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 Massime della sentenza

  

 

CONSIGLIO DI STATO Sezione VI, dell'8 marzo 2004 sentenza n. 1080

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO


Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la seguente


DECISIONE


sul ricorso in appello proposto da COOPSETTE srl in persona del legale rappresentante pro tempore rappresentata e difesa dagli avv.ti prof. Giorgio Cugurra e Giovanni Pellegrino ed elettivamente domiciliata presso quest’ultimo in Roma alla via Giustiniani n. 18;
contro
- MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE in persona del Ministro pro tempore
- AUTORITÀ PORTUALE DI MARINA DI CARRARA in persona del presidente pro tempore rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato e domiciliati per legge in Roma alla via dei Portoghesi n. 12;
e nei confronti di
C.G.X. COSTRUZIONI GENERALI XODO srl, in persona del legale rappresentante pro tempore non costituita;
per l'annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana - n. 853 del 2003;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’appellato;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla camera di consiglio del 13 gennaio 2004 relatore il Consigliere Giancarlo Montedoro.
Uditi, altresì, l’avv. dello Stato Volpe e l’avv. Pellegrino;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:


FATTO


Con il ricorso in appello indicato in epigrafe la Coopsette srl ha impugnato la sentenza del Tar della Toscana di rigetto del ricorso dell’appellante avverso gli atti della gara, indetta dall’Autorità Portuale di Marina di Carrara, per l’affidamento dei lavori di ampliamento del piazzale portuale denominato “Città di Massa”.


Il ricorso originario ed i motivi aggiunti erano volti a contestare la legittimità degli atti di gara, relativamente al giudizio di non anomalia dell’offerta presentata dalla ATI CGX-SET.


In particolare, dopo il ricorso originario presentato al buio lamentando difetto di motivazione, i primi motivi aggiunti presentati nel corso del giudizio di primo grado censuravano l’operato dell’amministrazione per eccesso di potere sotto svariati profili e violazione della lettera d’invito e del capitolato, in quanto l’Autorità aveva omesso di rilevare l’evidente disomogeneità dei prezzi unitari offerti dall’ATI , recanti per alcune voci ribassi superiori al 60%, e, senza addurre una specifica motivazione aveva giudicato congrui anche i prezzi unitari recanti un eccezionale ribasso, ed, in ultimo, per le gravi carenze nelle analisi giustificative prodotte dall’ATI aggiudicataria, nelle quali mancavano in particolare le giustificazioni dei costi per numerose voci di offerta.


L’Autorità avviava un procedimento di autotutela, poiché aveva appreso che due offerte della ditta Scaviter presentate dall’ATI aggiudicataria, quali documenti di giustificazione erano invalide, poiché una era stata dichiarata nulla e senza alcun effetto dalla mandataria XODO con nota 23/3/2001, mentre l’altra era stata disconosciuta dalla stessa ditta Scaviter.


L’atto con il quale si era concluso negativamente il procedimento di autotutela era stato impugnato dalla Coopsette con ulteriori motivi aggiunti.


La sentenza impugnata ha dichiarato il ricorso in parte inammissibile, in parte improcedibile.


Il giudice di primo grado ha dichiarato inammissibile i motivi aggiunti proposti avverso la decisione di non esercitare l’autotutela, perché rivolti avverso la determinazione del Segretario Generale dell’Autorità portuale n. 137 del 2/9/2002, senza impugnazione dell’atto finale ossia la delibera di approvazione del Comitato Portuale del 27/9/2002.


In conseguenza di tale inammissibilità, sul presupposto della natura di vera e propria conferma rinnovatoria dell’atto sopravvenuto, ha dichiarato l’improcedibilità del ricorso originario e dei primi motivi aggiunti rivolti avverso un atto di aggiudicazione ormai superato da un assorbente atto successivo rimasto inoppugnato.


L’appello contesta la decisione del Tar, sostenendo che la deliberazione del Segretario Generale era immediatamente impugnabile e comunque che l’impugnazione proposta era divenuta procedibile una volta approvato l’atto dal Comitato portuale.


Sostiene l’appello che un atto di conferma (rectius meramente confermativo) non onera ad una nuova impugnazione e che, in ossequio all’insegnamento per cui una volta divenuto inoppugnabile un atto, l’esercizio negativo del potere di autotutela non determina la riapertura dei termini di impugnazione, e deve, allo stesso modo, ritenersi che le determinazioni di non esercitare l’autotutela rispetto ad atti già impugnati non possano determinare l’improcedibilità dei ricorsi proposti.


Nel merito si insiste sui motivi presentati avverso l’aggiudicazione impugnata con il ricorso originario.


DIRITTO


L’appello è fondato per quanto di ragione.


In primo luogo va esaminata la questione relativa all’inammissibilità dei secondi motivi aggiunti, con i quali si è impugnata la determinazione del Segretario Generale dell’Autorità Portuale n. 137/2002.


Il Collegio osserva che il potere di autotutela spetta alla stessa autorità che ha emanato il provvedimento o a quella gerarchicamente sovraordinata; si è in proposito, consentito che l’autorità emanante proceda all’annullamento d’ufficio di un proprio atto sul presupposto della propria incompetenza a provvedere in materia, al fine di consentire l’esercizio del potere all’autorità effettivamente competente. (Cons. giust. amm. sic., sez. giurisdiz., 02-05-2000, n. 205).


In senso analogo sull’operatività del contrarius actus può menzionarsi anche la recente pronuncia del T.a.r. Sicilia, 28-01-1998, n. 74 che ha ritenuto che in applicazione del principio generale, secondo cui l’annullamento o la revoca d’ufficio di un atto amministrativo deve essere disposto dallo stesso organo che lo ha emanato, non sembra possano sussistere dubbi, nel caso di annullamento dell’aggiudicazione, sulla competenza del seggio di gara a rivedere il proprio operato.


Orbene, fermo il predetto principio, va rilevato che, dopo l’aggiudicazione alla ditta controinteressata in primo grado, l’amministrazione ha attivato un procedimento in autotutela, al fine di decidere, sulla base di talune emergenze probatorie, relative all’attendibilità dell’offerta dell’aggiudicataria, che non poteva che concludersi con un atto contrario all’atto di approvazione dell’aggiudicazione n.19/2001, atto, quest’ultimo, adottato dal Comitato portuale.


Tale atto di autotutela – in base al principio generale del c.d. contrarius actus – non poteva, in conseguenza, che essere adottato dallo stesso Comitato portuale.


Va quindi rettamente interpretata la deliberazione presidenziale n. 14/2002 che investiva il Segretario Generale del compito di adottare l’atto finale da sottoporre all’approvazione del Comitato portuale, come designazione del responsabile del procedimento incaricato anche di predisporre lo schema di provvedimento da adottare (mediante “approvazione”) dal Comitato portuale.


Infatti, in caso contrario, si dovrebbe ipotizzare che il Comitato portuale – organo competente all’adozione della decisione sull’autotutela - funga da organo di controllo dell’operato del Segretario Generale, al di fuori dell’ordine delle competenze dell’Autorità di cui alla legge n. 84/1994, che fanno del Comitato portuale un organo decisorio e del Segretario Generale un organo normalmente avente funzioni istruttorie (cfr. artt. 9 comma 3 e 10 comma 4 lett. c) della legge n. 84/1994).


La delibera del Comitato portuale non è stata impugnata (cfr. verbale n. 6/2002 e secondi motivi aggiunti in primo grado): da ciò consegue l’inammissibilità dell’impugnazione della determinazione di non esercitare l’autotutela adottata dal Comitato che si è limitato ad approvare l’operato del Segretario Generale, facendolo proprio.


Da tale inammissibilità non consegue tuttavia l’improcedibilità del ricorso di primo grado e dei primo motivi aggiunti rivolti avverso l’aggiudicazione originaria.


E’ vero che l’emanazione di un nuovo provvedimento col quale l’amministrazione conferma il contenuto dell’atto di aggiudicazione impugnato, determina l’improcedibilità per sopravvenuto difetto d’interesse del ricorso già proposto contro l’atto precedente (in senso analogo T.a.r. Campania, sez. I, 09-11-1995, n. 402) ma ciò non si verifica nel caso in cui l’atto sopravvenuto sia una mera decisione di non esercitare il potere di autotutela, sulla base di una breve istruttoria tecnica, non avente contenuto di integrale rinnovazione del procedimento, ma limitatasi ad evidenziare l’insussistenza di ragioni di interesse pubblico che impongano l’annullamento o la revoca dell’atto, solo esaminando una nuova emergenza probatoria, insorta successivamente all’adozione dell’atto, emergenza di cui si esclude la rilevanza a fini di autotutela.


La mancata rivalutazione della situazione di fatto e di diritto è evidente nell’atto del Comitato portuale (verbale n. 6/2002) che si limita a rilevare che il punto all’ordine del giorno “non necessita dell’approvazione e di una specifica delibera in quanto il procedimento di annullamento dell’aggiudicazione … di cui era incaricato il Segretario Generale si è concluso con la conferma dell’aggiudicazione stessa”.


La determina del Segretario Generale, non avente valore provvedimentale finale, per quanto si è detto, ma di mera deliberazione preliminare, in quanto non conclusiva del procedimento, si è limitata ad apprezzare la carenza delle ragioni di interesse pubblico all’annullamento in autotutela e non ha riesaminato le condizioni di fatto e di diritto dell’originaria aggiudicazione per confermarla.


La decisione di non esercitare l’autotutela, per le ragioni evidenziate(carenza dei presupposti di legittimità dell’azione in autotutela), non equivale ad un atto di conferma ma piuttosto ad un atto meramente confermativo dell’atto riesaminato.


Non v’è stato in concreto quel completo riesame della fattispecie che possa far considerare l’atto adottato dal Comitato portuale come una vera e propria conferma (C. Stato, sez. IV, 28-08-2001, n. 4534). Va considerato atto meramente confermativo quello che, senza alcuna nuova valutazione, richiama, ricordandone il contenuto, un precedente provvedimento, limitandosi a dichiarare l’esistenza del pregresso provvedimento, senza alcuna nuova istruttoria e senza alcun nuovo esame degli elementi di fatto e di diritto già considerati in precedenza; non è, viceversa, meramente confermativo l’atto adottato dall’amministrazione dopo una nuova valutazione (C. Stato, sez. IV, 26-06-2002, n. 3551).


La mera decisione di non esercitare un potere di autotutela per mancanza di ragioni di pubblico interesse, non costituisce una vera e propria conferma dell’atto non annullato, quanto piuttosto una decisione di non annullare, un non provvedimento, come giustamente sottolineato nell’appello in esame.


Da ciò la riviviscenza dei motivi di appello.


E’ ius receptum che l’erronea dichiarazione di improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse da parte del giudice di primo grado non rientra fra le ipotesi di difetto di procedura o di vizio di forma, che comportano, ai sensi dell’art. 35 l. 6 dicembre 1971 n. 1034, l’annullamento della sentenza impugnata con rinvio al giudice di primo grado, con la conseguenza che la causa deve essere ritenuta per la definizione nel merito nei termini in cui essa è stata prospettata in prime cure (C. Stato, sez. VI, 18-06-2002, n. 3337).


Nel merito l’appello è fondato,emergendo con evidenza il difetto di motivazione del giudizio di non anomalia operato dall’amministrazione (il verbale di valutazione delle offerte sospette di anomalia, dà atto dell’incontro con i rappresentanti dell’ATI aggiudicataria al fine di avere tutti gli elementi in contraddittorio che si ritengono necessari per la migliore valutazione dell’offerta ma poi conclude apoditticamente, affermando la congruità dei prezzi offerti, censurati invece analiticamente dalla ditta appellante ).


Detta motivazione si appalesa del tutto apparente ed insufficiente perché non compiuta neanche con la consueta tecnica del rinvio per relationem alle giustificazioni offerte dall’impresa per iscritto ed allegate al verbale, essendosi la commissione limitata a dare atto dell’avvenuto incontro con i rappresentanti dell’impresa, senza tuttavia chiarire i contenuti dei chiarimenti forniti.


Deriva da ciò, in accoglimento parziale dell’appello, l’annullamento dell’atto di aggiudicazione impugnato con il ricorso ed i primi motivi aggiunti.


Va invece dichiarata inammissibile la domanda risarcitoria, presentata solo in grado di appello in violazione del principio del doppio grado.


E’ vero che nel giudizio amministrativo la tutela risarcitoria svolge un ruolo di completamento della tutela di annullamento (CdS Ad. Plen . n. 4/2003) rivelato anche dalla regola della c.d. pregiudizialità dell’annullamento, tale che il risarcimento, in ossequio al dettato costituzionale, si appalesa, innanzi al giudice amministrativo, al di fuori dei campi di giurisdizione esclusiva su diritti soggettivi, come una forma di tutela dell’interesse legittimo (art. 103 comma 1 Cost.), ma tanto non comporta alcuna possibilità di deroga al principio costituzionale del doppio grado di giudizio – garantito nella giurisdizione amministrativa - ed alle ordinarie modalità di proposizione della domanda (art. 125 Cost.).


La domanda risarcitoria (salvo alcune peculiari evenienze relative ai danni determinati dall’inosservanza del giudicato di annullamento ed alla pratica impossibilità di ottenere l’ottemperanza cfr. Tar Campania 4 ottobre 2001 n. 4485 che va interpretata nei limiti correttamente individuati da CdS IV 6 /10/2003 n. 5820) è una domanda a sé stante anche se dipendente da quella di annullamento, e specie quando relativa ai danni medio tempore verificatisi, ossia ai pregiudizi subiti prima dell’annullamento ed in pendenza di giudizio, va proposta tempestivamente in primo grado, unitamente o meno alla domanda di annullamento che ne è il presupposto e non può essere introdotta direttamente innanzi al Consiglio di Stato.


In sostanza il risarcimento non è modulabile dal giudice amministrativo come un effetto conformativo del giudicato di annullamento, ma costituisce una forma di tutela che richiede apposita domanda, una specifica istruttoria ed un pieno contraddittorio per il doppio grado.


Un risarcimento proponibile in ottemperanza è solo quello per i danni da violazione di giudicato ossia per i danni maturatisi dopo l’annullamento, danni, prima della formazione del giudicato di annullamento, futuri e meramente eventuali, mentre, quanto ai danni già subiti (per perdita di chance) per effetto dell’attività amministrativa oggetto del giudizio di annullamento, non può dubitarsi circa la necessità di un apposita domanda da spiegarsi nel processo di primo grado.
Sussistono giusti motivi per compensare le spese del giudizio.


P.Q.M.


Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, accoglie in parte il ricorso in appello indicato in epigrafe, ed in riforma della sentenza impugnata, annulla l’aggiudicazione impugnata con il ricorso di primo grado ed i primi motivi aggiunti. Dichiara inammissibili i secondi motivi aggiunti proposti in primo grado e la domanda di risarcimento danni proposta in appello.


Compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.


Così deciso in Roma, il 13 gennaio 2004 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale - Sez.VI -, riunito in Camera di Consiglio, con l'intervento dei Signori:
Giorgio GIOVANNINI Presidente
Giuseppe ROMEO Consigliere
Giuseppe MINICONE Consigliere
Rosanna DE NICTOLIS Consigliere
Giancarlo MONTEDORO Consigliere Est.



DEPOSITATA IN SEGRETERIA
l' 8  marzo 2004
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)
Il Direttore della Sezione

M A S S I M E

 

Sentenza per esteso

 

1) Pubblica Amministrazione - Potere di autotutela - Esercizio e competenza - Incompetenza a provvedere in materia – Annullamento d’ufficio. Il potere di autotutela spetta alla stessa autorità che ha emanato il provvedimento o a quella gerarchicamente sovraordinata; si è in proposito, consentito che l’autorità emanante proceda all’annullamento d’ufficio di un proprio atto sul presupposto della propria incompetenza a provvedere in materia, al fine di consentire l’esercizio del potere all’autorità effettivamente competente. (Cons. giust. amm. sic., sez. giurisdiz., 02-05-2000, n. 205). Coopsette srl (avv.ti Cugurra e Pellegrino) c. Ministero delle Infrastrutture, Autorità Portuale di Marina di Carrara ed altro (Avvocatura Generale dello Stato) (Riforma Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana - del 2003 n. 853). CONSIGLIO DI STATO Sezione VI, 08/03/2004 sentenza n. 1080

 

2) Pubblica Amministrazione - Appalti - Potere di autotutela - Annullamento o revoca d’ufficio - Annullamento dell’aggiudicazione - Competenza del seggio di gara - Sussiste. L’annullamento o la revoca d’ufficio di un atto amministrativo deve essere disposto dallo stesso organo che lo ha emanato, non sembra possano sussistere dubbi, nel caso di annullamento dell’aggiudicazione, sulla competenza del seggio di gara a rivedere il proprio operato. del T.a.r. Sicilia, 28-01-1998, n. 74. (Cons. giust. amm. sic., sez. giurisdiz., 02-05-2000, n. 205). Coopsette srl (avv.ti Cugurra e Pellegrino) c. Ministero delle Infrastrutture, Autorità Portuale di Marina di Carrara ed altro (Avvocatura Generale dello Stato) (Riforma Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana - del 2003 n. 853). CONSIGLIO DI STATO Sezione VI, 08/03/2004 sentenza n. 1080

 

3) Procedura e varie - Giudizio amministrativo - Tutela risarcitoria - C.d. pregiudizialità dell’annullamento - Diritti soggettivi e interesse legittimo - Domanda risarcitoria - Risarcimento proponibile in ottemperanza. Nel giudizio amministrativo la tutela risarcitoria svolge un ruolo di completamento della tutela di annullamento (CdS Ad. Plen . n. 4/2003) rivelato anche dalla regola della c.d. pregiudizialità dell’annullamento, tale che il risarcimento, in ossequio al dettato costituzionale, si appalesa, innanzi al giudice amministrativo, al di fuori dei campi di giurisdizione esclusiva su diritti soggettivi, come una forma di tutela dell’interesse legittimo (art. 103 comma 1 Cost.), ma tanto non comporta alcuna possibilità di deroga al principio costituzionale del doppio grado di giudizio – garantito nella giurisdizione amministrativa - ed alle ordinarie modalità di proposizione della domanda (art. 125 Cost.). La domanda risarcitoria (salvo alcune peculiari evenienze relative ai danni determinati dall’inosservanza del giudicato di annullamento ed alla pratica impossibilità di ottenere l’ottemperanza cfr. Tar Campania 4 ottobre 2001 n. 4485 che va interpretata nei limiti correttamente individuati da CdS IV 6 /10/2003 n. 5820) è una domanda a sé stante anche se dipendente da quella di annullamento, e specie quando relativa ai danni medio tempore verificatisi, ossia ai pregiudizi subiti prima dell’annullamento ed in pendenza di giudizio, va proposta tempestivamente in primo grado, unitamente o meno alla domanda di annullamento che ne è il presupposto e non può essere introdotta direttamente innanzi al Consiglio di Stato. In sostanza il risarcimento non è modulabile dal giudice amministrativo come un effetto conformativo del giudicato di annullamento, ma costituisce una forma di tutela che richiede apposita domanda, una specifica istruttoria ed un pieno contraddittorio per il doppio grado. Un risarcimento proponibile in ottemperanza è solo quello per i danni da violazione di giudicato ossia per i danni maturatisi dopo l’annullamento, danni, prima della formazione del giudicato di annullamento, futuri e meramente eventuali, mentre, quanto ai danni già subiti (per perdita di chance) per effetto dell’attività amministrativa oggetto del giudizio di annullamento, non può dubitarsi circa la necessità di un apposita domanda da spiegarsi nel processo di primo grado. Coopsette srl (avv.ti Cugurra e Pellegrino) c. Ministero delle Infrastrutture, Autorità Portuale di Marina di Carrara ed altro (Avvocatura Generale dello Stato) (Riforma Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana - del 2003 n. 853. CONSIGLIO DI STATO Sezione VI, 08/03/2004 sentenza n. 1080

 

4) Pubblica Amministrazione - Riviviscenza dei motivi di appello - Atto meramente confermativo – Mancanza di nuova istruttoria - Conferma dell’atto non annullato e decisione di non annullare. Va considerato atto meramente confermativo (C. Stato, sez. IV, 28-08-2001, n. 4534) quello che, senza alcuna nuova valutazione, richiama, ricordandone il contenuto, un precedente provvedimento, limitandosi a dichiarare l’esistenza del pregresso provvedimento, senza alcuna nuova istruttoria e senza alcun nuovo esame degli elementi di fatto e di diritto già considerati in precedenza; non è, viceversa, meramente confermativo l’atto adottato dall’amministrazione dopo una nuova valutazione (C. Stato, sez. IV, 26-06-2002, n. 3551). La mera decisione di non esercitare un potere di autotutela per mancanza di ragioni di pubblico interesse, non costituisce una vera e propria conferma dell’atto non annullato, quanto piuttosto una decisione di non annullare, un non provvedimento. Coopsette srl (avv.ti Cugurra e Pellegrino) c. Ministero delle Infrastrutture, Autorità Portuale di Marina di Carrara ed altro (Avvocatura Generale dello Stato) (Riforma Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana - del 2003 n. 853). CONSIGLIO DI STATO Sezione VI, 08/03/2004 sentenza n. 1080

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