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Consiglio di Stato Sezione V, del 18 settembre 2003, sentenza n. 5321.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta ANNO 2002 ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso in appello n. 10093/2002, proposto da MAIO LETTERIO Q.LE C.GRUPPO R.T.P. COSTITUITO DA CATALIOTI VINCENZO, PAGNINI LEONARDO, TARZIA COSTANZA, CATALIOTI ANTONIO, GIORDANO ALDO rappresentato e difeso dagli avv.ti FABIO SAITTA e FRANCO GAETANO SCOCA con domicilio eletto in Roma Via dei Villini 4 presso l’avv.to ARTURO ANTONUCCI
contro
COMUNE DI TORINO rappresentato e difeso dall’avv. ANNA MARIA ARNONE e MASSIMO COLARIZI con domicilio eletto in Roma Via Panama, 12 presso MASSIMO COLARIZI
e nei confronti di
RTP - COSTITUITO DA ESI PRO S.R.L. ITECO SRL FANTOZZI MARIO MIGLIORE LAURA R.P.A. S.P.A. tutti non costituitosi;
per la riforma
della sentenza del TAR PIEMONTE - TORINO :SEZIONE I n.1857/2002 , resa tra le parti, concernente AGGIUDICAZIONE GARA AFFIDAMENTO SERVIZI TECNICI RISTRUTTURAZIONE STABILIMENTO;
Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del COMUNE DI TORINO;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Visto l’art.23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n.1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n.205;
Alla pubblica udienza del 06 Maggio 2003 , relatore il Consigliere Cons. Goffredo Zaccardi ed uditi, altresì, gli avvocati F. Saitta, F. G. Scoca e M. Colarizi;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

1)La decisione appellata ha respinto il ricorso proposto in primo grado dall’ing. Letterio Maio per l’annullamento del provvedimento n. 2445 del 20 settembre 2002 con cui il Direttore del Servizio Centrale Acquisti, Contratti e Appalti della città di Torino ha disposto l’annullamento in sede di autotutela dell’aggiudicazione provvisoria della licitazione privata 93/02 avente ad oggetto l’affidamento dell’incarico per la progettazione di servizi tecnici e professionali per la ristrutturazione dello stabilimento ex FIP di via Vignone 80.

Essenzialmente il primo giudice ha ritenuto che una sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art. 444 del c.p.p. con condanna dell’ing. Letterio Maio ad un anno e dieci mesi di reclusione per concussione continuata commessa quale componente del Comitato di gestione della USL 42 di Messina in relazione “ all’attività volta sia a garantire l’illecita aggiudicazione di commesse che ad assicurare la tempestività e la regolarità del pagamento delle fatture” integrasse gli estremi richiesti dall’art. 12 , lett. b) del D.Lvo 157/1995 per la esclusione dalle gare e, quindi, che si trattasse di una condanna incisiva della” moralità professionale “ del concorrente.

2)E’ utile chiarire che l’atto impugnato era stato adottato dal Comune di Torino dopo una esauriente istruttoria cui aveva partecipato con ampia e documentata memoria anche l’attuale appellante( cfr. doc. n. 8,9 e 10 della produzione in atti del 16 ottobre 2002) che aveva ritualmente ricevuto avviso dell’avvio del procedimento poi sfociato nell’adozione della determinazione dirigenziale n. 2445 /2002.

La motivazione della determinazione in parola si articola in più punti: a) si evidenzia in primo luogo la gravità del reato per il quale è comminata dall’art. 32 quater del c.p. la pena accessoria dell’incapacità a contrarre con la Pubblica Amministrazione; b) si puntualizza poi che il reato, pur non attinente all’esercizio delle sue funzioni di ingegnere ma a quelle di amministratore di un ente pubblico, è stato tuttavia compiuto nell’ambito di procedure di aggiudicazione di gare pubbliche e della liquidazione delle relative fatture; c) si osserva ancora che ne risulta inciso il rapporto fiduciario che deve istituirsi tra Pubblica Amministrazione ed esecutore del servizio in considerazione della durata del rapporto prevedibilmente lunga; d) si sottolinea la discrezionalità conferita alle Amministrazioni dall’art. 12 del D.Lvo 157/1995 in ordine alla valutazione dei reati incidenti sulla moralità professionale ponendo in risalto anche la analogia della fattispecie con quella relativa al settore dei lavori pubblici e disciplinata dall’art. 75 , comma primo , lett. c) del DPR 55471999; e) si rileva , infine, che l’ing. Letterio Maio ha dichiarato per due volte la insussistenza delle cause di esclusione previste dalla norma qui richiamata ( cfr, doc.4 e 7 della produzione in atti citata) e si pongono in evidenza le conseguenze di tali dichiarazioni non veritiere e , comunque , l’obbligo che incombeva sull’attuale appellante di fornire tutti gli elementi perché l’Amministrazione potesse valutare in modo compiuto l’incidenza o meno della condanna subita sulla sua moralità professionale .

3)Si può ora procedere all’esame nel merito dell’appello non senza aver preliminarmente disatteso le eccezioni di inammissibilità avanzate dal Comune di Torino nella memoria del 12 dicembre 2002 posto che : a) la delega conferita al difensore ( pur stringata nella sua formulazione” mi rappresenti e difenda “ il difensore nominato nella delega stessa ) contiene gli elementi essenziali perché individua l’appellante e la sua qualità di mandatario dell’associazione appellante sia pure con rinvio all’epigrafe dell’appello; b) non ha rilievo poi la circostanza che l’Associazione tra i professionisti indicati in epigrafe non sia stata costituita in carenza dell’aggiudicazione definitiva dell’appalto in questione in quanto l’ing. Letterio Maio agisce per tutelare la sua specifica posizione di mandatario designato dalla costituenda associazione , posizione che viene incisa gravemente dall’atto impugnato che lo pregiudica direttamente e non solo con riguardo alla gara di cui trattasi.

4)La decisione appellata merita , tuttavia ,di essere confermata.

Si deve osservare subito che una delle ragioni su cui poggia l’atto impugnato, la mancata indicazione del precedente penale nelle dichiarazioni rese all’Amministrazione, che ha un suo valore autonomo nel giustificare l’esclusione dalla gara dell’ing. Settario Maio e , quindi, la revoca dell’aggiudicazione disposta nei confronti dell’Associazione di professionisti di cui egli era mandatario, rimane indenne dalle censure avanzate con l’atto di appello dove in alcun modo si contesta che l’appellante abbia omesso di indicare la sentenza suindicata ( del resto le dichiarazioni sono chiare sul punto).

La completezza delle dichiarazioni era indispensabile perché l’Amministrazione Comunale potesse disporre di tutti gli elementi di valutazione necessari per verificare la sussistenza o meno di cause di esclusione nei suoi confronti.

Non può certo essere assecondato il tentativo, svolto con abilità ed insistenza da parte della difesa dell’appellante , di sostenere che non vi era alcun obbligo di dichiarare il precedente perché lo stesso riguardava condizioni personali dell’appellante e non la sua moralità professionale.

La questione interpretativa era, come dimostra il presente giudizio , tutt’altro che pacifica ed in un rapporto improntato reciprocamente alla buona fede ed all’affidamento ,principi ai quali le parti doverosamente devono ispirarsi anche nelle fasi precontrattuali ed a prescindere dalla lettura soggettiva ed “angolare” delle clausole di bando o delle disposizioni legislative , dovevano essere comunicati tutti gli elementi di informazione perché l’altra parte potesse determinarsi a contrattare in modo consapevole.

E’ evidente , infatti , che in una situazione di fatto come quella qui esaminata, era preciso dovere dell’ing. Letterio Maio portare a conoscenza del comune di Torino il precedente penale di cui trattasi anziché affidarsi ad una interpretazione, quantomeno opinabibile, della norma contenuta nell’art. 12 del D. Lvo 157/1995 ed omettere la dichiarazione per due volte dell’esistenza del precedente stesso ( cfr. la decisione n. 3183/2002 di questa Sezione ).

Sullo specifico punto non sono contenute censure nell’atto di appello e, pertanto, l’atto impugnato può sorreggersi anche solo su questa motivazione.

5)Si deve, però, osservare che anche la pronuncia relativa alla questione di fondo portata all’attenzione del Collegio la sentenza appellata può essere condivisa.

L’attività di amministratore di una USL non costituisce affatto una attività politica ma di amministrazione di risorse finanziarie pubbliche e di strutture ,personali ed organizzative , anch’esse pubbliche . L’attività svolta in tale contesto , sia per i risvolti positivi che per quelli negativi, costituisce parte integrante del bagaglio professionale di ciascun amministratore e non può essere cancellata nel valutare la sua affidabilità professionale solo perché, cessata l’attività di gestione dell’Ente pubblico, egli riprenda la sua attività ordinaria secondo la sua specifica specializzazione o professionalità di medico, ingegnere o avvocato.

In altri termini una volta esaurita l’attività di gestione la professionalità del singolo è costituita anche da questa sua esperienza e coerentemente la sua moralità professionale dovrà essere valutata anche con riguardo agli eventi che tale attività hanno caratterizzato.

Quando si deve valutare la affidabilità professionale o la moralità professionale di un soggetto non può prescindersi anche dalla considerazione della sua professionalità per come nel tempo si è manifestata.

E’, peraltro , corretto sostenere che ciò debba avvenire avendo riguardo al tipo di rapporto che con un determinato soggetto deve essere instaurato , alla gravità del reato in relazione alla tipologia del rapporto ed alle condizioni che in concreto inducono a ritenere che un vincolo contrattuale con quel soggetto non debba essere costituito.

Nel caso di specie tutti questi elementi concorrono positivamente: il reato per cui è intervenuta condanna ( richiesta ed accettata) è la concussione continuata compiuta nell’ambito di procedure di aggiudicazione e la vicenda amministrativa qui in esame riguarda l’aggiudicazione di un appalto di servizi, il reato di concussione è tra i più gravi in relazione alla prevista possibilità di instaurare un rapporto contrattuale con il condannato e , quindi, la valutazione discrezionale sulla necessità di escluderlo non può ,coerentemente con le premesse svolte, che essere condivisa.

L’ordinamento appresta gli opportuni strumenti perché tale esclusione non operi a tempo indeterminato nella ricorrenza di condizioni che non devono essere indagate in questa sede dal Collegio.

6) Le argomentazioni condotte con abilità nella memoria del 15 aprile 2003 per sostenere che la normazione comunitaria è orientata a definire il reato offensivo della moralità professionale con riguardo al solo ambito dei reati commessi nell’esercizio dell’attività imprenditoriale con la conseguenza che dovrebbe prevalere nell’interpretazione applicativa della norma nazionale di recepimento ( appunto il ricordato art.12 , primo comma , lett. b) del D.Lvo 157/1995) un indirizzo analogo, sono in parte inammissibili ed in parte infondate.

Da un lato , infatti , nonostante l’accurato impegno per far apparire le considerazioni svolte nella memoria in esame come una mera integrazione dei motivi di appello , per la parte in cui si sostiene la diretta applicabilità delle norme delle direttive comunitarie che sostengono la tesi difensiva dell’appellante si tratta di motivo nuovo non dedotto né in primo grado né nell’appello.

Da altra angolazione , mentre si richiamano le considerazioni svolte al punto 5) che precede per confutare la tesi della stretta inerenza alla attività imprenditoriale esercitata dei reati potenzialmente incisivi della moralità professionale dei concorrenti alle gare pubbliche, non appare convincente la tesi che per giustificare la tesi qui esposta giunge ad ammettere che una condanna per concussione aggravata per fatti commessi nell’ambito di procedure pubbliche di affidamento di forniture non dovrebbe incidere sulla moralità professionale del condannato se questi è l’amministratore o il funzionario che esercita indebite pressioni per ricevere denaro e che , invece, sarebbe incisiva di detta moralità la condanna se il fatto ( evidentemente di corruzione o altro di minore gravità) fosse invece riferibile al comportamento di un soggetto partecipante alla gara.

Non è chi non veda secondo logica , prima che per ragioni giuridiche che , quantomeno, i due fatti dovrebbero ricevere eguale trattamento e portare alla esclusione di entrambi i soggetti.

7) Per completezza in relazione alle singole censure svolte nell’appello è opportuno rassegnare le seguenti considerazioni: a) posto che nel caso di specie correttamente il Comune di Torino ha rilevato l’esistenza di una condanna incisiva della moralità professionale dell’appellante non hanno pregio le censure dirette ad evidenziare una differenza di regime con la disciplina vigente per i lavori pubblici dove può assumere rilievo anche l’affidabilità morale dei concorrenti :nel caso di specie non si verte in questa ipotesi; b) non hanno alcun valore , di fronte alla sentenza di condanna a richiesta versata in atti che costituisce l’unico elemento oggettivo di valutazione, le considerazioni circa la reale consistenza dei fatti addebitati all’ing. Letterio Maio;c) il valore dell’affidamento o la natura e l’oggetto dell’appalto non sono significativi: la norma dell’art. 12 del D. Lvo 157/1995 prende in considerazione alcune sentenze di condanna conferendo alle Amministrazioni aggiudicatici il potere discrezionale di valutarne le conseguenze in termini di affidabilità professionale del concorrente ( cfr. sul punto la decisione n.1145 del 1° marzo 2003 di questa Sezione) e riguarda tutti gli appalti di servizi soprasoglia;d) la gravità del reato per cui è intervenuta condanna non è stata valutata nel caso in esame in relazione alla tipologia astratta del reato ma invece in modo congruo e puntuale in relazione alla fattispecie concreta : in ordine cioè alla inopportunità dell’ affidamento dell’appalto ad un soggetto condannato per concussione per fatti attinenti ad una gara pubblica ;e) il lamentato contrasto con altri provvedimenti presi dal Comune di Torino nei confronti dell’appellante e di segno positivo non sussiste se si tiene conto che la sentenza di cui trattasi risale al 22 febbraio 2002 , che non è provato che i diversi funzionari dell’Amministrazione fossero a conoscenza del precedente penale di cui trattasi mentre rendevano le dichiarazioni esibite in giudizio e che l’Amministrazione comunale appellata ha, con memoria presentata per l’udienza di discussione ,indicato le ragioni di opportunità – a ben vedere non condivisibili- dell’affidamento di un incarico di collaborazione nella direzione di alcuni lavori all’ing. Letterio Maio.

E’ decisiva sul punto la considerazione che neanche alcuni comportamenti contraddittori del comune di Torino varrebbero a rendere illegittima la determinazione di esclusione oggetto del presente giudizio.

8)Alla stregua delle considerazioni che precedono l’appello va respinto con compensazione delle spese.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sul ricorso in appello di cui in epigrafe lo rigetta. Spese compensate:

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 06 Maggio 2003 con l’intervento dei Sigg.ri:
Pres. f./f. Cons. Raffaele Carboni
Cons. Goffredo Zaccardi Est.
Cons. Francesco D'Ottavi
Cons. Nicolina Pullano
Cons. Carlo Deodato

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE F.F. IL SEGRETARIO IL DIRIGENTE
F.to Goffredo Zaccardi F.to Raffaele Carboni F.to Antonietta Fancello F.to Antonio Natale

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 18 settembre 2003
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

M A S S I M E

Sentenza per esteso

1) Contratti della P.A. - soggetto condannato per concussione per fatti attinenti ad una gara pubblica - affidamento dell’appalto - esclusione - affidabilità professionale del concorrente - professionalità di medico, ingegnere o avvocato - sentenze di condanna - mancata dichiarazione - condanne penali ex art. 444 c.p.p. - funzionari dell’Amministrazione - ragioni di opportunità - legittimità - fattispecie. L’attività di amministratore di una USL non costituisce affatto una attività politica ma di amministrazione di risorse finanziarie pubbliche e di strutture ,personali ed organizzative, anch’esse pubbliche . L’attività svolta in tale contesto, sia per i risvolti positivi che per quelli negativi, costituisce parte integrante del bagaglio professionale di ciascun amministratore e non può essere cancellata nel valutare la sua affidabilità professionale solo perché, cessata l’attività di gestione dell’Ente pubblico, egli riprenda la sua attività ordinaria secondo la sua specifica specializzazione o professionalità di medico, ingegnere o avvocato. In altri termini una volta esaurita l’attività di gestione la professionalità del singolo è costituita anche da questa sua esperienza e coerentemente la sua moralità professionale dovrà essere valutata anche con riguardo agli eventi che tale attività hanno caratterizzato. Quando si deve valutare la affidabilità professionale o la moralità professionale di un soggetto non può prescindersi anche dalla considerazione della sua professionalità per come nel tempo si è manifestata. E’, peraltro , corretto sostenere che ciò debba avvenire avendo riguardo al tipo di rapporto che con un determinato soggetto deve essere instaurato , alla gravità del reato in relazione alla tipologia del rapporto ed alle condizioni che in concreto inducono a ritenere che un vincolo contrattuale con quel soggetto non debba essere costituito. Nel caso di specie tutti questi elementi concorrono positivamente: il reato per cui è intervenuta condanna ( richiesta ed accettata) è la concussione continuata compiuta nell’ambito di procedure di aggiudicazione e la vicenda amministrativa qui in esame riguarda l’aggiudicazione di un appalto di servizi, il reato di concussione è tra i più gravi in relazione alla prevista possibilità di instaurare un rapporto contrattuale con il condannato e , quindi, la valutazione discrezionale sulla necessità di escluderlo non può ,coerentemente con le premesse svolte, che essere condivisa. Consiglio di Stato Sezione V, del 18 settembre 2003, sentenza n. 5321

2) Contratti della P.A. - soggetto condannato per concussione per fatti attinenti ad una gara pubblica - appalti di servizi soprasoglia - affidamento dell’appalto - esclusione - affidabilità professionale del concorrente - sentenze di condanna - mancata dichiarazione - condanne penali ex art. 444 c.p.p. - funzionari dell’Amministrazione - ragioni di opportunità - legittimità - fattispecie. La norma dell’art. 12 del D. Lvo 157/1995 prende in considerazione alcune sentenze di condanna conferendo alle Amministrazioni aggiudicatici il potere discrezionale di valutarne le conseguenze in termini di affidabilità professionale del concorrente ( cfr. sul punto la decisione n.1145 del 1° marzo 2003 di questa Sezione) e riguarda tutti gli appalti di servizi soprasoglia; la gravità del reato per cui è intervenuta condanna non è stata valutata nel caso in esame in relazione alla tipologia astratta del reato ma invece in modo congruo e puntuale in relazione alla fattispecie concreta: in ordine cioè alla inopportunità dell’ affidamento dell’appalto ad un soggetto condannato per concussione per fatti attinenti ad una gara pubblica; il lamentato contrasto con altri provvedimenti presi dal Comune di Torino nei confronti dell’appellante e di segno positivo non sussiste se si tiene conto che la sentenza di cui trattasi risale al 22 febbraio 2002, che non è provato che i diversi funzionari dell’Amministrazione fossero a conoscenza del precedente penale di cui trattasi mentre rendevano le dichiarazioni esibite in giudizio e che l’Amministrazione comunale appellata ha, con memoria presentata per l’udienza di discussione, indicato le ragioni di opportunità – a ben vedere non condivisibili- dell’affidamento di un incarico di collaborazione nella direzione di alcuni lavori al ricorrente. Consiglio di Stato Sezione V, del 18 settembre 2003, sentenza n. 5321

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