Consiglio di Stato 2003 - Giurisprudenza - massime

Legislazione giurisprudenza Per altre sentenze vedi: Sentenze per esteso

Consiglio di Stato, Sez. IV - 4 febbraio 2003 - Sentenza n. 560

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) ha pronunciato la seguente

D E C I S I O N E

sul ricorso in appello iscritto al NRG 8609 dell’anno 2002 proposto da ASFALTI SINTEX S.P.A., in persona del legale rappresentante in carica, in proprio e quale mandataria del RTI costituito dalla Gamba Service S.p.A; dalla AGI Soc. Cons. a.r.l.; dalla Labor S. Coop. a.r.l.; dalla Servizi Generali Mondiali S.r.l.; dalla DTV S.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Prof. Federico Tedeschini e Piero Lorusso, con i quali è elettivamente domiciliata in Roma, Largo Messico n. 7;

contro

CONSIP, Concessionaria Servizi Informativi Pubblici, S.p.A., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Andrea Guarino, con il quale è elettivamente domiciliata in Roma, Piazza Borghese n.3;

e nei confronti di

MINISTERO DEL TESORO, DEL BILANCIO E DELLA PROGRAMMAZIONE ECONOMICA, in persona del ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici è elettivamente domiciliato in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

CONSORZIO COOPERATIVE COSTRUZIONI, in proprio e quale mandante del R.T.I. costituito con la Manutencoop S.c.r.l., capo gruppo mandataria, e la Impregilo Servizi S.p.A., mandante, rappresentato e difeso dagli avvocati prof. Stefano Vinti e Alberto Linguiti, con i quali è elettivamente domiciliato in Roma, viale G. Mazzini n. 55, presso lo studio del secondo;

MANUTENCOOP SOC. COOP. a r.l.., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati prof. Stefano Vinti e Alberto Linguiti, con i quali è elettivamente domiciliato in Roma, viale G. Mazzini n. 55, presso lo studio del secondo;

CONSORZIO G.S.P.A., formato con Altair Building Services S.r.l., Ge.Fi. Fiduciaria Romana, Nuova Ciemme, Siram, Team Service, in persona del legale rappresentate in carica, non costituito in giudizio;

DALKIA S.R.L., in proprio e quale capogruppo mandataria del raggruppamento formato dalla stessa Dalkia S.r.l., Dalkia Facilitis Management S.p.A., Contec Servizi S.r.l., S.T.I., Consorzio Nazionale Servizi S.c.a.r.l., Pirelli & Co. S.p.A, ognuno in persona del proprio rispettivo legale rappresentante in carica, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sezione terza, n. 7062 dell’8 agosto 2002;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero del Tesoro, del Bilancio e della Programmazione Economica, della CONSIP S.p.A., del Consorzio Cooperative Costruzioni e della Manutencoop S.c. a r.l.;

Viste le memorie prodotte dalle parte a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti di causa;

Relatore alla pubblica udienza del 10 dicembre 2002 il consigliere Carlo Saltelli;

Uditi gli avvocati Tedeschini e Lorusso per la società appellante, l’avvocato dello Stato Ferrante, l’avvocato Malinconico, per delega dell’avv. A. Guarino, per la CONSIP S.p.A. e l’avvocato Vinti per la Manutencoop Scarl e per il Consorzio Cooperative Costruzioni Roma;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

F A T T O

La CONSIP S.p.A., Concessionaria Servizi Informativi Pubblici, bandiva in data 20 marzo 2001 una gara pubblica a procedura aperta, da aggiudicarsi ai sensi del D. Lgs. 17 marzo 1995, n. 157, secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento in convenzione, per la durata di due anni, prorogabili per altri dodici mesi, del servizio di gestione integrata (Global service) degli immobili adibiti prevalentemente ad uso ufficio, in uso, a qualsiasi titolo, alle Amministrazioni pubbliche: la predetta gara era suddivisa in sette lotti geografici.

Con nota prot. 99/2002 del 4 gennaio 2002 la predetta CONSIP S.p.A. informava la società Asfalti Sintex S.p.A., quale mandataria del R.T.I. con Gamba Service S.p.A., AGI Soc. Cons. a r.l., Labor S. Coop. a r.l., Servizi Generali Mondiali S.r.l., D.T.V. s.r.l. e Impes Service S.p.A., che, limitatamente al lotto n. 3(relativo agli immobili ubicati nelle regioni Toscana, Umbria, Lazio – escluso il Comune di Roma – e Abruzzo), la gara in questione era stata provvisoriamente aggiudicata al R.T.I. composto dalla Manutencoop S.C. a r.l., mandataria, con la Impregilo Servizi S.p.A. ed il Consorzio Cooperative Costruzioni, mandanti; da tale nota risultava secondo classificato il Consorzio G.S.P.A. (con Altair Building Services S.r.l., GE.FI. Fiduciaria Romana, Nuova Ciemme, Siram e Team Service), terzo classificato il R.T.I. diretto da Dalkia S.r.l. (e composto da Dalkia Falicities Mangement S.p.A., Contec Servizi, S.T.I, Consorzio Nazionale Servizi e Pirelli & CO. S.p.A.) e quarto classificato il R.T.I. diretto dalla Asfalti Sintex S.p.A..

Quest’ultima, in proprio e quale mandataria del relativo R.T.I. formato con la Gamba Service S.p.A., l’AGI Soc. Cons. a r.l., la Labor Coop. a r.l., la Servizi Generali Mondiali s.r.l. e la D.T.V. S.r.l., nonché ognuna di esse, in proprio e quali mandanti dello stesso raggruppamento, con ricorso giurisdizionale notificato in data 5 marzo 2002 alla CONSIP S.p.A., al Ministero del Tesoro, del Bilancio e della Programmazione Economica, al Consorzio Cooperative Costruzioni, al Consorzio Nazionale Servizi S.c. a r.l. (CONASER) e alla società Roma Multiservizi S.p.A., chiedevano al Tribunale amministrativo regionale del Lazio, per un verso, l’annullamento degli atti della commissione di gara relativi al lotto 3, per la mancata esclusione dalla gara stessa del R.T.I. diretto dalla Dalkia S.r.l., del Consorzio G.S.P.A. e del R.T.I. diretto dalla Manutencoop S.c. a r.l. e per l’omessa verifica dell’anomalia dell’offerta presentata da quest’ultimo, provvisoriamente aggiudicatario dell’affidamento, nonché dello stesso verbale di aggiudicazione provvisoria e, per quanto di interesse, anche della richiamata nota prot. 99/2002 del 4 gennaio 2002 della CONSIP S.p.A., e, per altro verso, il risarcimento di tutti i danni subiti e subendi.

Le ricorrenti deducevano che si sarebbero verificate rilevanti modificazioni (fusioni o incorporazioni) dell’assetto sociale di alcune imprese partecipanti alla gara, (giacché, in particolare, la Dalkia S.r.l, impresa facente parte del R.T.I. terzo classificato, avrebbe acquisito la SIRAM, impresa facente parte del Consorzio G.S.P.A., secondo classificato, mentre la Pirelli & CO. S.p.A., mandante del R.T.I. diretto dalla predetta Dalkia S.r.l., avrebbe acquisito la Olivetti S.p.A., partecipante alla gara con altro R.T.I. per lo stesso lotto n.3), tali da integrare ipotesi di controllo tra imprese ai sensi dell’art. 2359 c.c., vietate dal punto 14 del bando di gara, e comunque idonee ad inficiare la gara per violazione del principio della par condicio dei concorrenti, nonché di segretezza, serietà e ’unicità dell’offerta.

Illegittimamente, poi, secondo la prospettazione delle ricorrenti, la Commissione di gara, che, ai sensi dell’articolo 25 del D. Lgs. 17 marzo 1995, n. 157, non aveva neppure il potere di verificare la anomalia delle offerte, letteralmente riconosciuto soltanto all’Amministrazione aggiudicatrice, mentre aveva richiesto chiarimenti sull’offerta di gara proposta dal loro R.T.I., sospettata di anomalia, aveva incomprensibilmente omesso di chiedere gli stessi necessari chiarimenti sull’offerta, ugualmente anomala, formulata dal R.T.I. provvisoriamente aggiudicatario.

Successivamente, con atto notificato tra il 26 aprile ed il 2 maggio 2002 alla CONSIP S.p.A., al Ministero del Tesoro, del Bilancio e della Programmazione Economica, al Consorzio Cooperative Costruzioni, al Consorzio Nazionale Servizi S.c. a r.l. (CONASER), alla Società Roma Multiservizi S.p.A., alla Manutencoop S.c. a r.l., al Consorzio G.S.P.A. e alla Dalkia S.r.l., la predetta Asfalti Sintex S.p.A., in proprio e nella qualità sopra indicata, nonché ognuna delle imprese già precedentemente nominate, censuravano i provvedimenti impugnati alla stregua di tre ulteriori motivi aggiunti.

A conferma della già rilevata violazione dei principi della par condicio dei concorrenti, nonché della segretezza, unicità e serietà dell’offerta, in relazione alla previsione di cui al punto 14 del bando di gara, veniva dedotto che la Manutencoop S.r.l., che aveva partecipato alla gara quale impresa mandataria del R.T.I. provvisoriamente aggiudicatario dell’affidamento, faceva parte del Consorzio Nazionale Servizi S.c. a r.l., cui aderivano, a loro volta, tutte le imprese costituenti il Consorzio Cooperative Costruzioni; sia il Consorzio Nazionale Servizio che il Consorzio Cooperative Costruzioni avevano partecipato alla gara in questione, così che tali evidenti intrecci societari non potevano non aver influito sulla segretezza delle offerte ed in ultima analisi sulla legittimità della gara.

Veniva altresì evidenziato che altrettanto erroneamente la Commissione di gara aveva omesso di escludere dalla gara stessa il R.T.I. diretto dalla Dalkia S.r.l., di cui faceva parte la S.T.I. che, come risultava dalla sua stessa dichiarazione allegata alla richiesta di partecipazione, non possedeva neppure i requisiti di ordine tecnico – economico previsti dal bando di gara; ciò senza contare che l’offerta presentata dal R.T.I. diretto dalla Manutencoop s.c. a r.l. era anormalmente bassa e doveva pertanto essere esclusa dalla gara, essendo inadeguate ed insufficienti le giustificazioni rese (di cui peraltro la ricorrente lamentava di non aver potuto conoscere la esatta consistenza e pertinenza, essendone stato negato l’accesso da parte della commissione di gara e dell’amministrazione aggiudicatrice).

L’adito Tribunale (sez. III), con la sentenza n. 7062 dell’8 agosto 2002, nella resistenza, oltre che delle evocate Amministrazioni statali, anche della CONSIP S.p.A., del Consorzio Cooperative Costruzioni e della Manutencoop S.c. a r.l., che avevano eccepito l’inammissibilità e l’infondatezza delle censure avanzate, prescindendo dall’esame delle eccezioni preliminari spiegate, respingeva il ricorso, ritenendo infondati tutti i motivi dedotti.

Avverso tale sentenza ha proposto appello la predetta Asfalti Sintex S.p.A., in proprio e quale mandataria del R.T.I. costituito da Gamba Service S.p.A., AGI Soc. Cons. a r.l., Labor S. Coop. a r.l., Servizi Generali Mondiali S.r.l. e D.T.V. S.r.l., formulando quattro motivi di gravame, con i quali ha sostanzialmente riproposto tutte le censure proposte in primo grado, erroneamente respinte - a suo avviso – con motivazione insoddisfacente, superficiale e lacunosa, frutto di un approssimativo esame della documentazione prodotta e delle circostanze di fatto puntualmente denunciate.

Nel giudizio di appello si sono costituiti rispettivamente:

a) il Ministero del Tesoro, del Bilancio e della Programmazione Economica, che ha dedotto l’inammissibilità e l’infondatezza dell’appello;

b) il Consorzio Cooperative Costruzioni, il quale, per un verso, ha rilevato l’inammissibilità dell’appello, privo di censura avverso la sentenza impugnata e fondato sulla mera richiesta di riesame del giudizio di primo grado, e, per altro verso, ha riproposto espressamente l’eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado per l’omessa notifica ai necessari contraddittori, nonché la sua completa infondatezza;

c) la CONSIP S.p.a., che, oltre a dedurre l’inammissibilità e l’infondatezza dell’appello, ha pur essa espressamente riproposto le eccezioni di irricevibilità ed inammissibilità del ricorso di prime cure, ritenute assorbite dai giudici di primo grado;

d) la Manutencoop S.c. a r.l. che ha ribadito la propria tesi difensiva, fondata sull’eccezione di inammissibilità ed infondatezza del ricorso di primo grado.

D I R I T T O

I. E’ controversa la legittimità degli atti del procedimento della gara bandita in data 20 marzo 2001 dalla CONSIP S.p.A., Concessionaria Servizi Informativi Pubblici, per l’affidamento in convenzione del servizio di gestione integrata (Global Service) degli immobili adibiti prevalentemente ad uso ufficio, in uso, a qualsiasi titolo alle Amministrazioni pubbliche, relativamente al lotto n. 3 (immobili ubicati nelle regioni Toscana, Umbria, Lazio – escluso il Comune di Roma - e l’Abruzzo).

La Asfalti Sintex S.p.A., in proprio e quale mandataria del R.T.I. composto dalla Gamba Service S.p.A., dalla AGI Soc. Cons. a r.l., dalla Labor S. Coop. a r.l., dalla Servizi Generali Mondiali S.r.l. e dalla D.T.V. S.r.l., classificatosi al quarto posto, lamenta la mancata esclusione dalla gara dei R.T.I. classificati ai primi tre posti, malgrado il verificarsi tra di loro intrecci societari vietati e comunque tali da alterare e compromettere il regolare svolgimento della predetta gara e malgrado la mancanza dei requisiti previsti per la partecipazione (con specifico riferimento alla S.T.I., facente parte del R.T.I. diretto da Dalkia S.r.l.) ed ha evidenziato gravi vizi nello svolgimento del sub – procedimento di verifica delle offerte sospettate di anomalia.

Essa perciò ha chiesto la riforma della sentenza n. 7062 dell’8 agosto 2000 della terza sezione del Tribunale amministrativo regionale del Lazio che ha invece ritenuto immune dai vizi denunciati gli atti impugnati.

Il gravame è affidato a quattro articolati motivi, attraverso i quali sono stati sostanzialmente riproposti tutti i motivi di censura sollevati in primo grado.

Resistono all’appello, oltre al Ministero del Tesoro, del Bilancio e della Programmazione Economica, anche la CONSIP S.p.A., la Manutencoop S.c. a r.l. ed il Consorzio Cooperative Costruzioni, i quali hanno dedotto l’inammissibilità e l’infondatezza dell’appello, riproponendo espressamente le eccezioni di irricevibilità ed inammissibilità del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado e dei relativi motivi aggiunti, non esaminati dai primi giudici.

II. La Sezione osserva che, così come correttamente ritenuto dai primi giudici, può prescindersi dall’esame delle questioni preliminari sollevate dalle parti appellate in ordine alla ricevibilità ed ammissibilità del ricorso di primo grado e dei motivi aggiunti, stante l’infondatezza del gravame.

II.1. Con il primo motivo di appello, rubricato “Violazione di legge: violazione della lex specialis (punto 14 del bando e punto 5 del disciplinare di gara) – Violazione del principio di par condicio tra i concorrenti – Eccesso di potere per sviamento – Manifesta ingiustizia – Illogicità”, la società Asfalti Sintex S.p.A. ha lamentato che i primi giudici avrebbero semplicisticamente ed erroneamente interpretato le rubricate norme speciali che regolavano il procedimento concorsuale.

In particolare, atteso che, a pena di esclusione dalla gara, non era ammessa la partecipazione di imprese, anche in R.T.I. o in Consorzio, che si trovassero in rapporti di controllo ai sensi dell’articolo 2359 cod. civ. con altre imprese, singole o in R.T.I. o in Consorzio, pure partecipanti alla gara (punto 14 del bando di gara); che parimenti non era ammessa che un’impresa partecipasse, nello stesso lotto, singolarmente e quale componente di un R.T.I. o di un Consorzio ovvero che partecipasse singolarmente e quale componente di un R.T.I. o di un Consorzio (punto 5 del disciplinare di gara); che, infine, erano altresì esclusi dalla gara i concorrenti coinvolti in situazioni oggettive lesive della par condicio tra i concorrenti e/o lesive della segretezza delle offerte (punto 5 del disciplinare di gara), in modo assolutamente superficiale e senza alcuna convincente motivazione i primi giudici avevano ritenuto legittimo l’operato della commissione di gara che, per un verso, non aveva escluso dalla gara i R.T.I. diretti rispettivamente dalla Manutencoop S.c. a r.l. (aggiudicataria provvisoria) e dalla Dalkia S.r.l., pur essendo provato per tabulas che il Consorzio Cooperative Costruzioni (facente parte del raggruppamento diretto dalla Manutencoop S.c. a r.l.) e il Consorzio Nazionale Servizi S.c. a r.l. (facente parte del raggruppamento diretto dalla Dalkia S.r.l.) erano composti dalle stesse imprese, tra cui proprio la Manutencoop S.c. a r.l. che aveva partecipato alla gara anche a titolo individuale, quale mandataria del R.T.I. provvisoriamente aggiudicatario, e, per altro verso, non aveva escluso il Consorzio G.S.P.A. di cui faceva parte la SIRAM che risultava essere stata incorporata dalla Dalkia S.r.l., facente parte – come visto – di altro R.T.I. partecipante alla stessa gara.

I primi giudici – ad avviso dell’appellante – avrebbero, in sostanza, illogicamente ed immotivatamente limitato il divieto di partecipazione plurima ai soli consorzi ordinari di cui all’art. 2602 cod. civ., escludendo irragionevolmente quelli speciali disciplinati dalla legge n. 25 giugno 1909, n. 422, e d’altra parte avrebbero escluso l’esistenza di rilevanti intrecci societari o ipotesi di controllo ex art. 2359 cod. civ. in base alla sola circostanza che l’incorporazione della SIRAM da parte della Dalkia S.r.l. si era perfezionata dopo il termine di scadenza delle offerte, senza tener in alcuna considerazione le trattative intercorse tra le predette imprese che, in realtà, non potevano non integrare quella situazione obiettiva – espressamente prevista dal bando e dal disciplinare di gara – idonea ad incidere effettivamente sui principi di segretezza e serietà delle offerte, nonché della par condicio dei concorrenti.

La Sezione al riguardo osserva quanto segue.

II.1.1. Quanto al primo profilo della censura in esame, rileva la Sezione che, come esattamente osservato dai primi giudici, in mancanza di una espressa normativa circa i soggetti ammessi a partecipare alle gare per appalti di servizi, deve ritenersi applicabile quella dettata in materia di appalti pubblici.

Questa, all’articolo 10 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, ammette, tra l’altro, che possano partecipare alle gare i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro costituiti a norma della legge 25 giugno 1909 n . 422 e successive (comma 1, lett. b) ed i consorzi stabili, costituiti anche in forma di società consortili ai sensi dell’articolo 2615 – ter del codice civile, tra imprese individuali, anche artigiane, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro, secondo le disposizioni di cui al successivo articolo 12, stabilendo poi all’articolo 13, comma 4, che, mentre è fatto divieto ai concorrenti di partecipare alla gara in più di un’associazione temporanea o consorzio di cui all’articolo 10, comma 1, lett. d) ed e) ovvero di partecipare alla gara anche in forma individuale quando abbiano partecipato alla stessa gara in associazione o in consorzio, i concorsi di cui alle lettere b) e c) sono tenute ad indicare in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre; solo a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi forma, alla medesima gara.

Ciò posto, rileva la Sezione, che non essendo stato giammai contestata dalla società Asfalti Sintex S.p.A. la riconducibilità del Consorzio Nazionale Costruzioni e del Consorzio Nazionale Servizi S.c. a r.l. ai tipi di cui alle lettere b) ovvero c) del predetto articolo 10 della legge 11 febbraio 1994 n. 104 e successive modificazioni ed integrazioni, non è sufficiente ad invocare l’esclusione dalla gara del R.T.I. diretto dalla Manutencoop S.c. a r.l. e di quello diretto da Dalkia S.r.l. la mera circostanza – peraltro, non contestata, ma irrilevante – di essere composto dalle stesse imprese, ivi compresa la Manutencoop S.c. a r.l., essendo invece decisiva la circostanza, anche questa non contestata, che la predetta Manutencoop S.c. a r.l. non è indicata tra le imprese in favore delle quali i due predetti consorzi hanno partecipato alla gara in questione; né vi è coincidenza tra le imprese indicate dai predetti consorzi ai fini della partecipazione alla gara di cui si discute, come puntualmente rilevato dai primi giudici, senza che sul punto l'appellante abbia svolto alcuna specifica censura.

E’ evidentemente smentita sia in fatto che in diritto la censura così prospettata dalla Asfalti Sintex S.p.a., non ricorrendo invero alcuna violazione della normativa speciale di gara; del resto la ricostruzione tratteggiata ben si giustifica con il favor dimostrato dal legislatore nei confronti di tali particolari consorzi, in ragione della loro specifica finalità di facilitare i loro scopi mutualistici.

Non solo dunque non si è verificata alcuna fattispecie di offerta plurima, non è neppure ipotizzabile in tale contesto il verificarsi di una situazione obiettivamente capace di ledere il principio della par condicio concorrenti.

II.1.2. Quanto al secondo aspetto della censura in esame, relativo al verificarsi di situazioni di intrecci degli assetti delle società e consorzi o raggruppamenti partecipanti, riconducibili alla fattispecie del collegamento o del controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile ovvero di situazioni comunque idonee a ledere il principio della segretezza dell’offerta e della par condicio, per il dipanarsi di trattative che poi hanno realizzato nuovi assetti societari di alcune imprese partecipanti alla gara, la Sezione rileva che, come ha avuto modo di precisare la giurisprudenza, tali situazioni devono costituire oggetto di apposita puntuale prova dell’esistenza di un unico centro di decisione o di interessi comuni (sez. V, 1° luglio 2002, n. 3601) ovvero tale da far ritenere plausibile una reciproca conoscenza o almeno un condizionamento delle rispettive offerte (sez. V, 7 febbraio 2002 n. 685).

Al contrario, e proprio in omaggio ai principi costituzionali dell’imparzialità e del buon andamento dell’azione amministrativa, sanciti dall’articolo 97 della Costituzione, nonché al diritto di iniziativa economica privata, che pure trova garanzia costituzionale dall’articolo 41, non può correttamente dubitarsi della legittimità di un procedimento concorsuale sulla base di mere apodittiche affermazione circa presunte interferenze in tema di presentazione delle offerte per la partecipazione ad una gara di appalti pubblici, laddove non sia provata tale interferenza ovvero non sia dia neppure la dimostrazione dell’esistenza di fatti gravi, precisi e concordanti in presenza dei quali, secondo l’id quod plerumque accidit – si può ragionevolmente ritenere che si sia verificato un inquinamento della gara e quindi una violazione del principio di segretezza dell’offerta.

Nel caso di specie, quindi anche a voler accedere alla tesi dell’appellante, secondo cui non potrebbe essere considerato decisivo, per escludere ogni interferenza ai fini della correttezza della gara, il fatto che la fusione o l’incorporazione della SIRAM da parte della Dalkia S.r.l. si sia perfezionata dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte, come invece ritenuto dai primi giudici, dovendo tenersi conto anche delle trattative sfociate poi nella predetta fusione o incorporazione, deve rilevarsi che non è stata fornita alcuna prova non solo dell’esistenza di tali trattative, ma neppure del fatto che nel loro naturale svolgersi le imprese poi fuse e incorporate si siano scambiate in qualche modo notizie o informazioni relative alle proprie offerte da presentare per la gara per cui è causa ovvero in ogni caso astrattamente idonee ad alterare il principio della par condicio dei concorrenti.

La censura deve quindi essere respinta per assoluta infondatezza, le relative deduzioni essendo rimaste al livello di mere asserzione, prive non solo di qualsiasi riscontro probatorio ma neppure di qualche elemento indiziario.

II.2. Per priorità logica la Sezione ritiene poi che debbano essere quindi esaminati il terzo ed il quarto motivo di gravame che, censurando il procedimento di gara nella parte relativa alla verifica delle offerte sospettate di anomalia, sono astrattamente idonei, se fondati, a determinare l’annullamento dell’intero procedimento concorsuale ed in particolare dell’impugnato provvedimento di aggiudicazione provvisoria.

II.2.1. Invero, con il terzo motivo la Asfalti Sintex S.p.A. ha denunciato “Violazione di legge: violazione e falsa applicazione dell’art. 25 del D. Lgs. n. 157 del 1995 – Violazione degli art. 3 e 97 Cost. – Violazione del principio di par condicio tra i concorrenti – Eccesso di potere per sviamento – Disparità di trattamento – Manifesta ingiustizia Illogicità”, sostenendo che la commissione di gara, che pure aveva sollecitato chiarimenti proprio ai sensi dell’articolo 25 del d. lgs. 17 marzo 1995, n. 157, sulla propria offerta, sospettata di anomalia, non aveva invece rivolto l’analoga doverosa richiesta anche al R.T.I. diretto dalla Manutencoop S.c. a r.l., provvisoriamente aggiudicatario, pur non potendo dubitarsi che la relativa offerta (la quale, come risultava dalla documentazione in atti, aveva conseguito un elevatissimo punteggio di merito, pari a 428,75 punti) non solo non poteva non essere sospettata di anomalia, per quanto doveva considerarsi effettivamente anomala perché obiettivamente troppo bassa: con l’ulteriore conseguenza che illegittimamente il R.T.I., che l’aveva presentata, non era stato escluso dalla gara.

La tesi è del tutto priva di fondamento.

Proprio dalla documentazione versata in atti, come del resto puntualmente rilevato dai primi giudici, emerge infatti che con nota prot. 17186/2001 del 6 dicembre 2001, inviata non solo alla Manutencoop S.c. a r.l., quale mandataria del relativo R.T.I., ma anche alle singole imprese che lo compongono e cioè alla Impregilo Servizi S.p.A. e al Consorzio Cooperative Costruzioni, la commissione di gara chiese loro effettivamente i chiarimenti di cui al ricordato articolo 25 del d. lgs. 17 marzo 1995, n. 157, essendo risultata anormalmente bassa la relativa offerta formulata, in relazione ai seguenti servizi e attività: “impianti elettrici, impianti idrico – sanitari, impianti di riscaldamento, impianti di sollevamento, pulizie (intesa quale media delle quattro voci “pulizie” contenute nell’offerta economica), raccolta e smaltimento di rifiuti, opere edili C. di Commercio Milano, DEI ASSITAL, prezzi della manodopera”.

Peraltro nella prefata richiesta era specificato che i chiarimenti dovevano riguardare l’economia del metodo di prestazione dei servizi e/o delle soluzioni tecniche adottate e/o delle condizioni eccezionalmente favorevoli per prestare il servizio o dell’originalità del servizio stesso e dovevano altresì contenere un’analisi dei costi e dell’incidenza della manodopera relativamente ai diversi servizi e/o attività economica; quanto al costo del lavoro, inoltre, doveva essere prodotta formale documentata attestazione circa la sua adeguatezza e sufficienza rispetto alle previsioni della contrattazione collettiva e/o delle disposizioni legislative, regolamentari o amministrative, nonché dei prezzari e/o listini ufficiali vigenti.

Escluso dunque, in punto di fatto, che la commissione di gara abbia omesso di chiedere al R.T.I. diretto dalla Manutencoop S.c. a r.l. i chiarimenti circa la sua offerta sospettata di anomalia, deve osservarsi che la puntuale e circostanziata richiesta di chiarimenti, come sopra tratteggiata, esclude la fondatezza (ed addirittura la stessa ammissibilità) della censura prospettata dall’appellante circa l’asserita apodittica anomalia dell’offerta presentata dal R.T.I. provvisoriamente aggiudicataria.

Invero, per un verso, la mera circostanza che la predetta offerta abbia conseguito un elevatissimo punteggio di merito non prova alcunché; mentre, per altro verso, non può non evidenziarsi che la valutazione da parte della commissione di gara dei chiarimenti forniti circa l’offerta sospettata di anomalia, in quanto frutto dell’esercizio di un potere tecnico – discrezionale, è di per sé insindacabile, salva l’ipotesi di manifesta illogicità o insufficiente motivazione o di errore di fatto (ex pluribus, sez. IV, 14 febbraio 2002, n. 882; sez. V, 1° ottobre 2001, n. 5188, 6 agosto 2001, n. 4228 e 5 marzo 2001, n. 1247) ovvero di irrazionalità o di manifesta favoritismo in favore di uno dei concorrenti (sez. V, 3 giugno 2002, n. 3602; sez. VI, 3 marzo 1999, n. 265), circostanze queste che non sono state neppure prospettate dall’appellante.

Pertanto le deduzioni di quest’ultimo circa la asserita anomalia dell’offerta del R.T.I. diretto dalla Manutencoop S.c. a r.l. rappresentano mere affermazioni sfornite non solo di prova, ma addirittura di qualsiasi indizio e non possono quindi trovare accoglimento.

D’altronde quand’anche volesse accedersi alla prospettazione dell’appellante, peraltro enunciata solo negli scritti di primo grado, ma non riproposta in appello, secondo cui la lacunosità delle proprie deduzioni sul punto sarebbe da attribuire al diniego di accesso sui chiarimenti opposto dalla stessa commissione di gara e dall’amministrazione aggiudicatrice, non può non rilevarsi che tale diniego doveva essere impugnato eventualmente con l’apposito rimedio previsto dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, e non può, diversamente, trovare ingresso in alcun modo nel presente giudizio.

II.2.2. Con il quarto motivo di appello, poi, rubricato “Violazione di legge: violazione e falsa applicazione (sotto ulteriori profili) dell’art. 25, d. lgs. n. 157 del 1995 e successive modificazioni e integrazioni – Eccesso di potere per sviamento – Manifesta ingiustizia – Illogicità”, l’appellante ha lamentato che, in palese violazione della rubricata norma, i chiarimenti circa le offerte sospettate di anomalia sarebbe stati richiesti dalla commissione di gara, invece che dall’amministrazione aggiudicatrice, cui tale compito ineriva, stante la sua esclusiva competenza a pronunciare l’aggiudicazione definitiva.

Anche tale censura non merita accoglimento.

Pur volendo prescindere dalla circostanza che il potere della commissione di gara di richiedere ai concorrenti i chiarimenti circa l’anomalia delle offerte presentate risulta espressamente previsto al punto 6.1. del disciplinare di gara (che la parte appellante non ha neppure impugnato), non trova alcun fondamento giuridico positivo la contrapposizione tra amministrazione aggiudicatrice e commissione di gara su cui si fonda la tesi proposta dall’appellante.

Invero, com’è noto, la commissione di gara è un organo straordinario e temporaneo della stessa amministrazione aggiudicatrice (C.G.A., 6 settembre 2000, n. 413), e non già una figura organizzativa autonoma e distinta rispetto ad essa (sez. V, 14 aprile 1997, n. 358), tant’è che la sua attività acquisisce rilevanza esterna solo in quanto recepita dalla stazione appaltante.

Essa, in particolare, quale organismo di natura essenzialmente tecnico svolge in favore dell’amministrazione aggiudicatrice una funzione preparatoria e servente, essendo investita della specifica funzione di esame e valutazione delle offerte formulate dai concorrenti, finalizzata alla individuazione del miglior contraente possibile, che si concretizza nella c.d. aggiudicazione provvisoria.

In tale specifica fase procedimentale si inserisce il sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta che, incentrandosi su valutazioni di natura tecnica – discrezionale, è logicamente svolto proprio dalla commissione di gara, spettando poi all’Amministrazione aggiudicatrice il potere di valutare e decidere se approvare o meno gli atti della commissione di gara e di provvedere quindi all’aggiudicazione definitiva.

Tale ricostruzione trova peraltro puntuale conferma positiva, relativamente al caso di specie, nel ricordato punto 6.1. del disciplinare di gara dove è espressamente previsto che la Commissione di gara, dopo aver esaminato la validità delle offerte economiche e alla verifica delle offerte anormalmente basse, avrebbe proposto al termine dei lavori alla CONSIP S.p.A., cioè all’amministrazione aggiudicatrice, l’aggiudicazione provvisoria di ciascun lotto all’Impresa che avesse ottenuto il punteggio complessivo più alto.

II.3. Deve essere infine esaminato il secondo motivo di appello, rubricato “Violazione di legge: violazione della lex specialis (punto 14 del bando di gara e punto 4 del disciplinare di gara) – Violazione del principio di par condicio tra i concorrenti – Eccesso di potere per sviamento – Manifesta ingiustizia - Illogicità del contraddittorio”, con il quale la Asfalti Sintex S.p.A. ha dedotto che una delle imprese facenti parti del R.T.I. diretto dalla Dalkia S.r.l., esattamente la S.T.I., come risultava peraltro pacificamente dalla documentazione dalla stessa impresa depositata, non possedeva i requisiti di natura tecnico – economici previsti dal bando e dal disciplinare per poter essere ammesso alla gara e che, ciò malgrado, il predetto R.T.I. non era stato escluso dalla gara.

Al riguardo l’appellante ha lamentato che in modo superficiale ed inaccettabile i primi giudici avrebbero omesso l’esame della censura, dichiarando che non sussisteva interesse alla relativa decisione.

Osserva – per converso - la Sezione che effettivamente, come ritenuto dai primi giudici, la Asfalti Sintex S.p.A. difetta di ogni interesse in ordine alla censura formulata.

Invero, l’interesse di cui si discute, ex articolo 100 C.P.C., deve consistere in una utilità pratica che il ricorrente può ottenere con il provvedimento chiesto al giudice; detta utilità pratica non deve essere intesa nel solo limitato significato di immediata utilità finale del provvedimento invocato, ben potendo consistere anche in una semplice utilità strumentale, capace di soddisfare l’interesse del richiedente ogni qualvolta che il provvedimento giudiziale richiesto comporti per l’Amministrazione l’obbligo di riesaminare la situazione controversa e di adottare altri (e nuovi) provvedimenti idonei a garantire un determinato risultato favorevole (C.d.S., sez. IV, 20 giugno 1989, n. 424; 3 marzo 1997, n. 178; 7 aprile 1998, n. 551; 10 novembre 1999, n. 1671).

Nel caso che ci occupa il provvedimento richiesto al giudice, vale a dire l’annullamento degli atti della commissione di gara nella parte in cui non ha escluso dalla gara il R.T.I. diretto dalla Dalkia S.r.l. (di cui faceva parte la S.T.I., impresa che asseritamente non possedeva i requisiti di natura tecnico – economica previsti dal bando e dal disciplinare per partecipare alla gara) non è in grado di assicurare alla società appellante alcun vantaggio.

Infatti, poiché il R.T.I. diretto dall’appellante si è classificato al quarto posto, anche la esclusione dalla gara del R.T.I. diretto da Dalkia S.r.l., classificatosi al terzo posto, non influirebbe in alcun modo sulla posizione del R.T.I. diretto dalla Manutencoop S.c. a r.l., primo classificato e aggiudicatario provvisorio.

Deve pertanto confermarsi il difetto di interesse dell’appellante in ordine al motivo in esame.

III. In conclusione, l’appello deve essere respinto.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello in esame, così provvede:

Respinge l’appello e condanna la società appellante al pagamento delle spese del presente grado di giudizio nella misura di 3.000 (tremila) euro per ognuna delle parti costituite.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 10 dicembre 2002, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quarta - con la partecipazione dei signori:

TROTTA GAETANO - Presidente

SALVATORE COSTANTINO - Consigliere

DE LIPSIS RAFFAELE MARIA - Consigliere

RULLI DEDI MARINELLA - Consigliere

SALTELLI CARLO - Consigliere est.

M A S S I M E

Sentenza per esteso

1) La commissione di gara - definizione, compiti e rapporti con l’amministrazione aggiudicatrice - organismo di natura essenzialmente tecnico - svolge in favore dell’amministrazione aggiudicatrice una funzione preparatoria e servente - c.d. aggiudicazione provvisoria - il sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta. La commissione di gara è un organo straordinario e temporaneo della stessa amministrazione aggiudicatrice (C.G.A., 6 settembre 2000, n. 413), e non già una figura organizzativa autonoma e distinta rispetto ad essa (sez. V, 14 aprile 1997, n. 358), tant’è che la sua attività acquisisce rilevanza esterna solo in quanto recepita dalla stazione appaltante. Essa, in particolare, quale organismo di natura essenzialmente tecnico svolge in favore dell’amministrazione aggiudicatrice una funzione preparatoria e servente, essendo investita della specifica funzione di esame e valutazione delle offerte formulate dai concorrenti, finalizzata alla individuazione del miglior contraente possibile, che si concretizza nella c.d. aggiudicazione provvisoria. In tale specifica fase procedimentale si inserisce il sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta che, incentrandosi su valutazioni di natura tecnica – discrezionale, è logicamente svolto proprio dalla commissione di gara, spettando poi all’Amministrazione aggiudicatrice il potere di valutare e decidere se approvare o meno gli atti della commissione di gara e di provvedere quindi all’aggiudicazione definitiva. Consiglio di Stato, Sez. IV - 4 febbraio 2003 - Sentenza n. 560

2) Offerte di una gara di pubblico appalto - le situazioni di controllo o collegamento ex art. 2359 cod. civ. - par condicio - l’offerta sospettata di anomalia. In omaggio ai principi costituzionali contenuti negli articoli 41 e 97, le situazioni di controllo o collegamento ex art. 2359 cod. civ,, idonee a violare i principi della par condicio dei concorrente e della segretezza delle offerte di una gara di pubblico appalto devono costituire oggetto di apposita puntuale prova in ordine all’esistenza di un unico centro di decisione o di interessi comuni ovvero tale da far ritenere plausibile una reciproca conoscenza o almeno un condizionamento delle rispettive offerte. La valutazione da parte della commissione di gara dei chiarimenti forniti circa l’offerta sospettata di anomalia, in quanto frutto dell’esercizio di un potere tecnico – discrezionale, è di per sé insindacabile, salva l’ipotesi di manifesta illogicità o insufficiente motivazione o di errore di fatto ovvero di irrazionalità o di manifesta favoritismo in favore di uno dei concorrenti. ). Consiglio di Stato, Sez. IV - 4 febbraio 2003 - Sentenza n. 560

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