Legislazione Giurisprudenza Vedi altre: Sentenze per esteso
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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, (Quinta Sezione) ANNO 2002 ha pronunciato la seguente
DECISIONE
sul ricorso in appello n. 7817/02, proposto dalla GAMA s.p.a., in persona
del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Stefano
Vinti e Carlo Greco, ed elettivamente domiciliata presso il secondo in Roma, v.
Macrobio n. 2,
contro
la R.R. Puglia s.r.l., in proprio e quale mandataria dell’ATI con la società 3
Stelle, in persona del legale rappresentante p.t., appellante incidentale,
rappresentata e difesa dall’avv. Roberto G. Marra, ed elettivamente domiciliata
in Roma, v. Mantegazza n. 24 (presso il cav. Gardin),
e nei confronti
del Comune di Chieti, in persona del Sindaco p.t., non costituito in giudizio,
per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo, Sez.
Pescara, 12 luglio 2002, n. 611, resa inter partes, con la quale è stato accolto
il ricorso proposto dall’attuale appellata avverso gli atti della gara indetta
dal Comune intimato con determinazione dirigenziale 27 luglio 2001, n. 1860, per
l’affidamento del servizio di refezione scolastica.
Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della ditta appellata, appellante
incidentale;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Vista l’ordinanza n. 4417 dell’11 ottobre 2002, con cui è stata respinta
l’istanza di sospensione dell’esecuzione della sentenza di primo grado;
Visto il dispositivo della decisione in epigrafe, n. 62, pubblicato il 13
febbraio 2003;
Relatore alla pubblica udienza dell’11 febbraio 2003 il Consigliere Gerardo
Mastrandrea; uditi gli avv.ti Chirulli per delega dell’avv. Vinti, e Notarnicola
per delega dell’avv. Marra;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.
FATTO
1. Con determinazione dirigenziale del 27 luglio 2001, n. 1860, il Comune di
Chieti indiceva una gara d’appalto a procedura aperta (pubblico incanto) per
l’affidamento del servizio di refezione scolastica, comprensivamente della
distribuzione dei pasti nelle singole unità scolastiche, materne, elementari e
medie, nonché della ristrutturazione e messa a norma del centro di cottura
comunale, per un importo presunto annuo di € 1.057.579 e per la durata di
quattro anni.
Il criterio di aggiudicazione veniva individuato in quello dell’offerta
economicamente più vantaggiosa, sulla base dei parametri fissati dall’art. 20
del Capitolato Speciale d’Appalto.
La Commissione tecnica di gara, dopo aver aperto le buste contenenti l’offerta
tecnica delle 12 ditte ammesse alla gara, nonché le buste contenenti l’offerta
economica delle 5 ditte non escluse (avendo conseguito il punteggio minimo da
capitolato), redigeva la graduatoria definitiva, che vedeva la Gama, attuale
appellante, collocarsi al primo posto, con punti 93,95, avendo conseguito il
miglior punteggio tecnico (punti 70) ed offerto il migliore ribasso (punti
23,95).
Si addiveniva quindi, con determinazione dirigenziale n. 3266 del 12 dicembre
2001, al definitivo affidamento del servizio in questione alla ditta da ultimo
menzionata.
2. L’ATI R.R. Puglia, classificatasi al 4° posto in graduatoria con punti 81,86,
insorgeva avverso la detta determinazione dinanzi al TAR Abruzzo, contestando
nel merito, in via principale, la validità e la regolarità delle offerte delle
ditte che l’avevano preceduta in graduatoria, nonché, in via subordinata, la
procedura seguita dalla commissione per l’attribuzione dei punteggi,
asseritamente viziata dall’introduzione di ulteriori criteri integrativi di
giudizio dopo l’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche.
3. Con la sentenza impugnata, in epigrafe indicata, disattesa l’eccezione di
tardività del gravame dedotta dalle parti resistenti, veniva accolto il ricorso
sotto il profilo da ultimo indicato, con conseguente travolgimento di tutti gli
atti di gara che avevano condotto, in definitiva, all’aggiudicazione della gara
alla Gama, e con l’accoglimento parziale, altresì, dell’istanza risarcitoria.
4. La Gama ha interposto l’appello principale in trattazione avverso la prefata
pronunzia, lamentando l’erroneità delle argomentazioni, poste alla base della
pronunzia di accoglimento, sia in punto di fatto che di diritto.
5. L’appellata si è costituita in giudizio per resistere all’appello, proponendo
contestualmente appello incidentale relativamente agli aspetti disattesi, o non
trattati, dall’Organo giurisdizionale periferico.
L’Amministrazione comunale di Chieti, invece, non si è costituita in giudizio.
Le parti costituite hanno depositato memoria.
6. Con ordinanza della Sezione n. 4417 dell’11 ottobre 2002, è stata rigettata
l’istanza di sospensione dell’efficacia della sentenza di primo grado, non
sussistendo ragioni per la sua riforma.
Alla pubblica udienza dell’11 febbraio 2003 il ricorso in appello è stato
introitato per la decisione.
DIRITTO
1. Entrambi gli appelli non meritano positiva considerazione.
2. Ragioni di ordine logico e di economia processuale inducono il Collegio a
prendere le mosse, come del resto avvenuto nel giudizio di prime cure, dalla
disamina dell’eccezione di tardività del gravame di primo grado proposto dalla
R.R. Puglia, disattesa dal TAR Abruzzo ma ribadita dall’attuale appellante,
seppur in procinto di rassegnare le conclusioni dell’atto di appello, nella
presente sede di giudizio.
La prospettazione dell’appellante si sviluppa nei termini che seguono.
Conosciuta la graduatoria ed i singoli punteggi attribuiti a tutte le offerte in
gara nella seduta del 27 novembre 2001, presente il legale rappresentante della
R.R. Puglia, l’originaria ricorrente avrebbe preso visione completa degli atti
di gara e delle offerte già in data 30 novembre 2001, tanto è vero che lo stesso
legale rappresentante della R.R. Puglia in data 1° dicembre 2001 inviava alla
stazione appaltante una diffida in cui lamentava vizi dedotti poi nel ricorso.
In ogni caso l’onere di immediata impugnazione, già sorto in data 1° dicembre
2001, si sarebbe consolidato alla data del 12 dicembre 2001, quando è stata
pubblicata la determinazione n. 3266/01, di aggiudicazione definitiva della gara
alla ditta Gama, odierna appellante.
Il ricorso introduttivo, notificato a quest’ultima solo in data 15 febbraio
2002, sarebbe dunque manifestamente tardivo e pertanto irricevibile.
3. Come rilevato dall’Organo di prime cure, l’eccezione, in effetti, non ha
pregio.
E’ vero, anzitutto, che in materia di aggiudicazione di un contratto della
Pubblica amministrazione, il termine per ricorrere non può essere fatto
decorrere dall’aggiudicazione provvisoria, bensì da quella definitiva, dal
momento che da quella provvisoria conseguono soltanto effetti prodromici,
restando inteso che in occasione dell’impugnativa dell’aggiudicazione definitiva
possono essere fatti valere anche vizi propri di quella provvisoria (Cons.
Stato, VI, 16 novembre 2000, n. 6128).
Un sedimentato orientamento giurisprudenziale di questo Consiglio, ben presente
anche presso la Sezione, ha avvedutamente messo in rilievo come l’aggiudicazione
provvisoria della gara di appalto di opera pubblica abbia natura di atto
endoprocedimentale, inidoneo a produrre la definitiva lesione dell’interesse
della ditta che non è risultata vincitrice (a divenire tale); lesione che si
verifica, appunto, soltanto con l’aggiudicazione definitiva (cfr., tra le tante,
Cons. Stato, V, 7 settembre 2001, n. 4677). Tuttalpiù una autonoma lesione vi
può essere nel senso che l’aggiudicazione provvisoria inibisce all’impresa non
aggiudicataria l’ulteriore partecipazione al procedimento (Cons. Stato, V, 24
marzo 2001, n. 1708).
In ogni caso quest’ultima ha non l’onere ma la mera facoltà di impugnare
immediatamente l’aggiudicazione provvisoria. L’aggiudicazione definitiva, da
parte sua, non è atto meramente confermativo o esecutivo, ma atto che, anche
quando recepisce in toto i risultati dell’aggiudicazione provvisoria, comporta
comunque una nuova ed autonoma valutazione rispetto alla stessa, pur facendo
parte della medesima sequenza procedimentale. Ne consegue che l’aggiudicazione
definitiva necessita sempre di autonoma impugnazione (anche avvalendosi
dell’istituto dei motivi aggiunti in corso di causa, proponibili, ai sensi della
legge n. 205 del 2000, avverso atti diversi da quello originariamente gravato,
soluzione da preferirsi per evidenti ragioni di economia processuale), anche se
è già stata impugnata quella provvisoria.
Se l’aggiudicazione provvisoria è stata impugnata immediatamente e
autonomamente, la parte ha perciò l'onere di impugnare, in un secondo momento,
pure l’aggiudicazione definitiva sopravvenuta, la quale non rappresenta
conseguenza inevitabile della prima, pena l’improcedibilità del primo ricorso (Cons.
Stato, VI, 16 novembre 2000 n. 6128 , 11 febbraio 2002, n. 785 e 22 ottobre
2002, n. 5813; V, 3 aprile 2001, n. 1998 e 21 giugno 2002, n. 3404).
Nella specie non possono, quindi, addebitarsi conseguenze negative in capo
all’attuale appellata in ordine alla mancata tempestiva azione avverso
l’aggiudicazione provvisoria; esito quest’ultimo che, a tacer d’altro, avrebbe
potuto essere sovvertito proprio in virtù dei rilievi dettagliatamente esposti
dall’originaria reclamante nella missiva, contenente richiesta di riesame con
procedura d’urgenza degli atti tecnici adottati dalla commissione di gara
(istanza inidonea da sola, in quanto tale, a far scattare il termine
decadenziale per l’impugnativa).
Né, con riguardo all’impugnata determinazione dirigenziale definitiva, assunta
il 12 dicembre 2001, si può fare efficace riferimento alla data di pubblicazione
all’albo pretorio (affissione dal 12 al 27 dicembre 2001), atteso che la
determinazione, agli effetti di cui si discute, doveva essere formalmente
comunicata alla ditta partecipante alla gara.
Per giurisprudenza consolidata, infatti, posto che la pubblicazione del
provvedimento di aggiudicazione nell’albo pretorio è idonea, in via generale, a
determinare la decorrenza del termine per la proposizione del ricorso solo nei
riguardi dei soggetti non direttamente contemplati dall’atto, quest’ultimo deve
essere comunque notificato o comunicato non soltanto a coloro che in esso sono
menzionati, ma anche a chi sia da ritenere, in qualche modo, destinatario del
medesimo, come nel caso dei partecipanti alla gara; pertanto, nei confronti di
tali soggetti la pubblicazione dell’atto nelle forme di rito non fa decorrere il
termine per l’impugnazione, occorrendo a tal fine la notifica o comunicazione
individuale, ovvero la prova dell’effettiva conoscenza (cfr. Cons. Stato, V, 11
giugno 2001, n. 3131).
4. Le sopraccennate ragioni di ordine logico e processuale impongono, a questo
punto, di dare spazio all’appello incidentale della R.R. Puglia, con precipuo
riguardo alla parte in cui torna a riproporre i primi cinque motivi dedotti in
sede di atto introduttivo, relativamente alla mancata esclusione delle ditte
partecipanti che la precedono in graduatoria.
Tali censure assumono, indubbiamente, rilievo primario nell’ottica di una più
diretta ed immediata soddisfazione dell’interesse dell’originaria ricorrente,
tendente ovviamente a conseguire, grazie alla pronunzia in sede giurisdizionale,
l’affidamento dell’appalto e solo in seconda battuta il rifacimento delle
operazioni di gara.
Ma, al riguardo, va condiviso il (pur estremamente sintetico) responso negativo
formulato dal Tribunale territoriale, nel senso che assume portata dirimente la
circostanza che le censure dedotte non sono comunque in grado nel loro
complesso, ai sensi della lex specialis, a far ipotizzare un provvedimento
espulsivo nei confronti delle ditte occupanti i primi tre posti in graduatoria,
vale a dire Gama, Sodexho e Concerta, come invece pretenderebbe l’originaria
ricorrente.
Di qui un giudizio che non è di sola infondatezza ma anche di carenza di
interesse.
In ogni caso le affermazioni della R.R. Puglia scontano la circostanza che
l’appalto di che trattasi vedeva collocarsi i lavori di ristrutturazione ed
adeguamento del centro di cottura comunale in posizione obiettivamente
collaterale e marginale, con la conseguenza che si appalesa inconferente
l’insistente invocazione della normativa sui lavori pubblici, né il capitolato
speciale richiedeva, tanto meno a pena di esclusione, il piano di sicurezza e
coordinamento previsto dalla suddetta normativa nell’ambito della progettazione
esecutiva.
Non trovano inoltre riscontro, o comunque non possono incidere nel senso
evidenziato dalla R.R. Puglia (esclusione dalla gara), le asserite violazioni
delle prescrizioni capitolari, con riferimento anche alla qualità dei prodotti
ed al trattamento delle derrate secondo i criteri di valutazione, limitatamente
censurabili, prefissati dalla Commissione tecnica.
Inammissibili risultano poi, non evidenziandosi profili sindacabili di
illogicità e manifesta irrazionalità, le censure dedotte sugli aspetti tecnici
rimessi, nel merito, alla valutazione tecnico-discrezionale della commissione di
gara, come nel caso delle doglianze proposte, in via subordinata, con il sesto
motivo dell’atto introduttivo e relative alla concreta attribuzione dei
punteggi.
Sotto gli aspetti sopra evidenziati l’appello incidentale della R.R. Puglia non
può essere favorevolmente definito.
5. Ma positiva considerazione non meritano nemmeno i mezzi di censura
dell’appello principale introdotto dalla Gama, volti a scalfire il pronunziato
del TAR abruzzese nella parte in cui ha giudicato fondate le censure dedotte, in
via ulteriormente subordinata, dalla R.R. Puglia e con le quali la medesima si
era lamentata, nella sostanza, del fatto che i criteri di aggiudicazione della
gara erano stati integrati dalla commissione tecnica nella seduta del 3 novembre
2001, dopo cioè che detta commissione aveva già preso conoscenza del contenuto e
delle caratteristiche di tutte le offerte presentate.
La lettura del relativo verbale rende lampante come la commissione, in palese
violazione degli elementari principi di imparzialità e trasparenza dell’azione
amministrativa e segretezza delle offerte, nonché alterando le condizioni
indispensabili per garantire il rispetto della par condicio tra i partecipanti,
abbia effettivamente proceduto ad una tardiva fissazione di ulteriori criteri di
valutazione delle offerte dopo che erano stati aperti i plichi contenenti le
singole proposte e dopo che i componenti della commissione ne avevano preso
visione.
La mole della documentazione presentata dalle ditte concorrenti, e la sua
eterogeneità, non possono in alcun modo assumere valore giustificativo della
grave violazione sopra menzionata; violazione che assume rilevanza anche in
termini di pregiudizio solo potenziale nei confronti dei generalissimi principi
posti a salvaguardia del corretto e trasparente esplicarsi della procedura di
gara.
Né gli elementi integrativi di valutazione introdotti dalla commissione di gara
nella seduta del 3 novembre 2001, una volta aperte le buste e conosciute le
offerte tecniche, possono essere ridotti al rango di mere puntualizzazioni di
elementi già contenuti nel capitolato, o ancora a mere “valutazioni di buon
senso” che avrebbero svolto ed esaurito la loro funzione nella fase di riordino
della documentazione prodotta dalle partecipanti, come tenta di sostenere la
difesa dell’appellante.
Nello specifico, considerato che i criteri di valutazione delle caratteristiche
qualitative dei prodotti offerti, delle metodologie e delle tecniche relative
all’esecuzione del servizio erano stati solo genericamente definiti dalle norme
del capitolato (cfr. in particolare l’art. 20, il quale si limitava ad elencare
in maniera scarna, in relazione all’elemento qualitativo, i fattori di
valutazione del Piano del servizio e della qualità dei prodotti, con i relativi
punteggi attribuibili) e che pertanto la commissione tecnica di gara aveva
ritenuto, seppur avesse già preso piena cognizione del contenuto delle singole
offerte, procedendo finanche “ad una prima valutazione degli elementi
pregnanti”, di introdurre in data 3 novembre 2001 più specifici parametri di
“valutazione dei diversi elementi dell’offerta”, non può, nell’attuale sede, che
pervenirsi alle medesime conclusioni raggiunte dal TAR pescarese circa
l’illegittimità della tardiva opera di integrazione, e per certi aspetti
addirittura di modifica, dei criteri di valutazione delle offerte medesime.
Dall’attenta lettura dei verbali di gara emerge, quindi, che i giudici di prime
cure, essendosi orientati nel senso sopraindicato, non possono di certo essere
tacciati di aver “strumentalizzato una mera ingenuità lessicale” del
verbalizzante, atteso che al momento dell’introduzione delle nuove specifiche
valutative le offerte tecniche erano state già visionate ed oggetto di una
primissima valutazione da parte dei commissari.
L’appello principale proposto dalla Gama va dunque rigettato.
6. Quanto, infine, alla richiesta risarcitoria, parzialmente disattesa dal TAR,
non si può andare incontro alle ulteriori pretese dell’appellante incidentale
R.R. Puglia (la mancata costituzione in questo grado di giudizio
dell’Amministrazione comunale impedisce, peraltro, di mettere in discussione
quanto già riconosciuto), tenuto conto che il doveroso rifacimento della gara,
che consegue, seppur con esito del tutto incerto, all’annullamento in sede
giurisdizionale degli atti di gara impugnati, costituisce mezzo di piena
soddisfazione, in forma specifica ed anche in termini di perdita di chance,
delle istanze dell’originaria reclamante, almeno per quanto concerne la restante
parte del contratto di appalto da eseguire; per la parte, invece, già svolta del
servizio, non potendosi, tra l’altro, ipotizzare con sufficienti margini di
certezza - nei riguardi dell’appellata - un esito vantaggioso della gara
pregressa, non può procedersi all’ampliamento di quanto già concesso in prime
cure in termini di spese effettivamente, ed inutilmente, sostenute, dovendosi
quindi disattendere le pretese relative al lucro cessante, sia in forma
specifica che per equivalente.
La ditta appellata non può, infatti, vantare la sostanziale certezza che, se la
gara fosse stata condotta legittimamente, l’Amministrazione avrebbe stipulato
con la medesima il contratto invece perfezionato con altro concorrente.
E questo pur non potendosi dare rilievo alcuno, ai sensi dell’art. 1227 c.c., ed
al contrario di quanto ritenuto dal TAR, alla circostanza che il ricorso di
primo grado è stato proposto solo in prossimità della scadenza dei termini di
legge.
Anche sotto questo aspetto, dunque, l’appello incidentale va rigettato.
7. In definitiva, entrambi gli appelli, principale ed incidentale, non possono
essere accolti.
A fronte della reciproca soccombenza, vi è ancor più ragione per disporre
l’integrale compensazione delle spese del presente grado di giudizio tra le
parti costituite.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente
pronunciando sul ricorso in appello in epigrafe, lo rigetta.
Rigetta, altresì, l’appello incidentale proposto dall’appellata.
Spese del presente grado di giudizio compensate tra le parti costituite.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, l’11 febbraio 2003, dal Consiglio di Stato in sede
giurisdizionale (Sezione Quinta), in camera di consiglio, con l'intervento dei
seguenti Magistrati:
Agostino Elefante Presidente
Aldo Fera Consigliere
Marzio Branca Consigliere
Gerardo Mastrandrea Consigliere est.
Carlo Deodato Consigliere
1) Gara di appalto di opera pubblica - aggiudicazione di un contratto della Pubblica amministrazione - aggiudicazione provvisoria - il termine per ricorrere - autonoma lesione - l’aggiudicazione definitiva necessita sempre di autonoma impugnazione - la prova dell’effettiva conoscenza - pubblicazione del provvedimento di aggiudicazione nell’albo pretorio - la notifica o comunicazione individuale. In materia di aggiudicazione di un contratto della Pubblica amministrazione, il termine per ricorrere non può essere fatto decorrere dall’aggiudicazione provvisoria, bensì da quella definitiva, dal momento che da quella provvisoria conseguono soltanto effetti prodromici, restando inteso che in occasione dell’impugnativa dell’aggiudicazione definitiva possono essere fatti valere anche vizi propri di quella provvisoria (Cons. Stato, VI, 16 novembre 2000, n. 6128). Un sedimentato orientamento giurisprudenziale di questo Consiglio, ben presente anche presso la Sezione, ha avvedutamente messo in rilievo come l’aggiudicazione provvisoria della gara di appalto di opera pubblica abbia natura di atto endoprocedimentale, inidoneo a produrre la definitiva lesione dell’interesse della ditta che non è risultata vincitrice (a divenire tale); lesione che si verifica, appunto, soltanto con l’aggiudicazione definitiva (cfr., tra le tante, Cons. Stato, V, 7 settembre 2001, n. 4677). Tuttalpiù una autonoma lesione vi può essere nel senso che l’aggiudicazione provvisoria inibisce all’impresa non aggiudicataria l’ulteriore partecipazione al procedimento (Cons. Stato, V, 24 marzo 2001, n. 1708). In ogni caso quest’ultima ha non l’onere ma la mera facoltà di impugnare immediatamente l’aggiudicazione provvisoria. L’aggiudicazione definitiva, da parte sua, non è atto meramente confermativo o esecutivo, ma atto che, anche quando recepisce in toto i risultati dell’aggiudicazione provvisoria, comporta comunque una nuova ed autonoma valutazione rispetto alla stessa, pur facendo parte della medesima sequenza procedimentale. Ne consegue che l’aggiudicazione definitiva necessita sempre di autonoma impugnazione (anche avvalendosi dell’istituto dei motivi aggiunti in corso di causa, proponibili, ai sensi della legge n. 205 del 2000, avverso atti diversi da quello originariamente gravato, soluzione da preferirsi per evidenti ragioni di economia processuale), anche se è già stata impugnata quella provvisoria. Se l’aggiudicazione provvisoria è stata impugnata immediatamente e autonomamente, la parte ha perciò l'onere di impugnare, in un secondo momento, pure l’aggiudicazione definitiva sopravvenuta, la quale non rappresenta conseguenza inevitabile della prima, pena l’improcedibilità del primo ricorso (Cons. Stato, VI, 16 novembre 2000 n. 6128 , 11 febbraio 2002, n. 785 e 22 ottobre 2002, n. 5813; V, 3 aprile 2001, n. 1998 e 21 giugno 2002, n. 3404). La pubblicazione del provvedimento di aggiudicazione nell’albo pretorio è idonea, in via generale, a determinare la decorrenza del termine per la proposizione del ricorso solo nei riguardi dei soggetti non direttamente contemplati dall’atto, quest’ultimo deve essere comunque notificato o comunicato non soltanto a coloro che in esso sono menzionati, ma anche a chi sia da ritenere, in qualche modo, destinatario del medesimo, come nel caso dei partecipanti alla gara; pertanto, nei confronti di tali soggetti la pubblicazione dell’atto nelle forme di rito non fa decorrere il termine per l’impugnazione, occorrendo a tal fine la notifica o comunicazione individuale, ovvero la prova dell’effettiva conoscenza (cfr. Cons. Stato, V, 11 giugno 2001, n. 3131). Consiglio di Stato Sez. V, - 9 giugno 2003, sentenza n. 3243
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