Legislazione Giurisprudenza Vedi altre: Sentenze per esteso
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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione ANNO 2003 ha
pronunciato la seguente
DECISIONE
Sul ricorso in appello n.6140/2003, proposto dall’ Istituto Nazionale
Malattie Infettive “Lazzaro Spallanzani”, rappresentato e difeso dall’Avv.to
Giulio Masotti, con domicilio eletto in Roma, Via G.G. Belli 122, presso l’Avv.to
Giulio Masotti
contro
ECOTRAS S.P.A., FISIA ITALIMPIANTI S.P.A., MENGOZZI S.R.L., tutte rappresentate
e difese dagli Avv.ti Paola Cairoli e Riccardo Salvini, con domicilio eletto in
Roma, Piazza del Popolo n. 18 presso l’Avv.to Paola Cairoli;
per la riforma
della sentenza del TAR LAZIO - ROMA: Sezione III TER n.3193/2003, resa tra le
parti, concernente APPALTO PER LA GESTIONE DEL SERVIZIO RACCOLTA TRASP. E
SMALTIM. RIFIUTI SANITARI;
Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle ECOTRAS S.P.A., FISIA
ITALIMPIANTI S.P.A., MENGOZZI S.R.L.;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza dell’11 novembre 2003, relatore il Consigliere Carlo
Deodato ed uditi, altresì, gli avvocati G. Masotti e P. Cairoli;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:
FATTO
Con la sentenza appellata il T.A.R. del Lazio, in parziale accoglimento del
ricorso proposto dalla Ecotras s.p.a., dalla Fisia Italimpianti s.p.a. e dalla
Mengozzi s.r.l., disattendeva le eccezioni di rito formulate dall’ente
resistente, annullava due prescrizioni contenute nella disciplina della gara
indetta dall’Istituto Nazionale per le malattie infettive “Lazzaro Spallanzani”
(d’ora innanzi: Istituto Spallanzani) per l’affidamento del servizio di
raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti sanitari e disattendeva le censure
rivolte contro una clausola del disciplinare.
Avverso tale decisione proponeva rituale appello l’Istituto Spallanzani,
ribadendo l’eccezione di nullità della procura ad litem allegata al ricorso
introduttivo del giudizio di primo grado, criticando la correttezza del giudizio
di illegittimità di due clausole del regolamento di gara pronunciato con la
decisione appellata e concludendo per la riforma di quest0ultima e per la
conseguente reiezione del gravame originario.
Resistevano le società originarie ricorrenti, contestando la fondatezza dei
motivi addotti a sostegno dell’appello principale, proponendo appello
incidentale avverso il capo della decisione con cui era stato respinto un motivo
del proprio ricorso originario e concludendo in conformità a tali difese.
Le parti illustravano ulteriormente le loro tesi mediante il deposito di memorie
difensive.
Alla pubblica udienza dell’11 novembre 2003 il ricorso veniva trattenuto in
decisione.
DIRITTO
1.- Le parti controvertono sulla legittimità di alcune clausole del regolamento
di gara relativo alla procedura ad evidenza pubblica indetta dall’Istituto
Spallanzani per l’affidamento del servizio di raccolta, trasporto e smaltimento
dei rifiuti sanitari e, in particolare, di quella prevista all’art.2, lett.a),
del capitolato speciale, secondo il quale “i rifiuti dovranno inoltre essere
ritirati e consegnati all’impianto di smaltimento nello stesso giorno (escluso i
festivi)”, di quella prevista dall’art.2, lett.h) del disciplinare di gara, che
impone, a pena di esclusione, la produzione della “…dichiarazione di essere in
regola con i versamenti dei contributi INPS e INAIL in applicazione del
Contratto Collettivo Nazionale di Lavoro per il personale dipendente di imprese
esercenti servizi di igiene ambientale, smaltimento rifiuti, espurgo pozzi neri
e simili e depurazione delle acque…” e di quella prevista dall’art.7 lett.e) del
capitolato speciale e dall’art.2 del disciplinare di gara che prescrivono
l’allegazione di “positive referenze rilasciate da organizzazioni sindacali”.
La Ecotras s.p.a., la Fisia Italimpianti s.p.a. e la Mengozzi s.r.l., sulla base
della dichiarata volontà di costituirsi in a.t.i. per concorrere alla procedura
selettiva e sul presupposto assunto che la loro partecipazione alla gara era
preclusa dalle suddette prescrizioni, hanno, infatti, impugnato queste ultime,
assumendone l’illegittimità, sotto il profilo dell’irragionevolezza degli
obblighi con le stesse imposti, ed invocandone, quindi, l’annullamento.
Il Tribunale adìto, dopo aver disatteso l’eccezione di inammissibilità del
ricorso - per nullità della procura - formulata dall’Istituto Spallanzani,
giudicava illegittime le clausole relative all’obbligo dello smaltimento dei
rifiuti nello stesso giorno del ritiro e della documentazione del rilascio di
positive referenze da parte delle organizzazioni sindacali, mentre riteneva
corretta quella relativa all’attestazione della regolarità contributiva.
L’Istituto Spallanzani appella tale decisione reiterando, in via pregiudiziale,
l’eccezione relativa all’irrituale introduzione del giudizio di primo grado,
criticando, nel merito, la valutazione di illegittimità delle clausole annullate
e concludendo per l’annullamento della pronuncia impugnata.
Le società appellate difendono, di contro, la correttezza del convincimento
espresso dai primi giudici in merito all’infondatezza dell’eccezione processuale
ed all’illegittimità delle due suddette prescrizioni del regolamento di gara, ma
criticano, con la formale proposizione di appello incidentale, la statuizione
reiettiva del motivo indirizzato contro la clausola relativa alla regolarità
contributiva e concludono per la reiezione dell’appello principale e per la
parziale riforma della decisione, in accoglimento di quello, proprio,
incidentale.
2.- La palese infondatezza nel merito del ricorso di primo grado, per come di
seguito rilevata ed argomentata, esime il Collegio dalla disamina dell’eccezione
della sua rituale introduzione.
3.- Con il primo motivo di merito, l’Istituto appellante critica la decisione
impugnata nella parte in cui è stata ritenuta illegittima la prescrizione che
impone la consegna dei rifiuti all’impianto di smaltimento nello stesso giorno
del loro ritiro.
Il giudizio reso in prima istanza si fonda sul duplice rilievo che la normativa
di riferimento (costituita dal decreto legislativo 5 febbraio 1997, n.22 e dal
decreto ministeriale 26 giugno 2000, n.219) omette qualsiasi indicazione di un
termine massimo per la consegna all’impianto di smaltimento dei rifiuti sanitari
e che, in difetto di un parametro positivo oggettivo, la misura
discrezionalmente imposta dall’Istituto si rivela priva di adeguate e concrete
giustificazioni in ordine alla necessità di riservare un termine tanto breve
alla definizione attività considerata e, perciò, irragionevolmente limitativa
della partecipazione alla gara di imprese dotate di impianti di termodistruzione
non raggiungibili nello stesso giorno dalla raccolta dei rifiuti.
L’appellante critica la correttezza di tale argomentazione, sostenendo, di
contro, che la normativa di riferimento, pur omettendo ogni indicazione puntuale
di un termine perentorio per la consegna dei rifiuti all’impianto di
termodistruzione, impone, sotto diversi profili, lo smaltimento sollecito dei
rifiuti sanitari in questione e la limitazione della loro movimentazione,
vincolando, così, le amministrazioni appaltanti a definire modalità gestorie che
circoscrivano il segmento temporale corrente tra la raccolta e lo smaltimento e
che riducano l’ambito spaziale del trasporto, mediante l’utilizzo di impianti
siti in prossimità del luogo di produzione dei rifiuti.
Deve premettersi che la prescrizione in esame non preclude in radice la
partecipazione delle originarie ricorrenti, ma, semmai, impone loro di
procurarsi una convenzione con un’impresa titolare di un impianto di smaltimento
raggiungibile nel termine prescritto, sicchè appare dubbia la stessa sussistenza
in capo alle stesse dell’interesse ad impugnare la relativa clausola del bando
(priva, a ben vedere, della sua asserita immediata lesività).
In ogni caso, la censura svolta in primo grado si rivela infondata nel merito.
Si deve, anzitutto, avvertire che la mancanza nella disciplina di riferimento di
una previsione puntuale e vincolante che regoli i tempi dello smaltimento dei
rifiuti sanitari non vale, di per sé, come, peraltro, esattamente riconosciuto
dal T.A.R., ad impedire all’Istituto committente di stabilire, nella lex
specialis di gara o, meglio, nella connessa prefigurazione della disciplina del
rapporto contrattuale, una regolamentazione specifica di un aspetto del
servizio, rimasto sprovvisto di dettami nella normativa primaria.
Ne consegue che il giudizio di legalità della prescrizione in esame va compiuto
alla stregua degli ordinari criteri di verifica del corretto esercizio della
discrezionalità (e, in particolare, dei canoni della ragionevolezza e della
proporzionalità), senza, tuttavia, trascurare le indicazioni ricavabili
dall’analisi della disciplina positiva di riferimento quali principi di
indirizzo dell’attività di scelta riservata alle amministrazioni appaltanti nel
settore in questione.
Così definito il campo di indagine e chiarito che la mancanza di un parametro
positivo del tempo occorrente per lo smaltimento non impedisce l’uso del potere
discrezionale di regolare tale aspetto dell’appalto, risulta agevole rilevare
che la natura dell’oggetto dell’obbligo sancito dalla clausola controversa -
rifiuti sanitari pericolosi a rischio infettivo (CER 180103) – e le connesse
esigenze di tutela dell’ambiente e della salute pubblica (espressamente
valorizzate dall’art.1 d.m. n.219/2000, con specifico riferimento alla gestione
dei rifiuti sanitari) giustificano senz’altro una misura precauzionale che, in
aggiunta alla disciplina primaria (di per sé, come detto, non esaustiva delle
cautele sanzionabili dalle amministrazioni committenti), riduca ulteriormente i
rischi di contaminazione, mediante la limitazione spaziale e temporale della
movimentazione dei rifiuti pericolosi.
Tale scelta, certamente idonea ad accrescere le garanzie di sicurezza
dell’ambiente e della salute pubblica già assicurate dalla legislazione primaria
con la regolamentazione delle modalità del trasporto e dello smaltimento dei
rifiuti sanitari pericolosi, si rivela oltretutto coerente con i vincoli
normativi relativi all’utilizzo di impianti di smaltimento prossimi ai luoghi di
produzione dei rifiuti speciali (art.22, comma 3, lett.c, d. lgs. n.22/97), alla
cui categoria può essere ascritta la tipologia in questione, ed alla scelta di
modalità gestorie che riducano la pericolosità di quelli sanitari (art.1 d.m. n.219/2000).
Come si vede, quindi, la prescrizione controversa si rivela del tutto
ragionevole, proporzionata e, soprattutto, correttamente finalizzata alla
efficace soddisfazione di quelle elle esigenze di tutela dell’ambiente e della
salute pubblica al cui perseguimento si appalesa preordinata la disciplina di
settore, ancorchè non esaustiva nei suoi contenuti precettivi.
Né vale, da ultimo, lamentare una presunta, indebita restrizione della
concorrenza, posto che, quand’anche fosse configurabile tale ipotizzata
evenienza, il relativo sacrificio dell’ampiezza delle imprese concorrenti deve
ritenersi senz’altro giustificato dall’esigenza di realizzare il preminente
interesse generale alla riduzione dei rischi connessi al trasporto di rifiuti
sanitari a rischio infettivo, a fronte del quale quello, pure, in sé,
apprezzabile, alla più ampia partecipazione alla gara si rivela senz’altro
recessivo.
Il primo motivo va, in definitiva, accolto, con conseguente annullamento del
relativo capo della statuizione appellata.
4.- Con il secondo motivo si censura la parte della decisione con cui è stata
giudicata illegittima la clausola impositiva dell’obbligo di produzione di
positive referenze rilasciate da organizzazioni sindacali e si assume,
innanzitutto, l’inidoneità di tale prescrizione a determinare una lesione
immediata degli interessi delle originarie ricorrenti.
Il motivo è fondato.
Contrariamente a quanto erroneamente ritenuto dal T.A.R., infatti, l’allegazione
di referenze sindacali favorevoli non risulta configurata nel regolamento di
gara quale requisito di partecipazione, ma solo come uno dei parametri di
valutazione della qualità dell’offerta (art.7 lett.e del capitolato speciale),
peraltro con un peso irrisorio sul punteggio complessivo (un punto su sessanta),
sicchè l’omessa produzione dei relativi attestati non determina l’esclusione
dell’impresa “inadempiente”, ma implica la sola conseguenza dell’impossibilità
di assegnazione del punto disponibile per la relativa voce della valutazione
dell’offerta.
Né vale richiamare l’art.2 del disciplinare di gara, a sostegno dell’assunto
contrario, posto che, a ben vedere, la sanzione dell’esclusione risulta ivi
espressamente ricollegata alla incompletezza dell’elaborato tecnico od alla sua
difformità dal suo contenuto necessario, mentre le referenze sindacali risultano
contemplate tra gli atti da inserire nella busta n.2 “documentazione tecnica”
insieme, tra gi altri, all’elaborato tecnico, ma non come oggetto di quest’ultimo:
è sufficiente, al riguardo, esaminare la composizione letterale e grafica della
prescrizione per ricavare agevolmente che l’elaborato tecnico e le referenze
sindacali sono previste come documenti autonomi e distinti, entrambi da inserire
nella busta n.2, sicchè il riferimento esplicito dell’esclusione alla sola
incompletezza del primo impedisce all’interprete di estendere la portata della
sanzione alla carenza di un documento diverso da quello ivi palesemente
richiamato.
Ne consegue che le originarie ricorrenti risultano sprovviste di qualsiasi
interesse concreto alla contestazione della legittimità di una clausola
(peraltro, di dubbia ragionevolezza) che non ne impediva la partecipazione e che
non appariva neanche astrattamente idonea a determinare una lesione immediata
dei loro interessi (anche tenuto conto della sua incidenza irrisoria sulla
valutazione complessiva della qualità dell’offerta.
In riforma del relativo capo della decisione appellata la censura in questione,
va, dunque, dichiarata inammissibile per difetto di interesse.
5.- Resta da esaminare l’appello incidentale con il quale le società appellate
contestano il capo della decisione con cui è stata respinto il motivo formulato
all’indirizzo della clausola (art.2 lett.h del disciplinare di gara) che
imponeva, a pena d’esclusione, l’attestazione dell’impresa di “essere in regola
con i versamenti dei contributi INPS e INAIL, in applicazione del Contratto
Collettivo Nazionale di Lavoro per il personale dipendente da Imprese esercenti
servizi di igiene ambientale, smaltimento rifiuti, espurgo pozzi neri e simili e
depurazione delle acque”.
Dalla lettura dell’appello si ricava che la preoccupazione sottesa
all’impugnazione della clausola coincide con il timore che la stessa vincoli le
imprese all’applicazione del contratto collettivo ivi menzionato a tutto il loro
personale e che l’eventuale attuazione, per alcune unità, di un contratto
collettivo da parte di una concorrente ne implichi l’esclusione.
Non viene, in sintesi, contestato il potere, in sé, dell’amministrazione
appaltante di pretendere l’attestazione del rispetto della regolarità
contributiva in relazione alla disciplina negoziale dei rapporti di lavoro
interessati dall’indagine, peraltro già imposta dalla normativa di riferimento
di rango primario, quanto l’indicazione, nella relativa prescrizione, di una
tipologia specifica di contratto collettivo quale parametro di valutazione.
Se tale risulta la critica indirizzata alla clausola in esame, risulta agevole
rilevare che il riferimento, in via generale, al contratto collettivo di imprese
operanti nel settore dell’igiene ambientale risulta senz’altro giustificato
dalla plausibile presunzione che il rapporto di lavoro dei dipendenti delle
società che concorrono ad una gara per l’affidamento del servizio di raccolta,
trasporto e smaltimento di rifiuti sanitari sia proprio quello specificamente
richiamato quale indice di riferimento della verifica dell’osservanza degli
obblighi contributivi e che, nonostante ciò, l’eventuale applicazione di altre
tipologie di contratti collettivi ad una parte del personale impiegato non vale,
di per sé, a determinare l’esclusione dalla gara, secondo un’esegesi finalistica
della clausola, ma impone, anche per la posizione di quei dipendenti,
l’attestazione della regolarità contributiva, con riferimento al contratto
collettivo agli stessi applicato.
La prescrizione, in definitiva, per come appena intesa, si rivela, da una parte,
sicuramente ragionevole e coerente con l’interesse generale alla cui
soddisfazione risulta preordinata e, dall’altra, inidonea a pregiudicare la
posizione delle originarie ricorrenti, nei termini prefigurati nel gravame.
La statuizione impugnata in via incidentale merita, in sintesi, integrale
conferma.
6.- Alle considerazioni che precedono conseguono, in definitiva, l’accoglimento
dell’appello principale, con conseguente reiezione del ricorso di primo grado, e
il rigetto di quello incidentale.
7.- Ragioni di equità giustificano la compensazione delle spese di entrambi i
gradi di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie
l’appello principale e, in riforma della decisione appellata, respinge il
ricorso in primo grado; respinge l’appello incidentale; compensa le spese di
entrambi i gradi di giudizio;
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 11 Novembre 2003 con
l’intervento dei Sigg.ri:
Emidio Frascione Presidente
Raffaele Carboni Consigliere
Paolo Buonvino Consigliere
Claudio Marchitiello Consigliere
Carlo Deodato Consigliere Estensore
L'ESTENSORE
IL PRESIDENTE
IL SEGRETARIO
IL DIRIGENTE
F.to Carlo Deodato
F.to Emidio Frascione
F.to Gaetano Navarra
F.to Antonio Natale
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 17 febbraio 2004
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
1) Rifiuti – Rifiuti sanitari pericolosi a rischio infettivo – Smaltimento - Bando di gara – Clausola che prescriva l’obbligo di consegnare i rifiuti all’impianto di smaltimento nel giorno stesso del loro ritiro – Legittimità. La mancanza nella disciplina di riferimento (D. Lgs. 22/97 e D.M. 219/2000) di una previsione puntuale e vincolante che regoli i tempi dello smaltimento dei rifiuti sanitari non vale, di per sé, ad impedire di stabilire, nella lex specialis di gara, una regolamentazione specifica di un aspetto del servizio, rimasto sprovvisto di dettami nella normativa primaria (nella specie, la prescrizione del bando imponeva la consegna dei rifiuti all’impianto di smaltimento nel giorno stesso del loro ritiro). La natura dell’oggetto dell’obbligo sancito dalla clausola controversa - rifiuti sanitari pericolosi a rischio infettivo (CER 180103) – e le connesse esigenze di tutela dell’ambiente e della salute pubblica (espressamente valorizzate dall’art.1 d.m. n.219/2000, con specifico riferimento alla gestione dei rifiuti sanitari) giustificano senz’altro una misura precauzionale che, in aggiunta alla disciplina primaria, riduca ulteriormente i rischi di contaminazione, mediante la limitazione spaziale e temporale della movimentazione dei rifiuti pericolosi. Tale scelta, certamente idonea ad accrescere le garanzie di sicurezza dell’ambiente e della salute pubblica già assicurate dalla legislazione primaria con la regolamentazione delle modalità del trasporto e dello smaltimento dei rifiuti sanitari pericolosi, si rivela oltretutto coerente con i vincoli normativi relativi all’utilizzo di impianti di smaltimento prossimi ai luoghi di produzione dei rifiuti speciali (art.22, comma 3, lett.c, d. lgs. n.22/97), alla cui categoria può essere ascritta la tipologia in questione, ed alla scelta di modalità gestorie che riducano la pericolosità di quelli sanitari (art.1 d.m. n.219/2000). Pres. Frascione, Est. Deodato – Istituto nazionale Malattie Infettive “Lazzaro Spallanzani” (Avv. Masotti) c. Ecotras s.p.a. e altri (Avv.ti Cairoli e Salvini) – (Riforma T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III ter n. 3193/2003) - CONSIGLIO DI STATO, Sez. V – 17 febbraio 204, n. 611
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