Legislazione Giurisprudenza Vedi altre: Sentenze per esteso
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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione ANNO 2002, ha
pronunciato la seguente
decisione
Sul ricorso in appello n. 10687/2002 del 20/12/2002, proposto dalla ADR
ENGINEERING S.P.A. IN P. E CAPOGRUPPO A.T.I COMPOSTA DA: RPA S.P.A. - TEAM
PROMOTION S.R.L. - STUDIO ARCH. BEVIVINO COSTA - GEOL. TONINO CARACCIOLO - GEOL.
LUIGI CARBONE - ARCH. SANDRA CASSONE - ARCH. COSINO R. ZANGARI - ING. SALVATORE
GABRIELE - ARCH. MICHELE SEMINARA - ING. REGINALDO CONDO, rappresentata e difesa
dagli Avv.ti CESARE LORIA e MATTEO MAZZONE con domicilio eletto in Roma VIA G.
ANTONELLI 45 presso MATTEO MAZZONE;
contro
- ING. NATALE ANTONIO FERLITO IN ASS. CON STEC/ABBEY HOLFORD rappresentato e
difeso dall’Avv. ANTONINO BATTIATI con domicilio eletto in Roma VIA MADONNA DEL
RIPOSO, 13 presso ANTONINO BATTIATI;
- ING. NATALE ANTONIO FERLITO IN ASS. CON STI S.R.L. rappresentato e difeso
dall’Avv. ANTONINO BATTIATI con domicilio eletto in Roma VIA MADONNA DEL RIPOSO,
13 presso ANTONINO BATTIATI;
- FEDELE SANTO rappresentato e difeso dall’Avv. ANTONINO BATTIATI con domicilio
eletto in Roma VIA MADONNA DEL RIPOSO, 13 presso ANTONINO BATTIATI;
- POLIFRONI BRUNO rappresentato e difeso dall’Avv. ANTONINO BATTIATI con
domicilio eletto in Roma VIA MADONNA DEL RIPOSO, 13 presso ANTONINO BATTIATI;
e nei confronti di
COMUNE DI S. GIORGIO MORGETO rappresentato e difeso dagli Avv.ti ARTURO MARCHESE
e FRANCESCO DEMARZO con domicilio eletto in Roma VIA GREGORIO VII N.500 presso
VINCENZO CAVALLARO;
per la riforma
della sentenza del TAR CALABRIA - REGGIO CALABRIA n.1783/2002, resa tra le
parti, concernente GARA PER LA REALIZZAZIONE LAVORI DI CONSOLIDAMENTO CENTRO
ABITATO;
Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ING. NATALE ANTONIO FERLITO IN
ASS. CON STEC/ABBEY HOLFORD - ING. NATALE ANTONIO FERLITO IN ASS. CON STI S.R.L.
- COMUNE DI S. GIORGIO MORGETO - FEDELE SANTO - POLIFRONI BRUNO;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 27 Maggio 2003, relatore il Consigliere Carlo Deodato
ed udito, altresì, l’avvocato Antonino Battiati;
FATTO
Con la sentenza appellata il T.A.R. della Calabria, in accoglimento del ricorso
proposto dall’Ing. Ferlito Natale Antonio, in proprio e quale componente di un
raggruppamento temporaneo con altri professionisti, annullava l’affidamento all’A.D.R.
Engineering S.p.A. (d’ora innanzi ADR) dell’incarico di progettazione dei lavori
di consolidamento del centro abitato e di bonifica idraulica dei torrenti del
Comune di San Giorgio Morgeto, ritenendolo viziato dall’invalida composizione
della commissione valutatrice con la presenza, quale presidente, del medesimo
dirigente del Comune già nominato responsabile del procedimento di gara.
Avverso tale decisione proponeva rituale appello l’ADR, criticando la
correttezza del convincimento dell’incompatibilità tra le funzioni di
responsabile del procedimento e quelle di presidente della commissione
giudicatrice e concludendo per la riforma della sentenza impugnata.
Si costituiva il Comune di San Giorgio Morgeto, ribadendo la correttezza del
proprio operato, aderendo all’appello dell’ADR ed invocandone l’accoglimento.
Resisteva, inoltre, l’Ing. Ferlito, difendendo il giudizio di illegittimità
pronunciato dal T.A.R., contestando la fondatezza delle censure dedotte a
sostegno dell’appello e concludendo per la sua reiezione.
Con ordinanza n.134/02, resa nella camera di consiglio del 14 gennaio 2003,
veniva accordata la tutela cautelare invocata dall’appellante.
Alla pubblica udienza del 27 maggio 2003 il ricorso veniva trattenuto in
decisione.
DIRITTO
1.- Le parti controvertono sulla legittimità della procedura di affidamento
dell’incarico di progettazione dei lavori di consolidamento del centro abitato e
di bonifica idraulica dei torrenti del Comune di San Giorgio Morgeto, sotto il
peculiare profilo della validità della composizione della commissione con la
partecipazione, come presidente, del medesimo dirigente del Comune già nominato
responsabile del procedimento di gara.
Ritenendo fondata ed assorbente la censura relativa all’incompatibilità delle
funzioni di presidente della commissione con quelle di responsabile del
procedimento, il T.A.R. adìto ha, in particolare, giudicato l’intera procedura
selettiva viziata dall’illegittima composizione dell’organo di valutazione,
provvedendo coerentemente ad annullare il provvedimento conclusivo di
affidamento dell’incarico all’ADR.
La società appellante critica la correttezza di tale giudizio, invocando, a
sostegno del ricorso, l’applicazione del disposto di cui all’art.107 del decreto
legislativo 18 agosto 2000, n.267 e negando, di contro, l’applicabilità alla
fattispecie controversa dell’art.21 comma 5 legge 12 febbraio 1994, n.109, e
conclude per l’annullamento della decisione, con l’adesione del Comune di San
Giorgio Morgeto.
L’Ing. Ferlito difende, invece, la correttezza del giudizio di illegittimità
pronunciato dal T.A.R., ribadisce la sussistenza del vizio riscontrato in prima
istanza e conclude per la reiezione dell’appello.
2.- La questione principalmente controversa, riassumibile nel problema della
cumulabilità in capo alla stessa persona fisica delle funzioni di responsabile
del procedimento e di componente della commissione di valutazione in una
procedura di affidamento di un appalto, è stata già esaminata e definita da
questa Sezione (ancorchè con riferimento all’art.6 comma 2 della legge 15 maggio
1997, n.127, che aveva novellato l’art.51 comma 3 legge 8 giugno 1990, n.142,
poi abrogato dall’art.274 d. lgs. 18 agosto 2000, n.267) nel senso della
legittimità del contestuale espletamento da parte del medesimo dirigente degli
incarichi sopra indicati (e, in generale, di tutte le funzioni connesse alla
responsabilità delle procedure d’appalto, ivi comprese quelle relative alla
presidenza delle commissioni valutatrici).
Tale orientamento della Sezione (cfr. C.S., Sez. V, 12 aprile 2001, n.2293, 6
maggio 2002, n.2408 e 26 settembre 2002, n.4938) ormai univoco e consolidato, va
senz’altro condiviso e confermato in quanto correttamente formatosi in esito ad
un’analisi compiuta e coerente del sistema normativo di riferimento e della
ratio della contestuale attribuzione ai dirigenti degli enti locali della
presidenza delle commissioni di gara e della responsabilità delle procedure
d’appalto (adesso confermata dall’art.107 del decreto legislativo 18 agosto
2000, n.267, che ha sostituito l’analoga disposizione contenuta nella legge n.142/90).
3.- L’identità della presente fattispecie con quelle scrutinate dai precedenti
citati ed il segnalato carattere uniforme del relativo orientamento esimono il
Collegio da una disamina diffusa dei problemi sottesi alla questione principale
e degli argomenti addotti a sostegno della tesi contraria a quella preferita
dalla Sezione e consentono di ribadire sinteticamente le ragioni assunte a
fondamento del convincimento qui confermato.
E’ sufficiente, allora, rilevare che l’assegnazione al dirigente della
responsabilità piena del procedimento di gara (desumibile da una lettura
testuale e sistematica della disposizione che valorizzi la contestuale
assegnazione allo stesso, senza la fissazione di ulteriori vincoli, anche della
presidenza delle commissioni di gara) esige, per la completa attuazione
dell’intestazione di tutti i compiti connessi alla procedura ad un medesimo
soggetto e per la realizzazione dell’evidente finalità di assicurare economicità
ed efficienza dell’azione amministrativa, che nel novero delle competenze
assommabili in capo al dirigente responsabile siano comprese tutte le funzioni
amministrative direttamente riferibili alla direzione della gara ed alla
verifica del suo corretto svolgimento.
L’esclusione di taluno dei compiti considerati dalla sfera di attribuzioni del
dirigente responsabile, oltre a non essere imposta dalla disposizione menzionata
(che impegna, semmai, all’assegnazione di tutte le funzioni rilevanti della
procedura al medesimo dirigente), vanificherebbe, peraltro, gli interessi
chiaramente sottesi alla disposizione menzionata, frammentando le competenze
direttive connesse al procedimento di gara tra più soggetti ed impedendo, così,
la gestione unitaria ed uniforme dello stesso.
4.- Così accertato che il cumulo delle funzioni di presidente della commissione
valutatrice e di responsabile del procedimento risulta conforme alla specifica
disciplina della responsabilità della dirigenza negli enti locali (per come
interpretata dal consolidato orientamento di cui si è dato conto), e, comunque,
non vietata dalla stessa, occorre esaminare sinteticamente gli opposti argomenti
sostenuti dall’appellato Ferlito (e riscontrati come fondati in prima istanza)
4.1- In senso contrario ai principi sopra enunciati, si sostiene, innanzitutto,
che la cumulabilità delle funzioni considerate in capo ad una stessa persona
contrasta con i principi di imparzialità e di buon andamento, sanciti dall’art.97
della Costituzione, che presiedono all’azione amministrativa ed impedisce la
necessaria distinzione tra controllato e controllore che, parimenti, assicura la
regolarità del confronto concorrenziale.
L’assunto è infondato.
A prescindere dal rilievo che la censura appena illustrata risulta
inammissibilmente diretta contro una disposizione di legge (più che contro la
sua vincolata esegesi), l’assegnazione allo stesso dirigente della
responsabilità unitaria del complesso procedimento di gara, che si articola
nelle diverse fasi della sua indizione, della ricezione delle offerte, della
loro valutazione da parte dell’apposita commissione, dell’approvazione dei
relativi lavori e dell’affidamento dell’appalto, lungi dal configgere con i
richiamati principi costituzionali, si rivela, infatti, coerente con il libero
(ed insindacabile da questo giudice) disegno politico del legislatore
(agevolmente ravvisabile nella produzione normativa degli ultimi dieci anni in
materia) di riservare ai dirigenti compiti manageriali caratterizzati dalla
diretta responsabilità in merito al raggiungimento degli obiettivi dell’Ente,
alla correttezza ed efficienza dell’azione amministrativa e al conseguimento dei
risultati di gestione e di escludere l’organo di indirizzo politico da ogni
ipotesi di responsabilità in ordine alla legittimità dell’esercizio di compiti
di amministrazione attiva (come già rilevato da C.S., Sez. V, 6 maggio 2002, n.2408,
nel giudicare manifestamente infondata la questione di costituzionalità dell’art.51
comma 3 della legge n.142/90 per presunto contrasto con l’art.97 Cost.).
Né merita condivisione l’ulteriore argomento dell’indebita sovrapposizione delle
funzioni di controllato e controllore: l’approvazione degli atti di gara e, in
particolare, dell’operato della Commissione non può essere, infatti,
tecnicamente ascritta alla nozione di controllo, che esige l’espressa
attribuzione normativa, nella specie inconfigurabile, ad un organo terzo di
compiti di verifica della legittimità di provvedimenti od attività, ma si
risolve nella diversa funzione di (ultima) revisione, interna al procedimento,
della correttezza del suo svolgimento ed implica l’esercizio di una potestà
funzionalmente connessa alla responsabilità unitaria del procedimento di gara,
sicchè la sua attribuzione allo stesso dirigente che ne ha assunto la gestione
fin dal principio non pregiudica in alcun modo la regolarità della procedura e
l’utilità dell’approvazione dei suoi esiti (garantita, anzi, proprio dalle nuove
forme di responsabilità dirigenziale).
4.2- Con ulteriore ordine di considerazioni si assume, inoltre, l’applicabilità
alla fattispecie controversa dell’ipotesi di incompatibilità sancita dall’art.21
comma 5 della legge n.109/94, nella parte in cui, a proposito della composizione
della commissione, stabilisce che “i commissari non debbono aver svolto né
possono svolgere alcuna altra funzione od incarico tecnico od amministrativo
relativamente ai lavori oggetto della procedura, e non possono far parte di
organismi che abbiano funzioni di vigilanza o di controllo rispetto ai lavori
medesimi”.
La tesi è infondata, non tanto perché la disposizione invocata dall’originario
ricorrente concerne la diversa materia degli appalti di opere pubbliche, quanto
per l’inconfigurabilità nel caso di specie della peculiare ipotesi di
incompatibilità ivi prevista.
Erra, infatti, l’Ing. Ferlito, e con lui il Tribunale calabrese, nel leggere la
disposizione citata come riferita allo svolgimento da parte dei commissari di
altre funzioni amministrative nel medesimo procedimento di gara (ricavandone
un’ipotesi di incompatibilità tutta interna alla procedura), dovendosi,
piuttosto, intendere il palese riferimento ai “lavori oggetto della procedura”
come relativo all’opera pubblica da appaltare.
La norma in esame mira, in particolare, ad impedire la partecipazione alla
commissione di soggetti che abbiano, a qualunque titolo, concorso alla
progettazione dell’opera e a vietare che i commissari assumano compiti tecnici
di esecuzione e di direzione dei lavori, al precipuo fine di evitare che
dall’interesse privato connesso alla redazione del progetto od alla direzione
dei lavori derivi un (altrimenti probabile) pregiudizio all’imparzialità ed alla
correttezza delle valutazioni (tecnico-discrezionali, vertendosi in tema di
appalto concorso con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa)
rimesse dalla legge alla commissione.
Così descritte la ratio e la sfera applicativa della disposizione impropriamente
invocata dall’Ing. Ferlito, risulta agevole negarne ogni possibilità di
attuazione nella procedura controversa, non essendo neanche astrattamente
configurabile nell’affidamento di un incarico di progettazione l’ipotesi di
incompatibilità considerata (che presuppone l’appalto dei lavori e non della
loro elaborazione progettuale) né risultando la stessa applicabile in via
analogica (per il difetto dei caratteri essenziali di tale procedimento
ermeneutico) al caso ontologicamente diverso (e per nulla analogo) del
contestuale espletamento da parte del commissario di altre funzioni
amministrative nella procedura di gara.
5.- Così esclusa la sussistenza del vizio riscontrato dai primi giudici, si deve
rilevare che il generico ed indistinto richiamo (contenuto a pag.9 della memoria
di costituzione dell’Ing. Ferlito) alla censura assorbita dalla decisione
appellata, non vale, siccome privo di qualsiasi specifica indicazione del motivo
che si vuole sottoporre all’esame del Collegio, ad introdurre ritualmente nel
giudizio d’appello la relativa questione.
L’onere di riproposizione dei motivi rimasti assorbiti dalla decisione impugnata
esige, invero, per il suo rituale assolvimento, che la parte appellata indichi
specificamente le censure che intende siano devolute alla cognizione del giudice
di secondo grado, all’evidente fine di consentire a quest’ultimo una compiuta
conoscenza delle relative questioni ed alle controparti di contraddire
consapevolmente sulle stesse.
Ne consegue che un indeterminato rinvio alle censure assorbite ed agli atti di
primo grado che le contengono, senza alcuna ulteriore precisazione del loro
contenuto, si rivela inidoneo ad introdurre nel thema decidendum del giudizio
d’appello i motivi in tal modo dedotti.
6.- Alle suesposte considerazioni conseguono, in definitiva, l’accoglimento del
ricorso e, in riforma della decisione appellata, la reiezione del ricorso
proposto in primo grado dall’Ing. Ferlito.
7.- Sussistono, tuttavia, giusti motivi per disporre la compensazione per intero
tra tutte le parti delle spese di entrambi i gradi di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie il
ricorso indicato in epigrafe e, in riforma della decisione appellata, respinge
il ricorso in primo grado; dichiara compensate le spese di entrambi i gradi di
giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 27 Maggio 2003 con
l’intervento dei Sigg.ri:
Pres. Emidio Frascione
Cons. Francesco D'Ottavi
Cons. Claudio Marchitiello
Cons. Aniello Cerreto
Cons. Carlo Deodato Est.
L'ESTENSORE
IL PRESIDENTE
IL SEGRETARIO
IL DIRIGENTE
F.to Carlo Deodato
F.to Emidio Frascione
F.to Antonietta Fancello
F.to Antonio Natale
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 18 settembre 2003
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
1) Competenze assommabili in capo al dirigente responsabile - assegnazione al dirigente della responsabilità piena del procedimento di gara - finalità di assicurare economicità ed efficienza dell’azione amministrativa - la gestione unitaria ed uniforme - direzione della gara ed alla verifica del suo corretto svolgimento - esclusione di compiti dalla sfera di attribuzioni del dirigente responsabile - illegittimità. L’assegnazione al dirigente della responsabilità piena del procedimento di gara (desumibile da una lettura testuale e sistematica della disposizione che valorizzi la contestuale assegnazione allo stesso, senza la fissazione di ulteriori vincoli, anche della presidenza delle commissioni di gara) esige, per la completa attuazione dell’intestazione di tutti i compiti connessi alla procedura ad un medesimo soggetto e per la realizzazione dell’evidente finalità di assicurare economicità ed efficienza dell’azione amministrativa, che nel novero delle competenze assommabili in capo al dirigente responsabile siano comprese tutte le funzioni amministrative direttamente riferibili alla direzione della gara ed alla verifica del suo corretto svolgimento. L’esclusione di taluno dei compiti considerati dalla sfera di attribuzioni del dirigente responsabile, oltre a non essere imposta dalla disposizione menzionata (che impegna, semmai, all’assegnazione di tutte le funzioni rilevanti della procedura al medesimo dirigente), vanificherebbe, peraltro, gli interessi chiaramente sottesi alla disposizione menzionata, frammentando le competenze direttive connesse al procedimento di gara tra più soggetti ed impedendo, così, la gestione unitaria ed uniforme dello stesso. Consiglio di Stato Sezione V, del 18 settembre 2003, sentenza n. 5322
2) L’assegnazione allo stesso dirigente della responsabilità unitaria del complesso procedimento di gara non pregiudica in alcun modo la regolarità della procedura - ricezione delle offerte - valutazione da parte della commissione - affidamento dell’appalto - principi costituzionali - riserva dei compiti manageriali ai dirigenti - responsabilità - obiettivi dell’Ente - correttezza ed efficienza dell’azione amministrativa e al conseguimento dei risultati di gestione - sovrapposizione delle funzioni di controllato e controllore - atti di gara. Risulta inammissibilmente diretta contro una disposizione di legge (più che contro la sua vincolata esegesi), l’assegnazione allo stesso dirigente della responsabilità unitaria del complesso procedimento di gara, che si articola nelle diverse fasi della sua indizione, della ricezione delle offerte, della loro valutazione da parte dell’apposita commissione, dell’approvazione dei relativi lavori e dell’affidamento dell’appalto, lungi dal configgere con i richiamati principi costituzionali, si rivela, infatti, coerente con il libero (ed insindacabile da questo giudice) disegno politico del legislatore (agevolmente ravvisabile nella produzione normativa degli ultimi dieci anni in materia) di riservare ai dirigenti compiti manageriali caratterizzati dalla diretta responsabilità in merito al raggiungimento degli obiettivi dell’Ente, alla correttezza ed efficienza dell’azione amministrativa e al conseguimento dei risultati di gestione e di escludere l’organo di indirizzo politico da ogni ipotesi di responsabilità in ordine alla legittimità dell’esercizio di compiti di amministrazione attiva (come già rilevato da C.S., Sez. V, 6 maggio 2002, n.2408, nel giudicare manifestamente infondata la questione di costituzionalità dell’art.51 comma 3 della legge n.142/90 per presunto contrasto con l’art.97 Cost.). Né merita condivisione l’ulteriore argomento dell’indebita sovrapposizione delle funzioni di controllato e controllore: l’approvazione degli atti di gara e, in particolare, dell’operato della Commissione non può essere, infatti, tecnicamente ascritta alla nozione di controllo, che esige l’espressa attribuzione normativa, nella specie inconfigurabile, ad un organo terzo di compiti di verifica della legittimità di provvedimenti od attività, ma si risolve nella diversa funzione di (ultima) revisione, interna al procedimento, della correttezza del suo svolgimento ed implica l’esercizio di una potestà funzionalmente connessa alla responsabilità unitaria del procedimento di gara, sicchè la sua attribuzione allo stesso dirigente che ne ha assunto la gestione fin dal principio non pregiudica in alcun modo la regolarità della procedura e l’utilità dell’approvazione dei suoi esiti (garantita, anzi, proprio dalle nuove forme di responsabilità dirigenziale). Consiglio di Stato Sezione V, del 18 settembre 2003, sentenza n. 5322
3) Divieto ai commissari di assumere compiti tecnici di esecuzione e di direzione dei lavori - concorso alla progettazione dell’opera - ipotesi di incompatibilità - interesse privato - pregiudizio all’imparzialità ed alla correttezza delle valutazioni tecnico-discrezionali - appalto concorso con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. La norma sancita dall’art.21 comma 5 della legge n.109/94 mira, in particolare, ad impedire la partecipazione alla commissione di soggetti che abbiano, a qualunque titolo, concorso alla progettazione dell’opera e a vietare che i commissari assumano compiti tecnici di esecuzione e di direzione dei lavori, al precipuo fine di evitare che dall’interesse privato connesso alla redazione del progetto od alla direzione dei lavori derivi un (altrimenti probabile) pregiudizio all’imparzialità ed alla correttezza delle valutazioni (tecnico-discrezionali, vertendosi in tema di appalto concorso con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa) rimesse dalla legge alla commissione. Consiglio di Stato Sezione V, del 18 settembre 2003, sentenza n. 5322
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