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TAR Campania - Napoli, Sez. I - Sentenza 20 maggio 2003 n. 5868

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Pres. Coraggio, Est. De Felice - Società Schindler (Avv.to Como) c. Metranonapoli s.p.a (Avv. Soprano) e Società Paravia Elevators s.r.l. (n.c.).

Omissis

per l'annullamento
di tutti gli atti relativi alla trattativa privata con la quale la Metronapoli spa ha affidato alla Paravia Elevators Service s.r.l. la manutenzione ordinaria preventiva, periodica e correttiva, nonché straordinaria, degli impianti di sollevamento scale e tappeti mobili ed ascensori presenti nella stazione Dante della linea 1 della Metropolitana di Napoli, in precedenza installati dalla ricorrente, nonché della nota del 22.5.2002 con la quale la Metronapoli spa ha manifestato l'intenzione di affidare la manutenzione dei suddetti impianti della stazione ad altra ditta.
(omissis)

F A T T O

La ricorrente premette in fatto di essersi aggiudicata la progettazione, costruzione e istallazione degli impianti di 13 sale mobili e 5 ascensori della stazione ferroviaria metropolitana di piazza Dante di Napoli effettuando la manutenzione ed il preesercizio dei suddetti impianti fino al 27.5.2002 unitamente alla società CEFIS.
Con nota del 29.4.2002 la Metronapoli spa dichiarava di essere disponibile ad affidare alla ricorrente Schindler spa la manutenzione degli impianti, precisando che la risposta sarebbe stata presa in considerazione soltanto entro il termine di dieci giorni.
Tempestivamente, con missiva in data 7.5.2002, la ricorrente manifestava volontà positiva, ma, ciò nonostante, in data 22.6.2002, la Metronapoli spa comunicava che al termine del periodo di preesercizio contrattuale con scadenza 22 maggio 2002, la manutenzione sarebbe stata affidata ad altra impresa.
Nel presente giudizio in sostanza si contesta l'illegittimo affidamento a trattativa privata, senza alcuna giustificazione.
La ricorrente, impugnando gli atti indicati in epigrafe, con i quali si affida a trattativa privata la manutenzione degli impianti alla società controinteressata, che peraltro non produce scale mobili ma solo ascensori, deduce i vizi di violazione di legge e di eccesso di potere sotto vari profili.
In primo luogo si contesta che sussistessero i presupposti di legge per ricorrere alla trattativa privata, ammessa soltanto in casi eccezionali previsti dall'art. 7 del D.Lgs.157/1995. In ogni caso si contesta la mancanza di motivazione e giustificazione per ricorrere alla trattativa privata.
La Metronapoli spa si è costituita con memoria con la quale eccepisce che essa, quale soggetto con veste societaria di tipo privatistico, non è tenuta a rispettare le procedure ad evidenza pubblica. Si sostiene, inoltre, che anche nella veste di impresa pubblica, in quanto partecipata da soggetti pubblici, per gli appalti del tipo in questione, di importo complessivo (euro 30.000,00) inferiore al tetto comunitariamente previsto, non sussisterebbe l'obbligo di ricorrere alle procedure ad evidenza pubblica.
Con ordinanza n. 4049 del 2002 questa sezione respingeva la richiesta cautelare, con esito riformato in grado di appello, sempre limitatamente alla fase cautelare, dal Consiglio di Stato, con ordinanza n. 256/2003 del 21 gennaio 2003.

DIRITTO

Il ricorso è fondato.
Va infatti ribadito il principio che i soggetti formalmente privati, in quanto società di capitali, ma sostanzialmente a rilevanza pubblicistica, perché il capitale è in maggioranza in possesso di enti pubblici, come nella specie, sono tenuti a rispettate le regole della concorrenza, anche in caso di appalti di servizi al di sotto della soglia comunitaria.

Non sono degne di considerazione positiva le eccezioni di merito formulate al riguardo dalla Metronapoli spa, che è società partecipata dal comune di Napoli al 51%, dalle Ferrovie dello Stato spa al 30%, e dall'Azienda napoletana Mobilità al 19%.

E' noto che l'ordinamento comunitario ha reso necessaria nell'ambito dei diritti interni una rivisitazione del concetto di pubblica amministrazione.

Nell'ordinamento italiano tradizionale, il concetto di Pubblica Amministrazione, non solo statale, ma pubblica, veniva definito da una serie di parametri, tra i quali assumeva particolare rilievo il solo dato formale, cioè il fatto che l'ente avesse una organizzazione e una struttura di carattere pubblicistico. Il diritto comunitario ha imposto una revisione della nozione di pubblica amministrazione, con particolare riferimento al settore degli appalti, imponendo alle autorità che indìcano gare, di seguire determinate regole e di rispettare le regole della concorrenza, al fine di consentire la partecipazione degli imprenditori interessati.

L'utilizzo di un concetto formale di pubblica amministrazione consentirebbe ai soggetti pubblici la comoda elusione di dette regole attraverso la creazione di soggetti formalmente privati, ma posti sotto il controllo pubblico perché di mano pubblica, semmai maggioritaria, , al fine del perseguimento di fini pubblici, ma il tutto senza vincoli di sorta.

Da tali considerazioni nasce l'attenzione tutta comunitaria alla necessità di "snidare" la pubblicità reale che può nascondersi dietro il dato formale, ai fini di tutela della concorrenza, e trova il suo humus la categoria degli organismi di diritto pubblico, come tali tenuti a seguire le regole comunitarie in tema di appalti ( per la definizione v. in tal senso le direttive 89/440, 93/97, L.109/94 art. 2 come modificato).

La introduzione di tale nozione nell'ordinamento nazionale porta a ritenere compatibile la nozione di pubblica amministrazione con la veste societaria (come statuito dal Consiglio di Stato nei casi per esempio di FF.SS. spa, Poste Italiane spa, Agecontrol spa, società miste di servizi pubblici locali), e, soprattutto, allarga la nozione di pubblica amministrazione e di atti amministrativi, o, se si preferisce, dilata il perimetro dei soggetti formalmente privati, ma tenuti a seguire le regole dell'amministrazione.

Dopo l'art. 6 L.205/2000, valevole sia dal punto di vista processuale che sostanziale, deve ritenersi che il legislatore abbia affidato all'adito giudice amministrativo in via esclusiva la cognizione delle controversie relative anche agli appalti indetti da soggetti privati equiparati a enti pubblici, con ciò intendendo che tali soggetti sono considerati come pubbliche amministrazione in senso pieno, e i relativi atti devono rispettare le regole dell'agere amministrativo.

La necessità del rispetto delle regole di evidenza pubblica, per i soggetti tenuti ad applicare la normativa nazionale e comunitaria nella scelta dell'altro contraente, è da intendersi regola generale, che vale anche per gli appalti pubblici sotto soglia, come confermato sia dalla corte di giustizia della Unione Europea, secondo la quale anche gli appalti pubblici di scarso valore, seppure non espressamente ricompresi nell'ambito di applicazione delle procedure particolari e rigorose delle direttive, non sono esclusi dall'ambito di applicazione del diritto comunitario (in tal senso ordinanza 3 dicembre 2001, in C-59/00, punto 19), che dal Consiglio di Stato, che riconoscendo la giurisdizione del giudice amministrativo alle controversie pertinenti a gare ad evidenza pubblica (ex artt. 33 D.Lgs.80/1998 e 6 L.205/2000) alle società aventi i caratteri sostanziali dell'organismo di diritto pubblico (C. Stato, VI, 2.3.2001, n. 1206, relativa a Poste Italiane spa), ha ritenuto la giurisdizione anche per gare di importo inferiore alla soglia comunitaria, in quanto, a prescindere dalla diretta applicazione della normativa comunitaria sugli appalti di servizi, vanno comunque rispettati i principi di non discriminazione, parità di trattamento, trasparenza.

Ne deriva pertanto che anche per gli appalti sottosoglia, e più in generale per i contratti stipulati da soggetti pubblici in settori non regolamentati sul versante europeo, il diritto comunitario considera il ricorso alla scelta diretta (che nell'ordinamento nazionale tradizionalmente corrisponde come noto alla trattativa privata), in deroga ai principi di trasparenza e concorrenza, quale evenienza eccezionale, giustificabile solo in presenza di specifiche ragioni tecniche ed economiche, necessitanti di adeguata motivazione, che rendano impossibile in termini di razionalità l'individuazione di un soggetto diverso da quello prescelto, ovvero che evidenzino la non rilevanza di un'operazione sul piano della concorrenza del mercato unico europeo (in tal senso da ultimo la circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri, Dipartimento per le politiche comunitarie n. 8756 del 6 giugno 2002).

Pertanto, va accolta la domanda di annullamento degli atti a mezzo dei quali la intimata Metronapoli spa ha scelto il suo contraente a mezzo di trattativa privata, così come va accolta conseguenzialmente la domanda risarcitoria proposta espressamente nel ricorso introduttivo.

Infatti, nel caso in esame si impone la evidenza della sussistenza dei presupposti costitutivi della fattispecie di responsabilità della p.a. che sono comuni nella sostanza a tutte le posizioni giurisprudenziali sin qui espresse, sintetizzabili nella evidente illegittimità degli atti (quale colpa grave dell'amministratore professionista analogamente al principio dell'art. 2236 c.c.) espressiva di un evidente comportamento negligente, generatore di un danno ingiusto, perché lesivo della legittima pretesa, in sé fondata, della impresa ricorrente a partecipare all'ipotetica gara che avrebbe dovuto tenersi per la stipula del contratto di appalto del servizio oggetto di lite.

Nella specie, essendo il decorso del contratto in questione limitato fino al 30 aprile 2003, e pur essendo stata accolta la domanda cautelare in secondo grado il 21 gennaio 2003, deve ritenersi che non sussistano i presupposti di corrispondenza o comunque di non contrarietà (nel senso della non eccessiva onerosità di cui all'art. 2058 c.c.) all'interesse pubblico per la concessione della tutela ripristinatoria reale e del soddisfacimento della pretesa che consisterebbe, trattandosi di contestazione sul metodo di scelta dell'altro contraente prescelto, nel rifacimento e riedizione della gara con altro metodo di selezione.

Essendo al ricorrente ormai preclusa la partecipazione ad una gara, quale è quella che in ipotesi avrebbe dovuto tenere ab initio la stazione appaltante, sicché non è possibile dimostrare ormai ex post né la certezza della vittoria, né la certezza della non vittoria, la situazione soggettiva tutelabile e risarcibile, è solo la chance, cioè l'astratta possibilità di un esito favorevole.

A prescindere dalla distinzione relativa alla tutela in forma specifica della chance, e cioè se essa si possa concretare nella indizione di pubblica gara, a seguito di illegittimo affidamento di appalto mediante trattativa privata (così ha ritenuto C. Stato, VI, 18.12.2001, n.553), oppure si tratti piuttosto di tutela in forma specifica di una situazione solo strumentale (al fine di partecipare alla legittima gara), come sembra preferibile ritenere, è certo che nella specie il c.d. danno da perdita di chance possa avvenire solo per equivalente, essendo l'accoglimento della domanda di annullamento inidoneo a ricomprendere la conseguenza necessitata del rifacimento della gara, poiché non interviene in tempo utile rispetto al decorso della durata del contratto.

Pertanto, la domanda di risarcimento per equivalente, per c.d. perdita di chance, deve avere come base di calcolo l'importo complessivo del contratto come dalla stazione appaltante dedotto, e non contestato né contraddetto negli atti di causa, che corrisponde a 30.000,00 (trentamila euro).

Occorre procedere alla definizione del criterio da fornire alla Metronapoli spa per la quantificazione del danno risarcibile.

In ordine al quantum del danno risarcibile, quando una gara non c'è mai stata, come nel caso di illegittimo affidamento a trattativa privata, il quantum del risarcimento per equivalente va determinato ipotizzando in via di medie e presunzioni quale sarebbe stato il numero di partecipanti alla gara, se gara vi fosse stata (sulla base dei dati relativi a gare simili indette dal medesimo ente), e dividendo l'utile d'impresa (quantificato in via forfetaria in misura pari al 10% del prezzo base dell'appalto, e quindi 3.000 euro) per il numero di partecipanti: il quoziente costituisce la misura del danno risarcibile.

La Metronapoli spa, ai sensi dell'art. 35 comma 2 D.Lgs.80/98 dovrà proporre alla ricorrente, entro il termine di 30 (trenta) giorni dalla comunicazione in via amministrativa o notificazione a cura di parte, se anteriore, il pagamento di una somma stabilita in base al criterio sopra indicato, entro il successivo termine congruo di 30 (trenta) giorni, a titolo di risarcimento del danno per perdita della chance.

Se le parti non dovessero giungere ad un accordo, si provvederà in sede di ottemperanza, ai sensi dell'art. 27, primo comma, n. 4 del testo unico di cui al R.D. 26 giugno 1924 n. 1054, alla determinazione della somma dovuta.

Le considerazioni che precedono impongono l'accoglimento del ricorso nei sensi di cui in motivazione.

La condanna al pagamento delle spese di giudizio segue la soccombenza; esse sono liquidate nell'importo in dispositivo fissato.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania - Sezione I, accoglie il ricorso in epigrafe, sia con riguardo alla domanda di annullamento che con riguardo alla domanda di risarcimento del danno per perdita della chance. Condanna al pagamento delle spese di giudizio, che liquida in complessivi euro quattromila, comprensivi di spese, diritti ed onorari.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli, nella camera di consiglio del 16 aprile 2003
Depositata in segreteria il 20 maggio 2003.

M A S S I M E

Sentenza per esteso

1) L’ordinamento comunitario nell'ambito dei diritti interni - nuovo concetto di pubblica amministrazione - tutela della concorrenza - regole comunitarie in tema di appalti. E' noto che l'ordinamento comunitario ha reso necessaria nell'ambito dei diritti interni una rivisitazione del concetto di pubblica amministrazione. Nell'ordinamento italiano tradizionale, il concetto di Pubblica Amministrazione, non solo statale, ma pubblica, veniva definito da una serie di parametri, tra i quali assumeva particolare rilievo il solo dato formale, cioè il fatto che l'ente avesse una organizzazione e una struttura di carattere pubblicistico. Il diritto comunitario ha imposto una revisione della nozione di pubblica amministrazione, con particolare riferimento al settore degli appalti, imponendo alle autorità che indìcano gare, di seguire determinate regole e di rispettare le regole della concorrenza, al fine di consentire la partecipazione degli imprenditori interessati. L'utilizzo di un concetto formale di pubblica amministrazione consentirebbe ai soggetti pubblici la comoda elusione di dette regole attraverso la creazione di soggetti formalmente privati, ma posti sotto il controllo pubblico perché di mano pubblica, semmai maggioritaria, , al fine del perseguimento di fini pubblici, ma il tutto senza vincoli di sorta. Da tali considerazioni nasce l'attenzione tutta comunitaria alla necessità di "snidare" la pubblicità reale che può nascondersi dietro il dato formale, ai fini di tutela della concorrenza, e trova il suo humus la categoria degli organismi di diritto pubblico, come tali tenuti a seguire le regole comunitarie in tema di appalti ( per la definizione v. in tal senso le direttive 89/440, 93/97, L.109/94 art. 2 come modificato). TAR Campania - Napoli, Sez. I - Sentenza 20 maggio 2003 n. 5868

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