalizzato sia stato negato o differito per motivi attinenti la tutela della «protezione dei dati personali, in conformita’ con la disciplina legislativa in materia» (art. 5-bis, comma 2, lett. a, decreto legislativo n. 33/2013). In tali ipotesi, il Garante si pronuncia entro il termine di dieci giorni dalla richiesta, durante i quali il termine per l’adozione del provvedimento da parte del responsabile della prevenzione della corruzione o per la pronuncia del difensore civico sono sospesi.
(16) Quali sono i rimedi previsti per i controinteressati nel caso di accoglimento dell’istanza da parte dell’amministrazione o dell’ente, nonostante l’opposizione presentata?
Ai sensi del comma 9 dell’art. 5 del decreto legislativo n. 33/2013, nei casi di accoglimento della richiesta, il controinteressato puo’ presentare richiesta di riesame al Responsabile per la prevenzione della corruzione e della trasparenza (RPCT) e, per i soli atti di Regioni ed enti locali, ricorso al difensore civico.
Avverso la decisione dell’ente o dell’amministrazione ovvero a quella del RPCT dell’amministrazione o dell’ente o a quella del difensore civico, il controinteressato puo’ proporre ricorso al TAR ai sensi dell’art. 116 del decreto legislativo n. 104/2010 sul codice del processo amministrativo.
(17) Entro quali termini si pronuncia il RPCT sulla richiesta di riesame?
Il RPCT decide con provvedimento motivato, entro il termine di venti giorni dall’istanza di riesame. Il termine e’ sospeso qualora il RPCT senta il Garante per la protezione dei dati personali se l’accesso e’ stato negato o differito a tutela degli interessi di cui all’art. 5-bis comma 2 lett. a) (relativi alla protezione dei dati personali). Il Garante si pronuncia entro 10 giorni dalla richiesta.
Gli stessi termini valgono nel caso la richiesta di riesame sia avanzata dal controinteressato in caso di accoglimento dell’istanza nonostante la sua opposizione.
(18) Quale e’ il procedimento da seguire davanti al difensore civico?
Laddove si tratti di atti delle amministrazioni delle regioni o degli enti locali, il richiedente o il controinteressato puo’ presentare ricorso al difensore civico competente per ambito territoriale (qualora tale organo non sia stato istituito, la competenza e’ attribuita al difensore civico competente per l’ambito territoriale immediatamente superiore). In tal caso, il ricorso deve comunque essere notificato anche all’amministrazione interessata. La norma (art. 5 comma 8) prevede che il difensore civico si pronunci entro trenta giorni dalla presentazione del ricorso. Il termine e’ sospeso qualora il difensore civico senta il Garante per la protezione dei dati personali se l’accesso e’ stato negato o differito a tutela degli interessi di cui all’art. 5-bis comma 2 lett. a) (relativi alla protezione dei dati personali). Il Garante si pronuncia entro 10 giorni dalla richiesta.
Se il difensore civico ritiene illegittimo il diniego o il differimento, deve informarne il richiedente e darne comunicazione all’amministrazione competente. Se questa non conferma il diniego o il differimento entro trenta giorni dal ricevimento della comunicazione del difensore civico, l’accesso e’ consentito.
(19) E’ possibile in ogni caso ricorrere al giudice?
La normativa prevede che si puo’ impugnare la decisione dell’amministrazione competente o, in caso di richiesta di riesame, la decisione del responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza, di fronte al Tribunale amministrativo regionale ai sensi dell’art. 116 del Codice del processo amministrativo di cui al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104.
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