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CONSIGLIO DI STATO Sezione V, 25 febbraio 2004, Sentenza n. 768

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, (Quinta Sezione) ANNO 2003 ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 1048/2003 dell’08/02/2003, proposto dalla SOCIETA' GESTIONE SERVIZI AMBIENTALI S.R.L. (G.S.A.), in persona del suo legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv. Maria Grazia Bottari, con domicilio eletto in Roma via Zanardelli, 20 presso Achille Buonafede;
contro
l’Azienda Sanitaria Locale Avellino 2, in persona del Direttore Generale, rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Lanocita, Gaetano Paolino e Maria Annunziata, con domicilio eletto in Roma, via Portuense, 104 presso Antonia De Angelis;
e nei confronti di
S.r.l. La Pulitecnica, in persona del suo legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv. Fabio Lanni con domicilio eletto in Roma, via Alfredo Serranti, 49 presso Angelo Fiore Tartaglia;
e nei confronti di
Regione Campania, s.a.s. Apicella Biagio, Consorzio Ageco Ambrosiana General Contractor, Consorzio Olimpo s.c.a.r.l., Euroservizi Generali s.r.l., Florida 2000 s.r.l., Gruppo S.A.M.I.R. Global Service s.r.l., tutti non costituitisi;
E sul ricorso in appello n. 2237/2003 del 15/03/2003, proposto da GESTIONE SERVIZI AMBIENTALI SRL (G.S.A.), in persona del suo legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv. Maria Grazia Bottari, con domicilio eletto in Roma, via Zanardelli, 20 presso Achille Buonafede;
contro
l’Azienda Sanitaria Locale ASL N. 2 Avellino, in persona del Direttore Generale, rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Lanocita, Gaetano Paolino e Maria Annunziata, con domicilio eletto in Roma, via Portuense, 104, presso Antonia De Angelis;
“La Pulitecnica Srl”, in persona del suo legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv. Fabio Lanni, con domicilio eletto in Roma, via Alfredo Serranti, 49 presso Angelo Fiore Tartaglia;
per la riforma
della sentenza del TAR Campania - Salerno sez. I n.1856/2002, resa tra le parti, concernente aggiudicazione per affidamento del servizio di pulizia e sanificazione ;
Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale ASL N. 2 Avellino e della “La Pulitecnica Srl”;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Visto il dispositivo di decisione n. 332/2003;
Visto l’art.23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n.1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n.205;
Alla pubblica udienza del 28 Ottobre 2003, relatore il Consigliere Cons. Goffredo Zaccardi ed uditi, altresì, gli avvocati Bottari, Lanni e A. Casella su delega degli avv.ti Lanocita, Paolino e Annunziata;

FATTO

La sentenza appellata ha respinto il ricorso proposto in primo grado dalla Società attuale appellante per l’annullamento della delibera n. 1079 del 7 maggio 2002 di aggiudicazione alla Società controinteressata della licitazione privata per l’affidamento dei servizi di pulizia e sanificazione di uffici e strutture sanitarie della Azienda Sanitaria Locale 2 di Avellino (ASL Avellino 2) nonché per il riconoscimento del diritto al risarcimento del danno subito in seguito alla mancata aggiudicazione della gara in questione.

Il giudice di primo grado, che ha ritenuto di definire la causa con sentenza succintamente motivata a tenore dell’art. 26 della legge 6 dicembre 1971 n. 1034 come modificato con l’art. 9 della legge n. 205 del 21 luglio 2000, dopo aver precisato di poter prescindere dall’esame delle eccezioni pregiudiziali per la infondatezza nel merito del ricorso, lo ha respinto essenzialmente perché l’obbligo di verifica dell’anomalia delle offerte sussisterebbe solo nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, mentre la gara qui in esame era stata aggiudicata con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ed, inoltre, perché l’art. 15 del Capitolato speciale prevedeva che non sarebbero state prese in considerazione le offerte con ribassi superiori al 25% stabilendo così, in modo tassativo, la percentuale di ribasso oltre la quale le offerte sarebbero state escluse per anomalia. La decisione ha, altresì, ritenuto che la dichiarazione richiesta alle imprese partecipanti alla gara dall’art. 19 del Capitolato speciale,attestante le condizioni contrattuali applicate ai propri dipendenti, con specifico riguardo alla Società controinteressata, che svolgeva regolarmente nell’attualità il servizio, fosse idonea a provare il rispetto delle condizioni minime assicurate dai contratti di categoria e la regolarità della posizione contributiva della Società medesima.

Nei due atti di appello diretti contro la stessa statuizione (il primo contraddistinto dal n. 1048/2003 notificato il 22 gennaio 2003 e depositato in data 8 febbraio 2003, il secondo contraddistinto dal n. 2237/2003 notificato il 4 marzo 2003 e depositato il 15 marzo 2003) la Società appellante contesta le tesi accolte dal primo giudice sostenendo, così come aveva già fatto in primo grado, che la verifica dell’anomalia delle offerte è doverosa anche in caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa non assumendo alcun rilievo la disposizione dell’art. 19 del Capitolato speciale che fissava il limite del superamento del 25% del ribasso offerto per l’individuazione dell’anomalia delle offerte ed, inoltre, che entrambe le ditte che la hanno preceduta in graduatoria non hanno provato il rispetto dei trattamenti, economico e previdenziale, previsti dai contratti collettivi di settore in modo non derogabile con conseguente anomalia delle offerte presentate in gara.

Si sono costituite sia l’Amministrazione intimata che la Società Pulitecnica s.r.l. e, con ampie difese, hanno sostenuto la irricevibilità ed inammissibilità degli appelli nonché la loro infondatezza nel merito.

DIRITTO

I due appelli indicati in epigrafe devono essere riuniti perché diretti contro una unica sentenza e perché concernenti le stesse parti ed identiche questioni.

1)Devono essere esaminate con precedenza le eccezioni di irricevibilità ed inammissibilità degli appelli qui in esame avanzate dalle parti resistenti:
La Società controinteressata ha eccepito la tardività del primo ricorso (n. 1048/2003) perché notificato il 22 gennaio 2003 e depositato solo il successivo 8 febbraio 2003 quando il termine breve (di quindici giorni) per l’effettuazione del deposito era ormai scaduto. Sul punto si è formato un orientamento prevalente della giurisprudenza amministrativa nel senso del dimezzamento del termine per il deposito del ricorso in appello nello speciale rito disciplinato dall’art. 23 bis della legge 6 dicembre 1971 n.1034 introdotto dalla legge 21 luglio 2000 n. 205 (cfr. Ad. Plen. del Consiglio di Stato n. 5 del 31 maggio 2003) l’eccezione è, pertanto, fondata e va dichiarata la irricevibilità del ricorso in questione.

Altra eccezione è stata avanzata con riguardo alla circostanza che il secondo appello (n. 2237/2003) è stato notificato il 4 marzo 2003, quando il termine breve per la sua presentazione era scaduto avendo riguardo come termine iniziale di decorrenza del termine stesso alla data (22 gennaio 2003) di notifica del precedente ricorso in appello e, quindi, da un momento in cui certamente era conosciuta la decisione appellata. L’eccezione va disattesa in quanto il secondo ricorso qui in esame è stato notificato – non essendo intervenuta notificazione della sentenza appellata- al 120° giorno dal deposito in segreteria della sentenza stessa, risalente al 4 novembre 2002, e, pertanto, entro il termine previsto dall’art. 23 bis, settimo comma, della legge 6 dicembre 1971 n. 1034.Nè hanno pregio le considerazioni circa la consumazione del diritto ad agire in giudizio in questa sede che interverrebbe in forza della presentazione di un primo appello se, infatti, il secondo è tempestivo non vi è ragione di comprimere il diritto di difesa dell’interessato che può legittimamente esercitare il suo diritto di agire in giudizio utilmente per tutto il periodo che il legislatore gli assegna fino al momento in cui detto diritto non può essere più esercitato per decadenza. L’appello n. 2237/2003 è stato depositato ritualmente il 15 marzo 2003. Parimenti da disattendere è l’ulteriore considerazione in ordine al momento di decorrenza iniziale del termine per appellare: è irrilevante che la Società appellante fosse a conoscenza della decisione appellata fin dal 22 gennaio 2003, non essendo intervenuta notifica della decisione, aveva sempre a sua disposizione il termine lungo (che nella specie come si è detto era di 120 giorni).

Sono altresì infondate le eccezioni con cui la Società controinteressata osserva che le norme del Capitolato speciale degli art. 15 e 19 erano immediatamente lesive e dovevano essere impugnate in via autonoma e tempestivamente ed, inoltre, che l’appellante non avrebbe interesse a ricorrere perché terza graduata . Da un lato le norme in questione sono compatibili, se interpretate correttamente, con la tesi di parte appellante secondo cui la previsione di una soglia predefinita di anomalia non esclude l’obbligo di verifica per le offerte presentate senza superare il limite definito nel Capitolato del 25% di ribasso e, dall’altro, la disposizione che prevede la dichiarazione sulle condizioni contrattuali applicate non esclude ma, anzi, presuppone la veridicità dei suoi contenuti ed il rispetto degli obblighi previsti sia quanto al trattamento economico dei dipendenti che alla loro posizione assicurativa e previdenziale. L’interesse a ricorrere sussiste in quanto le censure proposte sono idonee,se accolte, a dare piena soddisfazione alla pretesa azionata in giudizio e diretta ad ottenere l’aggiudicazione del contratto ovvero il risarcimento per equivalente.

La notifica del ricorso all’Amministrazione, quale parte necessaria, e ad almeno uno dei controinteressati lo rende ammissibile per orientamenti pacifici della giurisprudenza dai quali non sussistono motivi per discostarsi, va pertanto disattesa anche la relativa eccezione proposta dalla difesa della Pulitecnica s.r.l. .L’integrazione del contraddittorio sia in primo che in secondo grado non dipende dal comportamento processuale del ricorrente e non è comunque necessaria nei confronti di soggetti solo eventualmente interessati e che non ritengano di promuovere un giudizio autonomo ovvero di partecipare a quello in corso come intervenienti . Su tale presupposto non appare significativa l’assenza in giudizio della seconda graduata che, pur potendo in tesi dolersi dell’aggiudicazione a Pulitecnica s.r. l., non ha ritenuto di attivarsi in sede giurisdizionale e solo a questa sua inerzia può imputare la mancata possibilità di far valere le sue ragioni.

E)L’Amministrazione intimata ha eccepito la inammissibilità dell’appello perché la Società attuale appellante non figura tra le ditte partecipanti alla gara avendo solo successivamente alla aggiudicazione incorporato la ditta Verrone Sofia che aveva, invece, partecipato alla procedura concorsuale di cui trattasi. In fatto va precisato che la ditta Verrone Sofia è stata conferita, dopo l’aggiudicazione della gara di cui trattasi, in occasione di un incremento di capitale sociale nella GSA s.r.l. con incorporazione della stessa ditta nella Società attuale appellante.

Con riguardo a tale eccezione si deve precisare che l’effetto caratterizzante la fattispecie qui in esame è nella successione a titolo universale della Società incorporante nei rapporti giuridici della Società incorporata o fusa.

Il pieno e completo trasferimento di diritti ed obblighi della Società preesistente nella titolarità della Società incorporante determina la sostanziale continuità dei rapporti giuridici in atto tra questa Società e l’Amministrazione appaltante che si trova, in effetti,a proseguire il rapporto in essere con un soggetto diverso per denominazione o forma societaria, ma nei cui confronti il rapporto giuridico instaurato con la partecipazione alla gara della Società incorporata continua senza alcuna modifica sostanziale.

Rimangono fermi in particolare gli accertamenti positivi sulle qualità tecniche professionali o morali dei soggetti che rivestono particolari responsabilità nella Società che ha partecipato alla gara (la sig.ra Verrone Sofia è amministratore unico della GSA s.r.l.) con l’unica precisazione che le certificazioni attestanti la sussistenza di detti requisiti dovranno essere aggiornate,come in ogni altra ipotesi in cui la compagine societaria subisca modifiche, per l’ipotesi che vi sia modifica anche delle persone fisiche che rivestono tali responsabilità.

La Società incorporante subentra nella posizione del soggetto estinto con la fusione o incorporazione e che perciò, in quanto non più esistente, non potrebbe proseguire il rapporto in essere con l’Amministrazione.

L’estinzione del soggetto con cui si era instaurato un rapporto giuridico in forza della partecipazione ad una procedura di gara rende necessaria la prosecuzione dello stesso con il soggetto subentrante per una evidente esigenza di conservazione dei valori giuridici e di economia delle attività e differenzia questa fattispecie dalla cessione del contratto, non consentita nell’ordinamento di settore, che assolve alla diversa funzione di escludere nel corso del procedimento che un soggetto disponga delle posizioni giuridiche derivanti dalla sua partecipazione alla gara a favore di soggetti che non avendo partecipato alla stessa non hanno superato le verifiche di idoneità finanziaria, tecnica e morale che la legge prevede.
Quanto si è sin qui osservato differenzia anche la fattispecie in esame dalla cessione di ramo di azienda che coerentemente può ricevere una diversa disciplina in quanto costituisce una ipotesi di trasferimento di un novero,anche ampio, di rapporti giuridici ad un altro soggetto, senza estinzione del soggetto cedente.

Per quanto concerne l’ulteriore eccezione diretta ad evidenziare la necessità di una impugnazione autonoma e tempestiva delle norme del Capitolato speciale che pregiudicavano la posizione della Società appellante è sufficiente richiamare quanto si è osservato in precedenza al punto C) con riguardo ad analoga eccezione avanzata dalla Società controinteressata.

2)Si può ora procedere all’esame nel merito dell’appello n.2237/2003.

A)Il primo motivo, con cui parte appellante sostiene che anche alle gare per l’affidamento di servizi aggiudicate con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa di cui all’art. 23, comma 1, lett. b) del D. Lvo 17 marzo 1995 n. 157 è applicabile la verifica della anomalia delle offerte ai sensi dell’art. 25 del medesimo decreto legislativo, è fondato.

E’ necessario puntualizzare in fatto che nella gara qui esaminata nessun partecipante ha offerto un ribasso superiore al 25% - e quindi l’art.15 de Capitolato speciale è rimasto inapplicato e soltanto una impresa,la Super Clean, è stata esclusa per non aver conseguito il punteggio minimo previsto per il parametro qualità, fissato a trenta punti, ma un punteggio inferiore di ventinove punti. La media dei ribassi è stata pari al 14, 4435% e la soglia di anomalia, risultante da tale valore incrementato di un quinto, era del 17,3322%. Conseguentemente le offerte della prima e della seconda graduata, rispettivamente con ribassi del 18,25% e del 25%, avrebbero dovuto essere sottoposte a verifica di anomalia come richiesto dalla Società attuale appellante.

L’applicabilità del procedimento di verifica della anomalia delle offerte è sostenuta sia da argomenti di interpretazione letterale che logico-sistematica.

Dal primo punto di vista assume un rilievo particolare la formulazione dell’art. 25 del D.Lvo 157/1995 che non distingue affatto le due ipotesi di aggiudicazione, al prezzo più basso ovvero all’offerta economicamente più vantaggiosa, nell’imporre la verifica delle offerte che presentino i caratteri di anomalia individuati dal terzo comma dello stesso articolo che, infatti,testualmente si riferisce a “ tutte le offerte che presentano una percentuale di ribasso che superi di un quinto la media aritmetica dei ribassi delle offerte ammesse”. Appare, inoltre, significativo che l’ accertamento dell’anomalia, a tenore del secondo comma dell’articolo in esame,debba avvenire tenendo conto proprio degli elementi dell’offerta che devono essere considerati “ in particolare”nel procedimento valutativo disegnato dal criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa (economia del metodo di prestazione del servizio, soluzioni tecniche adottate, condizioni favorevoli di cui dispone il concorrente per l’esecuzione, originalità del servizio ed esclusione degli elementi i cui valori minimi sono stabiliti a livello normativo). La stessa previsione del quarto comma dell’art. 25, che precisa l’obbligo dell’Amministrazione di tenere conto nella valutazione delle offerte delle modalità atte ad assicurare l’efficace e continuativo collegamento con la stessa Amministrazione aggiudicatrice per tutta la durata di prestazione del servizio nel caso che sia stato richiesto ai partecipanti di tenere conto di questo elemento nelle offerte (ai sensi dell’art. 23, terzo comma, del D.Lvo 157/1995), implica esplicitamente un potere di sindacato dell’Amministrazione su tale specifico aspetto della prestazione, potere che appare senz’altro riferibile anche alle procedure di aggiudicazione all’offerta economicamente più vantaggiosa e che conferma la facoltà data alle medesima Amministrazione di valutare tutti i possibili aspetti di convenienza delle offerte presentate in gara.

Dal punto di vista logico e sistematico ritiene il Collegio che l’interesse pubblico alla affidabilità delle offerte presentate dai partecipanti alle gare pubbliche e potenzialmente aggiudicatari delle stesse, che si fonda direttamente sul principio costituzionale di buon andamento consacrato nell’art. 97 della Costituzione, giustifichi un potere di verifica incisivo ed approfondito dell’elemento prezzo in tutte le tipologie di gara . Ciò per evitare che un eccesso di concorrenza induca i concorrenti a formulare offerte non remunerative pur di aggiudicarsi le commesse pubbliche con la duplice conseguenza negativa di esporre a rischio la stessa prestazione dei servizi o di renderla particolarmente gravosa per i ritardi e le difficoltà nella esecuzione ovvero, ancora, nei casi in cui si debba pervenire alla risoluzione, per gli effetti negativi dovuti al subingresso di altri esecutori o di interruzione e sospensione del servizio medesimo in attesa dello svolgimento di ulteriori procedure di aggiudicazione.

Non è di ostacolo alla conclusione cui si è pervenuti la formulazione dell’art. 27, terzo comma, del D. Lvo 157/1995 che impone la comunicazione alla Commissione UE solo nel caso che offerte anormalmente basse siano intervenute in procedimenti di gara con il criterio dell’aggiudicazione al prezzo più basso. E’ ben comprensibile che l’interesse degli organi comunitari sia limitato alla conoscenza dei dati più significativi e macroscopici di violazione delle regole della concorrenza sottoforma di ribassi ingiustificati rispetto a beni e servizi determinati esattamente nella loro consistenza nei capitolati speciali, in queste fattispecie, infatti, la violazione emerge in modo aritmetico dagli atti di gara senza valutazioni discrezionali e tecniche sulla congruità del prezzo in relazione agli elementi qualitativi dell’offerta che renderebbero meno facilmente percepibili gli aspetti lesivi della concorrenza, ma ciò non esclude che anche in queste diverse ipotesi permanga l’interesse primario dei singoli Stati membri a consentire la verifica da parte delle Amministrazioni aggiudicatici, ed in ogni caso, della attendibilità delle offerte economiche rispetto ai servizi ed ai beni offerti.

In altri termini, e conclusivamente, la considerazione degli aspetti qualitativi dell’offerta non esclude che l’elemento prezzo debba essere valutato nella sua congruità anche se, ovviamente, in relazione con gli altri e diversi elementi che qualificano l’offerta.

Con queste precisazioni il Collegio ritiene di condividere l’assunto fatto proprio dalla Sezione Sesta di questo Consiglio con sentenza n. 1200 del 3 luglio 1998.

B) La mancata impugnazione dell’art. 15 del Capitolato non ha alcun rilievo posto che nel caso di specie tale norma non ha trovato alcuna applicazione nè la sua previsione poteva avere l’effetto di escludere il procedimento di verifica obbligatorio per legge. Semmai se offerte con tali ribassi fossero state presentate l’art. 15 in parola avrebbe potuto comportare solo che le offerte con ribassi superiori al 25% non avrebbero dovuto essere considerate ai fini del calcolo della media dei ribassi delle offerte da assumere come base di riferimento per il calcolo dell’anomalia.

3) L’appello va, pertanto, accolto con l’ulteriore precisazione che l’accoglimento comporta soltanto la valutazione dell’anomalia delle offerte delle prime due graduate e conseguentemente la ridefinizione della graduatoria finale su tale base .La domanda diretta ad ottenere il risarcimento del danno potrà essere esaminata solo dopo la rinnovazione del procedimento.

La stessa congruità delle previsioni delle offerte delle due Società graduate in posizione più favorevole rispetto alla posizione della Società appellante in ordine al rispetto delle condizioni contrattuali previdenziali ed assicurative garantite ai dipendenti del settore qui considerato dai contratti collettivi di categoria e contestata da parte appellante con il secondo motivo del ricorso originario dell’appello potrà essere convenientemente approfondita nel procedimento di verifica qui disposto senza che alcuna preclusione possa derivare dalla dichiarazione resa a termini dell’art. 19 del capitolato speciale dai rappresentanti delle Società in questione. In questi termini va accolto anche il secondo motivo di appello.

Alla stregua delle considerazioni che precedono gli appelli qui riuniti e contraddistinti dai numeri nn .1048/2003 e 2237/2003 sono, rispettivamente, dichiarato irricevibile il primo ed accolto il secondo nei sensi di cui in motivazione. Sussistono ragioni per compensare tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sui ricorsi in appello di cui in epigrafe, previa loro riunione, dichiara la irrecivibilità del ricorso 1048/2003 e accoglie il ricorso n. 2237/2003 con riforma della sentenza appellata.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 28 Ottobre 2003 con l’intervento dei Sigg.ri:
Alfonso Quaranta Presidente
Goffredo Zaccardi Consigliere Est.
Francesco D'Ottavi Consigliere
Claudio Marchitiello Consigliere
Marco Lipari Consigliere

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE IL SEGRETARIO IL DIRIGENTE
F.to Goffredo Zaccardi F.to Alfoso Quaranta F.to Francesco Cutrupi F.to Antonio Natale

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 25 febbraio 2004
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

M A S S I M E

Sentenza per esteso

1) Appalti - Partecipazione alla gara – Incorporazione di Società - Trasferimento di diritti ed obblighi della Società - La sostanziale continuità dei rapporti giuridici in atto - Qualità tecniche professionali o morali dei soggetti che rivestono particolari responsabilità nella Società - Sussistenza dei requisiti. Il pieno e completo trasferimento di diritti ed obblighi della Società preesistente nella titolarità della Società incorporante determina la sostanziale continuità dei rapporti giuridici in atto tra questa Società e l’Amministrazione appaltante che si trova, in effetti, a proseguire il rapporto in essere con un soggetto diverso per denominazione o forma societaria, ma nei cui confronti il rapporto giuridico instaurato con la partecipazione alla gara della Società incorporata continua senza alcuna modifica sostanziale. Rimangono fermi in particolare gli accertamenti positivi sulle qualità tecniche professionali o morali dei soggetti che rivestono particolari responsabilità nella Società che ha partecipato alla gara con l’unica precisazione che le certificazioni attestanti la sussistenza di detti requisiti dovranno essere aggiornate, come in ogni altra ipotesi in cui la compagine societaria subisca modifiche, per l’ipotesi che vi sia modifica anche delle persone fisiche che rivestono tali responsabilità. Pres. Quaranta - Est. Zaccardi - Societa' Gestione Servizi Ambientali S.R.L. (G.S.A.) (avv. Bottari) c. Azienda Sanitaria Locale Avellino 2 ed altri (avv.ti Lanocita, Paolino e Annunziata) (dichiara irrecivibile il ricorso 1048/2003 – (Riforma TAR Campania, Salerno sez. I n.1856/2002) CONSIGLIO DI STATO Sezione V, 25 febbraio 2004, Sentenza n. 768

2) Procedure e varie - Dimezzamento del termine per il deposito del ricorso in appello nello speciale rito disciplinato dall’art. 23 bis L. n.1034/1971 - Irricevibilità del ricorso. La giurisprudenza amministrativa è orientata nel senso del dimezzamento del termine per il deposito del ricorso in appello nello speciale rito disciplinato dall’art. 23 bis della legge 6 dicembre 1971 n.1034 introdotto dalla legge 21 luglio 2000 n. 205 (cfr. Ad. Plen. del Consiglio di Stato n. 5 del 31 maggio 2003). Pertanto sollevata la questione dei termini, l’eccezione è, in questi casi, ritenuta fondata dichiarando la irricevibilità del ricorso. Pres. Quaranta - Est. Zaccardi - Societa' Gestione Servizi Ambientali S.R.L. (G.S.A.) (avv. Bottari) c. Azienda Sanitaria Locale Avellino 2 ed altri (avv.ti Lanocita, Paolino e Annunziata) (Riforma - TAR Campania - Salerno sez. I n.1856/2002) CONSIGLIO DI STATO Sezione V, 25 febbraio 2004, Sentenza n. 768

3) Appalti – Cessione di ramo di azienda – Mancanza dell’estinzione del soggetto cedente - Diversa disciplina - Subentro della Società incorporante - Rapporto giuridico - Verifiche di idoneità finanziaria, tecnica e morale - Necessità. La Società incorporante subentra nella posizione del soggetto estinto con la fusione o incorporazione e che perciò, in quanto non più esistente, non potrebbe proseguire il rapporto in essere con l’Amministrazione. L’estinzione del soggetto con cui si era instaurato un rapporto giuridico in forza della partecipazione ad una procedura di gara rende necessaria la prosecuzione dello stesso con il soggetto subentrante per una evidente esigenza di conservazione dei valori giuridici e di economia delle attività e differenzia questa fattispecie dalla cessione del contratto, non consentita nell’ordinamento di settore, che assolve alla diversa funzione di escludere nel corso del procedimento che un soggetto disponga delle posizioni giuridiche derivanti dalla sua partecipazione alla gara a favore di soggetti che non avendo partecipato alla stessa non hanno superato le verifiche di idoneità finanziaria, tecnica e morale che la legge prevede. Quanto si è sin qui osservato differenzia anche la fattispecie in esame dalla cessione di ramo di azienda che coerentemente può ricevere una diversa disciplina in quanto costituisce una ipotesi di trasferimento di un novero, anche ampio, di rapporti giuridici ad un altro soggetto, senza estinzione del soggetto cedente. Pres. Quaranta - Est. Zaccardi - Societa' Gestione Servizi Ambientali S.R.L. (G.S.A.) (avv. Bottari) c. Azienda Sanitaria Locale Avellino 2 ed altri (avv.ti Lanocita, Paolino e Annunziata) (Riforma TAR Campania, Salerno sez. I n.1856/2002) - CONSIGLIO DI STATO Sezione V, 25 febbraio 2004, Sentenza n. 768

4) Appalti - Offerte anormalmente basse – Assenza di valutazioni discrezionali e tecniche sulla congruità del prezzo – Modalità aritmetica degli atti di gara - Affidabilità delle offerte presentate dai partecipanti alle gare - Art. 27, c. 3°, D. Lvo 157/1995 - Commissione UE - Ribassi ingiustificati rispetto a beni e servizi - Aspetti qualitativi dell’offerta. L’interesse pubblico alla affidabilità delle offerte presentate dai partecipanti alle gare pubbliche e potenzialmente aggiudicatari delle stesse, che si fonda direttamente sul principio costituzionale di buon andamento consacrato nell’art. 97 della Costituzione, giustifichi un potere di verifica incisivo ed approfondito dell’elemento prezzo in tutte le tipologie di gara. Ciò per evitare che un eccesso di concorrenza induca i concorrenti a formulare offerte non remunerative pur di aggiudicarsi le commesse pubbliche con la duplice conseguenza negativa di esporre a rischio la stessa prestazione dei servizi o di renderla particolarmente gravosa per i ritardi e le difficoltà nella esecuzione ovvero, ancora, nei casi in cui si debba pervenire alla risoluzione, per gli effetti negativi dovuti al subingresso di altri esecutori o di interruzione e sospensione del servizio medesimo in attesa dello svolgimento di ulteriori procedure di aggiudicazione. Non è di ostacolo alla conclusione cui si è pervenuti la formulazione dell’art. 27, terzo comma, del D. Lvo 157/1995 che impone la comunicazione alla Commissione UE solo nel caso che offerte anormalmente basse siano intervenute in procedimenti di gara con il criterio dell’aggiudicazione al prezzo più basso. E’ ben comprensibile che l’interesse degli organi comunitari sia limitato alla conoscenza dei dati più significativi e macroscopici di violazione delle regole della concorrenza sottoforma di ribassi ingiustificati rispetto a beni e servizi determinati esattamente nella loro consistenza nei capitolati speciali, in queste fattispecie, infatti, la violazione emerge in modo aritmetico dagli atti di gara senza valutazioni discrezionali e tecniche sulla congruità del prezzo in relazione agli elementi qualitativi dell’offerta che renderebbero meno facilmente percepibili gli aspetti lesivi della concorrenza, ma ciò non esclude che anche in queste diverse ipotesi permanga l’interesse primario dei singoli Stati membri a consentire la verifica da parte delle Amministrazioni aggiudicatici, ed in ogni caso, della attendibilità delle offerte economiche rispetto ai servizi ed ai beni offerti. In altri termini, e conclusivamente, la considerazione degli aspetti qualitativi dell’offerta non esclude che l’elemento prezzo debba essere valutato nella sua congruità anche se, ovviamente, in relazione con gli altri e diversi elementi che qualificano l’offerta. Pres. Quaranta - Est. Zaccardi - Societa' Gestione Servizi Ambientali S.R.L. (G.S.A.) (avv. Bottari) c. Azienda Sanitaria Locale Avellino 2 ed altri (avv.ti Lanocita, Paolino e Annunziata) (Riforma TAR Campania, Salerno sez. I n.1856/2002). CONSIGLIO DI STATO Sezione V, 25 febbraio 2004, Sentenza n. 768

Appalti - Processo amministrativo - L. n. 205/2000 - Termini per ricorrere - Appello - Controinteressato - Interesse e legittimazione a ricorrere - Contratti della pubblica amministrazione - Offerte anomale. La dimidiazione dei termini processuali, prevista dall’articolo 23 bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205, si applica anche per il termine per il deposito del ricorso (cfr. Ad. Plen. del Consiglio di Stato n. 5 del 31 maggio 2003). E’ rituale la proposizione di un secondo appello entro il termine lungo di 120 giorni dalla pubblicazione della sentenza, a nulla rilevando l’avvenuta proposizione di un primo appello, poi dichiarato inammissibile. Non vi è, infatti, consumazione del diritto ad agire in giudizio in forza della presentazione di un primo appello, posto che l’interessato può legittimamente esercitare il suo diritto di agire in giudizio utilmente per tutto il periodo che il legislatore gli assegna fino al momento in cui detto diritto non può essere più esercitato per decadenza. L’impresa terza graduata nella procedura di gara, se ha l’onere di contestare la posizione (anche) della seconda classificata, non deve però necessariamente evocarla in giudizio. E’ ammissibile l’impugnativa dell’aggiudicazione da parte dell’impresa terza graduata nella procedura concorsuale, allorché i motivi di ricorso, se accolti, potrebbero portare all’aggiudicazione dell’appalto alla ricorrente o, in alternativa, al risarcimento in suo favore del danno per equivalente. In tale evenienza deve ritenersi sufficiente la notifica del ricorso all’Amministrazione, quale parte necessaria, e ad almeno uno dei controinteressati (la vincitrice della gara), atteso che l’integrazione del contraddittorio sia in primo che in secondo grado non dipende dal comportamento processuale del ricorrente e non è comunque necessaria nei confronti di soggetti solo eventualmente interessati (l’impresa seconda graduata) che non ritengano di promuovere un giudizio autonomo ovvero di partecipare a quello in corso come intervenienti. Non è dunque significativa l’assenza in giudizio della seconda graduata che, pur potendo in tesi dolersi dell’aggiudicazione alla prima classificata, non ha ritenuto di attivarsi in sede giurisdizionale e solo a questa sua inerzia può imputare la mancata possibilità di far valere le sue ragioni. La società incorporante è legittimata a impugnare gli atti della procedura di gara cui ha partecipato la società incorporata. E’ legittimata ad impugnare gli atti della procedura di gara la società incorporante che, dopo l’aggiudicazione, abbia incorporato (per conferimento in sede di aumento di capitale) la società partecipante, così subentrando a titolo universale nei rapporti giuridici della società incorporata o fusa, atteso che il pieno e completo trasferimento di diritti ed obblighi della società preesistente nella titolarità della società incorporante determina la sostanziale continuità dei rapporti giuridici in atto tra questa società e l’Amministrazione appaltante, ivi inclusi in particolare gli accertamenti positivi sulle qualità tecniche professionali o morali dei soggetti che rivestono particolari responsabilità nella società che ha partecipato alla gara, con l’unica precisazione che le certificazioni attestanti la sussistenza di detti requisiti dovranno essere aggiornate,come in ogni altra ipotesi in cui la compagine societaria subisca modifiche, per l’ipotesi che vi sia modifica anche delle persone fisiche che rivestono tali responsabilità. L’estinzione del soggetto che aveva partecipato alla procedura di gara rende necessaria la prosecuzione del procedimento con il soggetto subentrante per una evidente esigenza di conservazione dei valori giuridici e di economia delle attività e differenzia questa fattispecie sia dalla cessione del contratto, che dalla cessione di ramo di azienda che non comporta l’estinzione del soggetto cedente. L’obbligo di verifica dell’anomalia sussiste indipendentemente dal criterio di aggiudicazione adottato, e quindi non solo nel caso di criterio automatico (prezzo più basso), ma anche nel caso di criterio semidiscrezionale (offerta economicamente più vantaggiosa). Il Consiglio non condivide la tesi del giudice di primo grado secondo cui l’obbligo di verifica dell’anomalia delle offerte sussisterebbe solo nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, e non nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. L’applicabilità del procedimento di verifica della anomalia delle offerte anche nel caso di criterio non automatico di aggiudicazione è sostenuta sia da argomenti di interpretazione letterale che logico-sistematica. L’art. 25 del D. Lvo 157/1995 non distingue affatto le due ipotesi di aggiudicazione nell’imporre la verifica delle offerte anomale riferendosi, testualmente, a “ tutte le offerte che presentano una percentuale di ribasso che superi di un quinto la media aritmetica dei ribassi delle offerte ammesse”. La norma, inoltre, nell’indicare gli elementi dell’offerta che devono essere considerati nel procedimento di esame dell’anomalia, fa riferimento a profili che paiono in parte comuni a quelli che sono indicati dal d.lg. 157 del 1995 ai fini della valutazione delle offerte nel criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il che dimostra la omogeneità e compatibilità delle valutazioni proprie dei due subprocedimenti. Dal punto di vista logico e sistematico, l’interesse pubblico alla affidabilità delle offerte presentate, che si fonda direttamente sul principio costituzionale di buon andamento consacrato nell’art. 97 della Costituzione, giustifica un potere di verifica incisivo ed approfondito dell’elemento prezzo in tutte le tipologie di gara. Pres. Quaranta - Est. Zaccardi - Società Gestione Servizi Ambientali S.R.L. (G.S.A.) (avv. Bottari) c. Azienda Sanitaria Locale Avellino 2 ed altri (avv.ti Lanocita, Paolino e Annunziata) (Riforma TAR Campania, Salerno sez. I n.1856/2002) CONSIGLIO DI STATO Sezione V, 25 febbraio 2004, Sentenza n. 768

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