Legislazione Giurisprudenza Vedi altre: Sentenze per esteso
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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) ha pronunciato la seguente
D E C I S I O N E
sul ricorso n. 1193 del 2003, proposto da TOTO S.p.A., in persona del
legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’Avv.to Francesco Terzi ed
elettivamente domiciliata presso gli ufficii della Toto S.p.A., in Roma, via
Sardegna n. 14,
CONTRO
- CAVALLERI OTTAVIO S.p.A., in persona del legale rappresentante;
- DE SANCTIS COSTRUZIONI S.p.A., in persona del legale rappresentante,
costituitesi in giudizio, rappresentate e difese dagli Avv.ti Guido Cerruti e
Raffaele Izzo ed elettivamente domiciliate presso lo studio del secondo, in
Roma, via Cicerone n. 28
E NEI CONFRONTI DI
A.N.A.S. – Ente Nazionale per le Strade, in persona del legale rappresentante in
carica, costituitosi in giudizio, ex lege rappresentato e difeso dall’Avvocatura
generale dello Stato e domiciliato presso gli uffici della medesima in Roma, via
dei Portoghesi n.12,
per l'annullamento
della sentenza del TAR Lazio – Roma – Sez. III n. 1704 del 4 marzo 2003.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto il successivo atto contenente motivi aggiunti;
Visti i ricorsi incidentali proposti dall’A.N.A.S. e da Cavalleri – De Sanctis;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive domande e
difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Data per letta, alla pubblica udienza del 17 giugno 2003, la relazione del
consigliere Salvatore Cacace;
Uditi, alla stessa udienza, l’Avv.to Andrea Manzi, in sostituzione dell’avv.
Francesco Terzi, per la ricorrente e gli Avv.ti Raffaele Izzo e Massimo
Giannuzzi dello Stato per le appellanti incidentali;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:
F A T T O
Con ricorso proposto dinanzi al T.A.R. per il Lazio – sede di Roma ed ivi
rubricato al n. 4710/02, le S.p.A. Cavalleri Ottavio e De Sanctis Costruzioni,
associande in a.t.i. ai fini della partecipazione alla gara indetta dall’ANAS
per l’affidamento dei lavori di costruzione della variante Teramo-Giulianova,
lotto 3, tratto Zaccheo-Mosciano stazione, la cui offerta in detta gara era
stata sottoposta a verifica dell’anomalia ai sensi dell’art. 21 della legge n.
109/94, impugnavano la determinazione con cui l’offerta stessa, al pari di tutte
le altre sottoposte a verifica, era stata dall’A.N.A.S. dichiarata
inammissibile, nonché tutti gli atti sottostanti.
Le ricorrenti premettevano che la richiesta di chiarimenti aveva riguardato vari
punti, mentre l’inammissibilità dell’offerta era stata pronunciata, avendo
l’Amministrazione ritenuto:
a.- non consentito l’abbattimento di costi prevedendo materiali diversi da
quelli prescritti;
b.- l’analisi 92 è basata sull’impiego di mano d’opera diretta e non vengono
documentate le disarticolazioni riportate in analisi;
c.- non è consentito separare fornitura e posa in opera delle barriere;
d.- ininfluente è lo sconto per l’acquisto dell’impianto di dosaggio e
betonaggio, poiché nella sottoanalisi non si comprende l’ammortamento.
Ciò posto, a sostegno dell'impugnativa, deducevano violazione dell’art. 21 della
legge n. 109/94 ed eccesso di potere per errore sui presupposti, difetto di
istruttoria, illogicità, incoerenza, inadeguatezza dell’azione amministrativa,
violazione dell’art. 3 della legge n. 241/90 per difetto di motivazione rispetto
ai giustificativi delle Imprese, tanto puntualizzando e lamentando in relazione
ai singoli aspetti specifici, che avevano portato alla valutazione di
incongruità della loro offerta:
1.- In nessuna parte del progetto è previsto l’utilizzo del cemento tipo 425 in
luogo del 325, quindi non vi è stato tentativo di abbattere i costi e, comunque,
la valenza economica sarebbe di sole L. 3.761.777 pari allo 0,0042%
dell’importo; vi è contraddittorietà tra la richiesta di chiarimenti ( che si
riferiva all’applicazione del costo del cemento tipo 325 pur essendo indicato il
425 ) ed il rilievo con cui si contesta l’inosservanza di norme tecniche e
progetto per l’uso di materiale diverso;
2.- Anche per le analisi 92, compilate correttamente e ampiamente giustificate
pure mediante apposita relazione, vi è contraddittorietà tra richiesta di
chiarimenti ( che si riferiva alla mancanza degli oneri di scarico ed
all’indicazione del solo noleggio e non anche del costo di manodopera ) ed il
rilievo conclusivo che espone concetti diversi ed incomprensibili;
3.- Ugualmente è per le analisi 102; in realtà, l’a.t.i. ha inteso dimostrare
che era corretto abbattere i costi previsti, non la volontà di subappaltare la
posa in opera ad una ditta diversa dalla fornitrice, come rilevato dall’ANAS.
Del resto, che l’analisi ANAS sia inattendibile è comprovato dalla differenza di
costi, comportante un aumento complessivo dello 0,6% dell’importo;
4.- Ancora contraddittorio, oscuro e incomprensibile è il rilievo sui mezzi
d’opera, giacché lo sconto ritenuto ininfluente è stato l’unico oggetto della
contestazione iniziale.
Inoltre, lamentavano le ricorrenti in primo grado, l’anomalia deve essere tale
da incidere in modo signiicativo sull’effettiva possibilità di eseguire i lavori
al prezzo indicato, con la conseguenza che l’offerta deve risultare nel suo
complesso inaffidabile in base ad un’organica e puntuale verifica delle
giustificazioni; ma nella specie non vi è alcuna considerazione al riguardo.
Con successivi motivi aggiunti le ricorrenti lamentavano poi violazione
dell’art. 30.4 della direttiva del Consiglio Cee n. 93/37 ed eccesso di potere,
deducendo, dopo aver premesso che la lettera d’invito era strutturata secondo il
modello procedimentale di esame dell’anomalia solo mediante le giustificazioni
preventive e che solo dopo l’intervento, nelle more dell’espletamento della
gara, della nota sentenza della Corte di Giustizia, l’ANAS aveva invitato le
imprese le cui offerte erano state ritenute anomale a controdedurre ai rilievi
per iscritto, il contrasto dell’operato dell’Amministrazione con il chiarimento
operato con detta sentenza, poiché il contraddittorio si era esaurito con la
richiesta di giustificazioni sui rilievi mossi senza alcun’altra interlocuzione
e senza consentire alle imprese di introdurre utilmente altri elementi, anche di
rilievo – quali quelli di cui innanzi -, di cui comunque l’ANAS non ha tenuto
conto.
Il T.A.R. Lazio, con sentenza n. 1704 del 4 marzo 2003, accoglieva il gravame,
ritenendo fondati due dei quattro motivi originarii ( attinenti a due dei
quattro rilievi formulati dall’A.N.A.S. a sostegno della riscontrata anomalia ),
nonché la doglianza, svolta nel ricorso originario e ripresa nei motivi
aggiunti, circa l’avvenuta mancata considerazione dell’offerta nel suo insieme.
Avverso la sentenza ha proposto appello la Toto S.p.A., alla quale la gara de
qua era stata aggiudicata, deducendo analiticamente, prima con appello diretto
avverso il solo dispositivo della sentenza di primo grado e poi con motivi
aggiunti proposti all’ésito della pubblicazione della sentenza, l’erroneità
delle conclusioni del giudice di prime cure, laddove favorevoli alle ricorrenti
Cavalleri – De Sanctis.
La sentenza non è apparsa corretta e condivisibile nemmeno all’A.N.A.S., che
l’ha a sua volta impugnata con ricorso incidentale incardinato nell’originario
appello della Toto, ivi puntualmente esaminando e contestando i punti della
sentenza di primo grado, che hanno portato all’accoglimento del ricorso.
Appello incidentale hanno pure proposto le vincitrici in primo grado, censurando
la sentenza impugnata laddove non ha condiviso tutte le contestazioni da esse
formulate con il ricorso originario e con i successivi motivi aggiunti ed ha,
poi, negato il risarcimento del danno richiesto.
Con memoria conclusiva Cavalleri e De Sanctis ribadiscono da un lato l’inappuntabilità
della sentenza nella parte in cui accoglie il ricorso di primo grado, dall’altro
l’erroneità della stessa laddove non ha colto, per due voci delle quattro voci
costituenti i rilievi di anomalia dell’offerta riscontrati in sede di gara dall’A.N.A.S.,
“il profilo di illegittimità derivante dalla grave alterazione procedimentale
consistita nella nebulosità e contraddittorietà dei rilievi e nella inconferente
e fuorviante replica alle giustificazioni fornite dalle Imprese” ( pag. 5 mem.
depositata in data 11 giugno 2003 ).
All’ udienza pubblica del 17 giugno 2003, la causa è passata in decisione.
D I R I T T O
1. – Con bando di gara pubblicato sul foglio inserzioni della Gazzetta Ufficiale
della Repubblica n. 300 del 27 dicembre 2000, l’A.N.A.S. – Ente nazionale per le
strade – ha indetto una gara a licitazione privata per l’appalto dei lavori “AQ
72/00-S.S. n° 80 del Gran Sasso d’Italia – Lavori di costruzione della variante
statale fra Teramo e Giulianova – Lotto 3° - tratto Villa Zaccheo – Mosciano
Stazione”, disciplinata dalle disposizioni di cui all’art. 21, comma 1, della
legge n. 109/94 e successive modificazioni ed integrazioni, da aggiudicarsi con
il criterio del prezzo più basso, determinato mediante offerta a prezzi unitari
che in complesso risultino inferiori all’importo posto a base d’appalto, pari a
L. 93.287.920.766=.
2. – La sentenza appellata ha annullato il provvedimento di esclusione
dell’offerta delle ricorrenti S.p.A. Cavalleri Ottavio e De Sanctis Costruzioni
partecipanti alla gara quali associande in A.T.I. ( offerta prima classificata
con il ribasso del 29,861870% ), adottato dall’Amministrazione in sede ed
all’ésito di verifica delle offerte risultate superiori alla soglia di anomalia.
Il T.A.R. ha ritenuto, in particolare, fondate le doglianze con cui si lamentava
la mancata considerazione dell’offerta nel suo insieme, nonché la erroneità di
due dei quattro rilievi formulati dall’Amministrazione in ordine alla congruità
dell’offerta, costituenti le ragioni stesse della esclusione.
Avverso detta sentenza insorgono tanto l’impresa risultata aggiudicataria della
gara in argomento, la Toto S.p.A., quanto, con appello incidentale incardinato
nell’originario appello della Toto, l’Amministrazione appaltante.
3. – L’impresa appellante principale sembra voler preliminarmente riproporre (
v. pag. 4 app. princ. ) la tardività dell’impugnazione originaria, già dedotta
in primo grado.
L’eccezione si rivela infondata, soffrendo della stessa genericità e carenza
probatoria già rilevata dal Giudice di prime cure, giacché, nell’eccepire “che
parte ricorrente in primo grado, censura atti adottati dalla Stazione Appaltante
in data anteriore al termine di sessanta giorni entro il quale, ope legis, essi
avrebbero dovuto essere impugnati” ( pagg. 4 – 5 app. ), l’appellante omette sia
di indicare gli atti cui si riferisce l’eccezione stessa, sia di indicare il
momento, nel quale le istanti originarie avrebbero avuto conoscenza degli atti
stessi, momento rispetto al quale, com’è noto, va verificata la tempestività
dell’impugnazione.
4. – Tanto con l’appello principale, quanto con i successivi motivi aggiunti, la
Toto S.p.A. ripropone, poi, l’eccezione di inammissibilità sollevata, in primo
grado, con riguardo ai limiti del sindacato giurisdizionale in tema di anomalia
dell’offerta nei pubblici appalti, contestando la stessa possibilità, per il
Giudice, di compiere quella che a suo dire rischia di risolversi, come appunto
sarebbe accaduto ad opera dell’impugnata sentenza, in una inammissibile
valutazione di mérito dell’offerta, riservata all’Amministrazione.
Tale questione viene posta anche dall’appellante incidentale A.N.A.S, che
afferma di non potersi esimere “dall’osservare che il giudice ha compiuto un
proprio autonomo apprezzamento circa il merito dell’offerta” (pag. 6 app. inc.).
Le censure sono infondate, per le ragioni di séguito illustrate.
La Sezione condivide l’orientamento, ormai consolidatosi, in base al quale il
giudizio sulla anomalia dell’offerta nelle gara di appalto di opere pubbliche
costituisce una tipica valutazione tecnico – discrezionale dell’Amministrazione
ed è sindacabile solo ove presenti palesi errori di fatto, aspetti di manifesta
irrazionalità, ovvero evidenti contraddizioni logiche ( v. Cons. St.: sez. V, 26
gennaio 2000, n. 345 e 31 ottobre 2000, n. 5886; sez. IV, 20 ottobre 1997, n.
1715 ).
Le valutazioni dell’Amministrazione costituiscono, secondo tale orientamento,
espressione di un potere di natura tecnico – discrezionale, di per sé
insindacabile in sede giurisdizionale, salva l’ipotesi in cui le valutazioni
stesse siano manifestamente illogiche o fondate su insufficiente motivazione:
pertanto, fermo restando che le determinazioni finali dell’Amministrazione
devono basarsi su una adeguata istruttoria e su una congrua motivazione (
affinché in sede giurisdizionale possa verificarsi se esse risultano affette da
eccesso di potere ), l’Amministrazione deve a tal fine prendere specificamente
in considerazione le giustificazioni rese dall’impresa la cui offerta sia
assoggettata alla verifica di anomalia e deve chiaramente esporre le ragioni per
cui le abbia poi considerate insoddisfacenti, convincendosi così che l’offerta (
apparentemente ) migliore o più conveniente non sia poi in realtà tale, in
quanto effettivamente anomala e non in grado di dare adeguato affidamento circa
il corretto adempimento del contratto da stipulare.
Nondimeno, deve ritenersi che il Giudice amministrativo non invada la sfera
riservata all’Amministrazione, che è e rimane di mérito, anche quando rilevi la
chiara incongruità della motivazione posta a base dell’apprezzamento
dell’anomalia ( cfr. Cons. St., IV, 5 luglio 1999, n. 1172 ), in quanto la
necessità di tutela effettiva degli interessi economici dei partecipanti alla
gara, in uno con l’esigenza di non creare pregiudiziali zone franche per
l’operato dei soggetti pubblici, impongono di estendere comunque il sindacato di
legittimità sull’attività amministrativa fino alla massima profondità
compatibile con i confini della funzione giurisdizionale disegnati dalla
Costituzione e dal nostro ordinamento sostanzial – processuale, senza
pregiudiziali limitazioni ( v. Cons. St., V, 5 marzo 2001, n. 1247 ).
Peraltro, quando, nella materia che ne occupa, si parla di “palese illogicità”
del percorso argomentativo svolto dall’Amministrazione, si esprime la duplice
esigenza che la parte ricorrente deduca con sufficiente chiarezza e specificità
il contenuto delle critiche rivolte all’atto amministrativo che escluda o
dichiari inammissibile l’offerta risultata anomala e che, ad un tempo,
l’erroneità del giudizio sull’anomalia ( operato applicando tecniche d’indagine
caratterizzate dalla presenza di svariati elementi di opinabilità ) possa essere
affermata con un ragionevole grado di certezza.
Da questo angolo visuale, erra l’appellante principale nel ritenere che “in tema
di valutazione dell’anomalia dell’offerta si verte … nell’ambito della vera e
propria discrezionalità amministrativa e non tecnica, onde il sindacato
giurisdizionale resta confinato nei limiti dell’ordinario accertamento
dell’eccesso di potere” ( pag. 28 app. ).
Se è vero, infatti, che il limite proprio della giurisdizione amministrativa,
correlato alla dimensione costituzionale della stessa funzione giurisdizionale
ed al suo corretto rapporto con i restanti pubblici poteri, sta nella
insindacabilità del mérito amministrativo, in tale prospettiva comunque la
discrezionalità tecnica non sfugge, aprioristicamente, al sindacato del Giudice
amministrativo, in quanto essa riguarda qualcosa di diverso dal c.d. mérito
amministrativo.
Essa identifica, infatti, le ipotesi in cui l’operato dell’Amministrazione, in
relazione a particolari materie, deve svolgersi secondo criterii, régole e
parametri tecnici o scientifici, direttamente od indirettamente richiamati dalla
norma giuridica, che disciplina il potere in concreto di volta in volta
esercitato.
In questi casi, il tasso più o meno elevato di opinabilità del giudizio tecnico
– scientifico e la circostanza che la relativa valutazione spetti, in prima
battuta, all’Amministrazione, non autorizza certo a ritenere che ci si trovi in
presenza di un insindacabile apprezzamento dell’interesse pubblico ( v. Cons. St.,
V, n. 1247/2001, cit. ).
Ne consegue che l’apprezzamento degli elementi di fatto del provvedimento che
venga portato all’esame del Giudice, siano essi semplici o complessi (da
rilevare attraverso valutazioni essenzialmente tecniche ), attiene sempre alla
legittimità del provvedimento stesso e, pertanto, non può in alcun modo essere
sottratto al Giudice amministrativo, fermo restando che al Giudice stesso non
spetta riesaminare le autonome valutazioni dell’interesse pubblico compiute
dall’Amministrazione sulla base, e quindi a valle, dei giudizii tecnici
formulati.
Le considerazioni che precedono consentono di individuare, in modo appropriato,
la delimitazione del sindacato giurisdizionale in materia di ammissione o di
esclusione delle offerte sottoposte a verifica di anomalia; determinazioni,
queste, che non presuppongono valutazioni direttamente riferite alla
comparazione con l’interesse pubblico, ma un apprezzamento orientato secondo
paradigmi di carattere tecnico – scientifico.
In questi términi, l’appellata pronuncia è da confermarsi sul punto, in quanto,
nei sensi di cui sopra, può ritenersi corretta l’affermazione del T.A.R.,
secondo cui “sembra inappropriata la pregiudiziale limitazione della cognizione
del giudice, atteso che nessun atto amministrativo – sia esso di alta
amministrazione o latamente discrezionale – può essere sottratto al controllo
giurisdizionale di legittimità, garantito ai cittadini dalla Costituzione” (
pag. 10 sent. ); atterrà, poi, all’esame dei singoli motivi di appello, con
riguardo alle diverse statuizioni della sentenza impugnata, la verifica della
corretta applicazione fatta di tali principii dalla sentenza medesima.
5. – La decisione impugnata viene poi censurata, tanto dall’Amministrazione
appellante incidentale, quanto dall’impresa aggiudicataria appellante
principale, laddove ha ritenuto condivisibile la doglianza con cui si lamentava
la mancata considerazione, da parte dell’Amministrazione, ai fini del giudizio
di anomalia, dell’offerta nel suo insieme, avendo l’Amministrazione stessa di
fatto parcellizzato la verifica dell’anomalia medesima.
Può prescindersi dall’esame dell’eccezione sul punto sollevata dalla difesa
dell’A.N.A.S. ( secondo cui il T.A.R. “omette di considerare che i ricorrenti
non ebbero a formulare nessuna censura di mancato esame dell’offerta nella sua
globalità” ), in quanto le censure d’appello in proposito formulate risultano
fondate.
Al riguardo, è opportuno premettere che il procedimento vòlto alla verifica
della congruità dell’offerta è preordinato a consentire all’Amministrazione di
chiedere, ottenere e poi valutare elementi di chiarimento in òrdine alle “voci
di prezzo più significative”.
Ciò esclude che, una volta che l’impresa “inquisita” sia stata posta in
condizione di estrinsecare compiutamente ( ed abbia effettivamente estrinsecato
) il suo diritto a fornire tutti gli elementi, ch’essa ritenga utili a
comprovare la serietà della sua offerta, il procedimento de quo, proprio perché
muove dal presupposto della significatività delle voci di prezzo dell’offerta
sottoposte a verifica, debba concludersi con un provvedimento, che, a dover
essere coerente con i presupposti che ne hanno determinato l’instaurazione ( con
una pronuncia, cioè, concernente la validità o non validità dell’offerta, alla
luce delle giustificazioni fornite ), debba in sovrappiù diffondersi
esplicitamente su una valutazione c.d. d’insieme dell’offerta. Ed in questo
senso deve ritenersi non necessaria una formalmente autonoma valutazione in
senso globale.
Invero, la qualificazione come “anomala” dell’offerta stessa non avviene certo
considerando i singoli fattori a sé stanti ed avulsi dal contesto nel quale sono
inseriti, ma solo, com’è noto, dopo un procedimento in contraddittorio, nel
quale le componenti dell’offerta sottoposte a verifica sono già limitate ai soli
dati “significativi”, sì che, una volta accertata l’incongruità di uno o più di
tali dati, alcuna ulteriore valutazione di “globalità” può ritenersi necessaria.
Insomma, con l’enucleazione delle voci di prezzo più significative, la
disarticolazione della “globalità” dell’offerta risulta solo apparente, in
quanto è da presumere che quelle voci, sulle quali vengono richiesti al
concorrente ulteriori elementi di giudizio, incidano sulla serietà ed
affidabilità dell’intera offerta.
Di tal guisa, non occorre, quando l’Amministrazione abbia accertato, con il
“giusto procedimento” disegnato dal legislatore e dalla giurisprudenza nazionale
e comunitaria, l’incongruità degli elementi giustificativi presentati, e di
conseguenza delle sottostanti voci di prezzo dell’offerta sottoposta a verifica,
che tale determinazione di incongruità, che pur necessita di una articolata
adeguata motivazione, sia poi suffragata da un ulteriore, separato, giudizio di
incongruità dell’offerta nella sua globalità; giudizio che, nella normalità dei
casi -per fondarsi sulla selezione e verifica di dati significativi, costituenti
cioè indici rivelatori di una presumibile serietà ed affidabilità dell’offerta-
si pone in un rapporto implicito di coerenza logica con atti pregressi della
gara e della verifica e, in particolare, pertiene alla idoneità e
significatività dello spettro di voci di prezzo prescelte, su cui si sia
incentrata la verifica stessa.
Sì che, allora, la giustificazione posta dall’Amministrazione a fondamento del
provvedimento conclusivo del procedimento di verifica dell’anomalia può essere
censurata o sindacata solo in relazione al processo di valutazione con essa
posto in essere in relazione a ciascun elemento “significativo” ( il che attiene
ai restanti motivi d’impugnazione proposti dinanzi al T.A.R. nella fattispecie
); oppure in relazione alla intrinseca “significatività” di ciascuno di quegli
stessi elementi e cioè alla idoneità di ognuno di essi a costituire indice
rivelatore della congruità dell’offerta ( aspetto che non risulta in alcun modo
censurato nel ricorso di primo grado).
In conclusione sul punto, gli appelli in esame si appalesano, sotto il profilo
appena esaminato, fondati, anche se, basandosi la sentenza impugnata su una
pluralità di statuizioni favorevoli alle originarie ricorrenti, ciascuna di per
se sola idonea ad inficiare la legittimità della pronuncia di anomalia,
l’accoglimento o la reiezione degli appelli medesimi dipenderà poi dall’ésito
dell’esame delle ulteriori censure di gravame che, queste sì, non attengono al
vaglio della coerenza del procedimento logico di verifica ma investono il merito
ed i contenuti concreti della verifica stessa dell’anomalia.
6. – Venendo ai motivi dell’appello principale della Toto e dell’appello
incidentale dell’A.N.A.S. concernenti i due rilievi, che, posti
dall’Amministrazione a base dell’esclusione dell’offerta Cavalleri – De Sanctis,
sono stati ritenuti erronei ed inattendibili dal T.A.R., occorre qui
preliminarmente ricordare che:
- sussiste l’obbligo, da parte dell’Amministrazione, di valutare gli elementi
giustificativi acquisiti in contraddittorio con l’impresa, la cui offerta sia
sottoposta a verifica;
- le giustificazioni stesse devono considerarsi vincolanti nei confronti della
Pubblica Amministrazione e non possono essere successivamente modificate od
integrate ( tanto meno in sede giudiziale );
- queste possono essere disattese solo mediante congrue argomentazioni, che ne
dimostrino l’inattendibilità o l’ininfluenza, in relazione diretta con la
richiesta di precisazioni in precedenza formulata e con le domande in essa
contenute.
Le decisioni in materia di motivazione del provvedimento finale dalla gara di
una offerta anormalmente bassa devono, dunque, puntualmente riportare le
giustificazioni ritenute inaccettabili e queste devono porsi in corrispondenza
biunivoca tanto con i rilievi formulati dall’Amministrazione in sede di apertura
della verifica in contraddittorio con l’Impresa, quanto con le ragioni della
esclusione.
6.1 - Orbene, quanto al primo dei rilievi posti illegittimamente, secondo il
T.A.R., a base della esclusione dell’offerta Cavalleri – De Sanctis, esso
consisteva nella contestazione formulata dall’Anas all’impresa, circa
l’utilizzazione dei costi del cemento 325 in luogo dei costi del cemento 425,
dall’impresa stessa indicato nell’analisi allegata agli atti di gara.
Essa rispondeva allegando la scheda tecnica di un additivo, per il cui utilizzo,
precisavano le giustificazioni rese, “è previsto, preferibilmente, l’impiego di
cemento Portland tipo 325. Pertanto l’indicazione 425 di cui all’analisi …
risulta essere un mero errore di battitura e quindi il costo indicato relativo
al cemento tipo 325 deve ritenersi corretto”.
L’Anas, in sede di determinazione finale, asseriva in proposito che “nella
procedura di gara in oggetto non è consentito l’abbattimento dei costi
prevedendo materiali diversi da quelli prescritti in progetto e nelle Norme
Tecniche”.
Ora, a fronte dei motivi di appello riguardanti il punto della sentenza che ha
rilevato l’incongruità di tali determinazioni dell’Amministrazione, valga qui
constatare che il motivo di esclusione addotto dall’Amministrazione sembra
presupporre il necessario utilizzo del cemento 325 nell’opera de qua, sulla base
delle prescrizioni del progetto e delle norme tecniche; ma, permanendo in
appello, nonostante i lodevoli sforzi argomentativi delle appellanti, la carenza
di qualsivoglia principio di prova in tal senso, già pertinentemente rilevata
dal T.A.R., le conclusioni di quel Giudice non possono in questa sede che essere
confermate.
6.2 – Si richiama, invece, all’onere della manodopera per il montaggio
dell’armatura di sostegno dell’impalcato il secondo dei rilievi in questione,
per il quale l’Anas rilevava preliminarmente, instaurando il contraddittorio con
l’Impresa sul punto in esame, che “l’impresa, per l’armatura di sostegno
dell’impalcato, utilizza il solo costo del nolo dell’attrezzatura in difformità
dall’offerta allegata”; l’A.T.I. odierna appellata rispondeva che “gli oneri del
varo sono indicati nell’analisi e, poiché nella stessa si è esposta la globalità
della mano d’opera occorrente per l’esecuzione dell’impalcato, si è provveduto a
redigere apposita relazione nella quale venivano ripartiti i costi per le varie
lavorazioni … tra cui la quota parte relativa alla posa in opera del guscio” e
l’Amministrazione concludeva che “l’analisi n° 92 risulta basata sull’impiego di
manodopera diretta, e non vengono documentate le disarticolazioni riportate
nell’analisi stessa”.
Orbene, anche quanto a questo rilievo, ritenuto dal T.A.R. illegittimamente
posto a base della disposta esclusione, devono confermarsi le conclusioni del
T.A.R. medesimo, avendo illegittimamente l’Amministrazione, nell’esame relativo,
prima rilevato l’assenza della indicazione dei costi di manodopera per
l’armatura di sostegno e poi, una volta che nelle giustificazioni l’impresa
faceva riferimento all’analisi relativa alla voce manodopera diretta, lamentato
la mancata dimostrazione delle disarticolazioni riportate nell’analisi stessa,
che invece risultano da una relazione, sulla quale l’Amministrazione non aveva
mosso alcuna contestazione preventiva; sì che, in conclusione sul punto, anche
per quest’aspetto le determinazioni dell’Amministrazione appaiono
illegittimamente rese e correttamente il T.A.R. ne ha statuito l’annullamento.
6.3 – Tanto l’appello principale quanto quello incidentale dell’A.N.A.S.,
laddove incentrati sulla pretesa erroneità della sentenza impugnata nella
valutazione dei citati rilievi posti a base della esclusione opposta in primo
grado, sono, pertanto, da respingere.
7. – Nonostante la reiezione, non inficiata dall’accoglimento della censura
sopra esaminata al punto 5., degli appelli rivolti avverso le parti della
sentenza favorevoli a Cavalleri – De Sanctis, va comunque preso in
considerazione l’appello incidentale dalle stesse proposto quanto alle parti
della sentenza ad esse sfavorevoli: e ciò tanto per ciò che riguarda gli
ulteriori due “rilievi” di esclusione ritenuti legittimi dal T.A.R. ( di cui
l’interesse ad una statuizione di illegittimità si presenta autonomo
dall’appello principale e dall’appello incidentale dell’A.N.A.S., in vista del
rinnovo della procedura di valutazione dell’anomalia conseguente
all’annullamento della precedente ), quanto per ciò che attiene alla domanda di
risarcimento danni, disattesa dal T.A.R., la quale presenta profili palesi
profili di autonomia rispetto agli altri punti, pur confermati, della sentenza.
7.1 – Il primo dei motivi di incongruità dell’offerta, tra quelli posti
dall’Amministrazione a base della dichiarazione di esclusione, ritenuti dal
T.A.R. immuni da vizii, attiene alla “fornitura e posa barriera metallica”, per
la quale, notava l’Amministrazione nella sua richiesta di chiarimenti,
“l’impresa utilizza i costi giustificati da una offerta commerciale di fornitura
e posa in opera omettendo di considerare l’onere della posa che giustifica con
altra offerta a costo inferiore”; questa rispondeva in mérito di aver “deciso di
utilizzare nella propria analisi, per quanto concerne la posa, quella redatta
dalla Società S.B.S., specializzata nella posa in opera … per quanto concerne
invece la fornitura è stata utilizzata l’offerta della dItta Produttrice
Officine S. Giorgio”; e l’Amministrazione concludeva, nel suo rilievo finale,
che “la giustificazione fornita dall’impresa sulla possibilità di separare
l’affidamento della fase di posa in opera delle barriere, dalla fornitura in
opera, affidandola a diversa ditta non è consentito”.
Le conclusioni dell’Amministrazione, e quelle coincidenti del T.A.R., appaiono
corrette.
Invero, se, fra gli elementi valutabili ai fini della valutazione di congruità
delle offerte a norma dell’art. 21-bis della legge n. 109/94, risultano, fra gli
altri, le condizioni particolarmente favorevoli dell’offerente, non poteva
comunque l’offerta de qua arbitrariamente scorporare, nell’àmbito di un unico
preventivo per fornitura e posa in opera ( allegato a giustificazione dei prezzi
offerti ), una voce ( quella della posa in opera ) per giustificarla poi con
diverso preventivo, riguardante la sola posa; e ciò perché, come ben nota la
resistente Toto nelle sue difese, “non è ammissibile utilizzare un’offerta solo
parzialmente, poiché in tal modo cadono i presupposti sui quali essa è
presentata dal fornitore, e quindi viene vanificata la prescrizione ANAS di
presentare offerte impegnative e vincolanti. Infatti, per la sua validità,
l’offerta va accettata e recepita nella sua globalità, perché il venditore può
disaggregare con diverse soluzioni il prezzo di vendita finale del prodotto e,
quindi, utilizzando parzialmente l’offerta verrebbe meno la volontà
dell’offerente” ( pag. 12 app. princ.).
7.2 – La doglianza dalle appellanti incidentali rivolta avverso l’ultimo dei
motivi di incongruità dell’offerta addotti dall’Amministrazione ( doglianza
reietta in primo grado) attiene all’inserimento “nella sottoanalisi relativa
all’impianto di dosaggio e betonaggio [ di ] un costo a nuovo derivante dalla
fusione di due diverse offerte commerciali” (così la contestazione iniziale
dell’Amministrazione).
Le imprese si giustificavano precisando che “non trattasi di fusione di diverse
offerte commerciali bensì l’aggiornamento, attraverso la propria rappresentante
della stessa offerta” e che “ad ogni buon conto, considerato che il valore a
nuovo dell’impianto viene adoperato esclusivamente per la determinazione dei
pezzi di ricambio, il valore dello sconto farebbe aumentare di sole £./ora 447 …
il valore del noleggio a caldo …”.
L’Amministrazione concludeva la sua valutazione ritenendo “ininfluente
l’autorizzazione allo sconto per l’acquisto dell’impianto di dosaggio e
betonaggio in quanto la sottoanalisi relativa all’impianto medesimo non
comprende l’onere dell’ammortamento”.
Anche su questo punto le conclusioni del T.A.R., sfavorevoli alle ppellanti,
paiono corrette.
Proprio la precisazione fornita dalle stesse in sede di giustificazioni ( “il
valore a nuovo dell’impianto viene adoperato esclusivamente per la
determinazione [ dei costi ] dei pezzi di ricambio …” ) consente, infatti, di
ritenere che l’Amministrazione non abbia, con la negativa determinazione
conclusiva relativa al punto in questione, fatto riferimento ad un elemento che
non aveva formato oggetto dell’originario “addebito”, ma abbia piuttosto
sviluppato logicamente l’addebito stesso, con riguardo ai nuovi elementi forniti
in proposito dalle stesse interessate.
7.3 – Alla stregua delle considerazioni di cui sopra, l’appello incidentale
proposto da Cavalleri – De Sanctis è dunque da rigettarsi nel suo petitum di
annullamento.
7.4 – E’, infine, da respingersi anche la domanda di risarcimento del danno, già
reietta in primo grado e dalle stesse riproposta con l’appello medesimo, in
quanto non solo permane in appello la sua assoluta genericità ed
indeterminatezza, sia in relazione al quantum, sia in relazione alle voci di
danno alla stessa ascrivibili, ma perché, seguentemente, allo stato non si
configura nella consistenza e nei contenuti quella situazione giuridica
soggettiva, a cui si ricollega il risarcimento del danno per fatto illecito, con
il ventaglio di moduli satisfattivi alternativi.
8. – In conclusione, l’appello principale della Toto s.p.a. e l’appello
incidentale dell’A.N.A.S. vanno respinti nei sensi di cui sopra, risultandone
confermata, con diversa motivazione, l’impugnata sentenza del T.A.R.
Il ricorso incidentale proposto da Cavalleri – De Sanctis va integralmente
respinto.
Le spese del presente grado possono essere compensate.
P.Q.M.
il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente
pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe:
- respinge, nei sensi di cui in motivazione, l’appello principale e l’appello
incidentale dell’A.N.A.S. e, per l’effetto, conferma, con diversa motivazione,
la sentenza impugnata;
- respinge l’appello incidentale proposto da Cavalleri – De Sanctis.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, addì 17 giugno 2003, dal Consiglio di Stato in sede
giurisdizionale – Sezione Quarta – riunito in Camera di consiglio con
l’intervento dei seguenti Magistrati:
Paolo Salvatore - Presidente
Livia Barberio Corsetti – Consigliere
Anna Leoni - Consigliere
Bruno Mollica - Consigliere
Salvatore Cacace - Consigliere, rel. est.
1) Il giudizio sulla anomalia dell’offerta nelle gara di appalto di opere pubbliche - valutazione tecnico - discrezionale dell’Amministrazione - sindacabilità - limiti - errori di fatto - manifesta irrazionalità - contraddizioni logiche - adeguata istruttoria - congrua motivazione - le giustificazioni rese dall’impresa - offerta assoggettata alla verifica di anomalia - la necessità di tutela effettiva degli interessi economici dei partecipanti alla gara - l’erroneità del giudizio sull’anomalia. Il giudizio sulla anomalia dell’offerta nelle gara di appalto di opere pubbliche costituisce una tipica valutazione tecnico - discrezionale dell’Amministrazione ed è sindacabile solo ove presenti palesi errori di fatto, aspetti di manifesta irrazionalità, ovvero evidenti contraddizioni logiche (v. Cons. St.: sez. V, 26 gennaio 2000, n. 345 e 31 ottobre 2000, n. 5886; sez. IV, 20 ottobre 1997, n. 1715). Le valutazioni dell’Amministrazione costituiscono, secondo tale orientamento, espressione di un potere di natura tecnico-discrezionale, di per sé insindacabile in sede giurisdizionale, salva l’ipotesi in cui le valutazioni stesse siano manifestamente illogiche o fondate su insufficiente motivazione: pertanto, fermo restando che le determinazioni finali dell’Amministrazione devono basarsi su una adeguata istruttoria e su una congrua motivazione ( affinché in sede giurisdizionale possa verificarsi se esse risultano affette da eccesso di potere ), l’Amministrazione deve a tal fine prendere specificamente in considerazione le giustificazioni rese dall’impresa la cui offerta sia assoggettata alla verifica di anomalia e deve chiaramente esporre le ragioni per cui le abbia poi considerate insoddisfacenti, convincendosi così che l’offerta ( apparentemente ) migliore o più conveniente non sia poi in realtà tale, in quanto effettivamente anomala e non in grado di dare adeguato affidamento circa il corretto adempimento del contratto da stipulare. Nondimeno, deve ritenersi che il Giudice amministrativo non invada la sfera riservata all’Amministrazione, che è e rimane di mérito, anche quando rilevi la chiara incongruità della motivazione posta a base dell’apprezzamento dell’anomalia (cfr. Cons. St., IV, 5 luglio 1999, n. 1172), in quanto la necessità di tutela effettiva degli interessi economici dei partecipanti alla gara, in uno con l’esigenza di non creare pregiudiziali zone franche per l’operato dei soggetti pubblici, impongono di estendere comunque il sindacato di legittimità sull’attività amministrativa fino alla massima profondità compatibile con i confini della funzione giurisdizionale disegnati dalla Costituzione e dal nostro ordinamento sostanziale – processuale, senza pregiudiziali limitazioni ( v. Cons. St., V, 5 marzo 2001, n. 1247 ). Peraltro, quando, nella materia che ne occupa, si parla di “palese illogicità” del percorso argomentativo svolto dall’Amministrazione, si esprime la duplice esigenza che la parte ricorrente deduca con sufficiente chiarezza e specificità il contenuto delle critiche rivolte all’atto amministrativo che escluda o dichiari inammissibile l’offerta risultata anomala e che, ad un tempo, l’erroneità del giudizio sull’anomalia ( operato applicando tecniche d’indagine caratterizzate dalla presenza di svariati elementi di opinabilità) possa essere affermata con un ragionevole grado di certezza. Consiglio di Stato, Sezione IV, 30/07/2003, sentenza n. 4409
2) Gara di appalto di opere pubbliche - l’enucleazione delle voci di prezzo più significative - la disarticolazione della “globalità” dell’offerta - il “giusto procedimento” - offerta sottoposta a verifica - rapporto implicito di coerenza logica con atti pregressi della gara e della verifica - procedimento di verifica dell’anomalia. Con l’enucleazione delle voci di prezzo più significative, la disarticolazione della “globalità” dell’offerta risulta solo apparente, in quanto è da presumere che quelle voci, sulle quali vengono richiesti al concorrente ulteriori elementi di giudizio, incidano sulla serietà ed affidabilità dell’intera offerta. Di tal guisa, non occorre, quando l’Amministrazione abbia accertato, con il “giusto procedimento” disegnato dal legislatore e dalla giurisprudenza nazionale e comunitaria, l’incongruità degli elementi giustificativi presentati, e di conseguenza delle sottostanti voci di prezzo dell’offerta sottoposta a verifica, che tale determinazione di incongruità, che pur necessita di una articolata adeguata motivazione, sia poi suffragata da un ulteriore, separato, giudizio di incongruità dell’offerta nella sua globalità; giudizio che, nella normalità dei casi -per fondarsi sulla selezione e verifica di dati significativi, costituenti cioè indici rivelatori di una presumibile serietà ed affidabilità dell’offerta- si pone in un rapporto implicito di coerenza logica con atti pregressi della gara e della verifica e, in particolare, pertiene alla idoneità e significatività dello spettro di voci di prezzo prescelte, su cui si sia incentrata la verifica stessa. Sì che, allora, la giustificazione posta dall’Amministrazione a fondamento del provvedimento conclusivo del procedimento di verifica dell’anomalia può essere censurata o sindacata solo in relazione al processo di valutazione con essa posto in essere in relazione a ciascun elemento “significativo” ( il che attiene ai restanti motivi d’impugnazione proposti dinanzi al T.A.R. nella fattispecie ); oppure in relazione alla intrinseca “significatività” di ciascuno di quegli stessi elementi e cioè alla idoneità di ognuno di essi a costituire indice rivelatore della congruità dell’offerta (aspetto che non risulta in alcun modo censurato nel ricorso di primo grado). Consiglio di Stato, Sezione IV, 30/07/2003, sentenza n. 4409
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