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Consiglio di Stato - Sezione V - 29 settembre 2003, Sentenza n. 5509.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta ANNO 2000 ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso n. 7492/2000 R.G. proposto dal Commissario Delegato per l’Emergenza nel Settore dello Smaltimento dei Rifiuti Solidi Urbani nella Regione Calabria, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Raffaele Mirigliani, ed elettivamente domiciliato presso il suo studio, in Roma, Via della Frezza n. 59;
CONTRO
- Società Calabrese S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avv. Silvia Gulisano e Mario Sanino, ed elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo, in Roma, Viale Parioli n. 180;
e nei confronti di
- Farid Municipal Vehicles LTD, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Giancarlo Rocchi, ed elettivamente domiciliata presso il suo studio, in Roma, Via Gregoriana n. 5;
PER L'ANNULLAMENTO
della sentenza resa dal T.A.R. per la Calabria, sede di Catanzaro, sezione Seconda, n. 704/2000, pubblicata in data 15.6.2000.
Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Società Calabrese S.P.A;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Farid Municipal Vehicles LTD;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Nominato relatore il Consigliere Michele Corradino;
Uditi alla pubblica udienza del 20.6.2003 gli avv.to Pallottino, per delega dell’avv. Mirigliani e Colagrande, per delega dell’avv. Sanino;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

F A T T O

Con sentenza n. 704 del 15 giugno 2000 il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, sezione seconda di Catanzaro, ha accolto il ricorso proposto dalla Società Calabrese s.p.a. avverso l’aggiudicazione definitiva al Raggruppamento temporaneo d’imprese 1) Farid Municipal Vehicles LTD; 2) Farid Industrie s.p.a.; 3) Fratelli Mazzocchia s.r.l. Officine Meccaniche; 4) Rossi Oleodinamica da parte del Commissario Delegato per l’Emergenza nel settore dello smaltimento dei rifiuti solidi urbani nella Regione Calabria dell’appalto pubblico per la fornitura delle attrezzature occorrenti all’attuazione del “Piano generale della raccolta differenziata dei rifiuti solidi urbani ed assimilabili nella Regione Calabria”.

Ciò in quanto la ATI ha prodotto una unica domanda di partecipazione regolarmente sottoscritta solo dalla capogruppo Farid Municipal Vehicles LTD, e non anche dalle altre imprese componenti, contrariamente a quanto espressamente stabilito dal bando di gara che richiedeva che le domande di partecipazione dovessero essere redatte e sottoscritte dalle singole imprese e poi presentate dalla capogruppo.

Avverso la predetta decisione proponeva rituale appello l’Ufficio del Commissario Delegato per l’Emergenza nel Settore dello Smaltimento dei Rifiuti Solidi Urbani nella Regione Calabria, assumendo l’erroneità della sentenza.

Si è costituita, per resistere all’appello, Società Calabrese S.P.A..

Si è costituita, altresì, la Farid Municipal Vehicles LTD.

Con memoria depositata in vista dell'udienza le parti hanno insistito nelle proprie conclusioni.

Alla pubblica udienza del 20.6.2003 la causa è stata chiamata e trattenuta per la decisione, come da verbale.

D I R I T T O

1. Preliminarmente vanno affrontatate le eccezioni di irricevibilità ed inammissibilità del ricorso di primo grado proposte dall’appellante e dalla controinteressata.

Vanno disattese, anzitutto, le questioni di irricevibilità relative alla tardività del ricorso.

L’appellante rileva, anzitutto, che l’atto conclusivo del procedimento, dal quale computare i termini per l’impugnativa, sarebbe da considerare la delibera di aggiudicazione provvisoria del 13.7.99 adottata dal responsabile unico del procedimento, o, al limite, la determinazione commissariale di approvazione di quest’ultima n. 270 del 19.7.99.

Sul punto, invece, va osservato che è indubbio che l’atto finale del procedimento è la delibera di aggiudicazione definitiva del responsabile unico del procedimento n. 156 del 27.10.99, notificata alla Calabrese s.p.a. in data 3 novembre 1999, termine dal quale occorre computare il tempo per l’impugnativa. Il Collegio ritiene di aderire alla consolidata giurisprudenza di questo Consiglio che si è espressa ripetutamente nel senso dell’inesistenza di un onere di immediata impugnativa rispetto all’aggiudicazione provvisoria, rilevando che “l’aggiudicazione provvisoria, in quanto atto preparatorio e non conclusivo del procedimento, non obbliga all’immediata impugnazione; questa può essere differita al momento in cui si ricorre contro l’aggiudicazione definitiva. Il termine per ricorrere contro l’aggiudicazione di un pubblico contratto, pertanto, decorre dalla piena conoscenza di quella definitiva, con la possibilità di far valere nel relativo giudizio anche i vizi propri di quella provvisoria” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 24 maggio 2002, n. 2863; così anche Cons. Stato, sez. IV, 16 novembre 2000, n. 6128).

Del pari da rigettare è l’altro profilo di irricevibilità del ricorso, inerente l’applicazione alla fattispecie dell’art. 19 del Decreto legge n. 67 del 25 marzo 1997, convertito nella legge 23 maggio 1997 n. 135, che dimezza i termini previsti in via ordinaria per impugnare le aggiudicazioni in materia di appalti di opere pubbliche o di pubblica utilità. Tale disciplina, infatti, essendo derogatoria di principi generali, non si applica al di là del tenore letterale della disposizione, che non prevede l’applicazione a controversie, come quella in esame, concernenti contratti di forniture di beni e servizi.

Risulta, infine, priva di pregio anche la censura di inammissibilità del ricorso con la quale si afferma che i motivi di censura attengono a determinazioni della commissione di gara, in data 29.4.99 e 3.6.99, che non sono state autonomamente impugnate. In proposito vale osservare che gli atti endoprocedimentali vengono ritenuti dalla giurisprudenza non impugnabili autonomamente ma attraverso l’atto finale del procedimento, che è già stato individuato nella determina del responsabile unico del procedimento n. 156 del 27.10 2000.

Nel merito l’appello è infondato.

Infatti, come pure affermato dal T.A.R. con la sentenza impugnata, in sede di gara pubblica l’amministrazione è tenuta ad applicare i criteri individuati nel bando di gara, atteso che questo costituisce, unitamente alla lettera di invito, la lex specialis della stessa, in quanto tale destinata a prevalere sul contenuto di indizione della gara stessa, non potendo essere disapplicata, né modificata nel corso del procedimento neppure in caso di illegittimità, salvo il potere di autoannullamento.

Il bando di gara, nel caso in esame, prevedeva espressamente, ed in modo preciso, che in caso di riunione di imprese le domande di partecipazione dovessero essere redatte e sottoscritte dalle singole imprese e poi presentate dalla capogruppo. Invece, come risulta dagli atti, la ATI con impresa capogruppo Farid Municipal Vehicles LTD ha prodotto una unica domanda di partecipazione regolarmente sottoscritta solo dalla stessa capogruppo, senza che sia stata prodotta la documentazione da parte delle imprese mandanti. Tale circostanza costituisce senza dubbio una violazione del bando di gara, e induce a ritenere la carenza dei requisiti minimi di ammissione in capo alle imprese costituenti l’ATI, così come specificati nello stesso bando.

Né, in proposito, può darsi rilievo, contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante, alla nota dell’amministrazione del 3.6.99, prot. N. 3764, con cui si stabilisce che la documentazione relativa alla costituzione del raggruppamento di imprese che partecipa alla gara per l’aggiudicazione dell’appalto pubblico può essere legittimamente presentata anche in un momento successivo. Infatti, tale possibilità di integrazione ex post è ammissibile solo in assenza di apposita prescrizione del bando di gara o della lettera di invito, mentre nella fattispecie oggetto del presente giudizio l’amministrazione ha definito in modo puntuale ed analitico le formalità e le modalità di partecipazione alla gara e di formulazione delle offerte.

Va, del pari, ritenuta irrilevante l’ulteriore considerazione del ricorrente in base alla quale l’impresa capogruppo ha dichiarato di essere in grado di documentare i requisiti minimi di ammissione in capo a sé stessa, e quindi avrebbe potuto partecipare alla gara come impresa singola. Deve ritenersi, infatti, che la modificazione soggettiva di una ATI intervenuta successivamente alla fase di prequalificazione debba ritenersi illegittima per contrasto con il principio della contestualità e simultaneità della valutazione delle imprese partecipanti alla gara.

In base alle superiori considerazioni, ed assorbito quant’altro, il ricorso in appello va rigettato.

Sussistono, comunque, giusti motivi per compensare le spese tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione V) rigetta l’appello in epigrafe.
Compensa le spese di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, palazzo Spada, sede del Consiglio di Stato, nella camera di consiglio del 20.6.2003, con l'intervento dei sigg.ri
Alfonso Quaranta Presidente,
Corrado Allegretta Consigliere,
Paolo Buonvino Consigliere,
Francesco D’Ottavi Consigliere,
Michele Corradino Consigliere estensore.

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE IL SEGRETARIO IL DIRIGENTE
f.to Michele Corradino f.to Alfonso Quaranta f.to Francesco Cutrupi f.to Antonio Natale

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 29 settembre 2003
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

M A S S I M E

Sentenza per esteso

1) Appalti - aggiudicazione provvisoria - atto preparatorio e non conclusivo del procedimento - inesistenza di un onere di immediata impugnativa - aggiudicazione definitiva - immediata impugnazione - necessità - rilievo anche dei vizi propri della aggiudicazione provvisoria - legittimità. Il Collegio ritiene di aderire alla consolidata giurisprudenza di questo Consiglio che si è espressa ripetutamente nel senso dell’inesistenza di un onere di immediata impugnativa rispetto all’aggiudicazione provvisoria, rilevando che “l’aggiudicazione provvisoria, in quanto atto preparatorio e non conclusivo del procedimento, non obbliga all’immediata impugnazione; questa può essere differita al momento in cui si ricorre contro l’aggiudicazione definitiva. Il termine per ricorrere contro l’aggiudicazione di un pubblico contratto, pertanto, decorre dalla piena conoscenza di quella definitiva, con la possibilità di far valere nel relativo giudizio anche i vizi propri di quella provvisoria” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 24 maggio 2002, n. 2863; così anche Cons. Stato, sez. IV, 16 novembre 2000, n. 6128). Consiglio di Stato - Sezione V - 29 settembre 2003, Sentenza n. 5509

2) Appalti - l’aggiudicazione dell’appalto pubblico - i criteri individuati nel bando di gara - lettera di invito - la lex specialis - il potere di autoannullamento - riunione di imprese le domande di partecipazione - le domande di partecipazione redatte e sottoscritte dalle singole imprese e poi presentate dalla capogruppo - imprese mandanti - la carenza dei requisiti minimi di ammissione - possibilità di integrazione ex post - casi e limiti - formulazione delle offerte - principio della contestualità e simultaneità della valutazione delle imprese partecipanti alla gara. In sede di gara pubblica l’amministrazione è tenuta ad applicare i criteri individuati nel bando di gara, atteso che questo costituisce, unitamente alla lettera di invito, la lex specialis della stessa, in quanto tale destinata a prevalere sul contenuto di indizione della gara stessa, non potendo essere disapplicata, né modificata nel corso del procedimento neppure in caso di illegittimità, salvo il potere di autoannullamento. (In specie, il bando di gara, prevedeva espressamente, ed in modo preciso, che in caso di riunione di imprese le domande di partecipazione dovessero essere redatte e sottoscritte dalle singole imprese e poi presentate dalla capogruppo. Invece, come risulta dagli atti, la ATI con impresa capogruppo Farid Municipal Vehicles LTD ha prodotto una unica domanda di partecipazione regolarmente sottoscritta solo dalla stessa capogruppo, senza che sia stata prodotta la documentazione da parte delle imprese mandanti. Tale circostanza costituisce senza dubbio una violazione del bando di gara, e induce a ritenere la carenza dei requisiti minimi di ammissione in capo alle imprese costituenti l’ATI, così come specificati nello stesso bando. Né, in proposito, può darsi rilievo, contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante, alla nota dell’amministrazione del 3.6.99, prot. N. 3764, con cui si stabilisce che la documentazione relativa alla costituzione del raggruppamento di imprese che partecipa alla gara per l’aggiudicazione dell’appalto pubblico può essere legittimamente presentata anche in un momento successivo. Infatti, tale possibilità di integrazione ex post è ammissibile solo in assenza di apposita prescrizione del bando di gara o della lettera di invito, mentre nella fattispecie oggetto del presente giudizio l’amministrazione ha definito in modo puntuale ed analitico le formalità e le modalità di partecipazione alla gara e di formulazione delle offerte. Va, del pari, ritenuta irrilevante l’ulteriore considerazione del ricorrente in base alla quale l’impresa capogruppo ha dichiarato di essere in grado di documentare i requisiti minimi di ammissione in capo a sé stessa, e quindi avrebbe potuto partecipare alla gara come impresa singola. Deve ritenersi, infatti, che la modificazione soggettiva di una ATI intervenuta successivamente alla fase di prequalificazione debba ritenersi illegittima per contrasto con il principio della contestualità e simultaneità della valutazione delle imprese partecipanti alla gara. Consiglio di Stato - Sezione V - 29 settembre 2003, Sentenza n. 5509

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