Legislazione Giurisprudenza Vedi altre: Sentenze per esteso
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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL CONSIGLIO DI STATO IN SEDE GIURISDIZIONALE (SEZIONE QUARTA) ha pronunciato la seguente
D E C I S I O N E
sul ricorso in appello iscritto al NRG 2047 dell’anno 2003 proposto
dall’A.T.I. costituita tra la società P. S.p.A. e la società G.F.C. S.r.l., in
persona del legale rappresentante della società mandataria P. S.p.A.,
rappresentata e difesa dall’avv. Roberto de Tilla, con la quale è elettivamente
domiciliata in Roma, via Antonio Sogliano n. 52;
contro
A.N.A.S., Ente Nazionale per le Strade, in persona del legale rappresentante in
carica, rappresentato e difeso dall’avv. Stefano Astorri, con il quale è
elettivamente domiciliato in Roma, via Torlonia n. 33;
e nei confronti di
S. S.p.A., in persona del legale rappresentante ministro in carica,
rappresentato e difeso dall’avv. Angelo Clarizia, con il quale è elettivamente
domiciliata in Roma, Largo Principessa Clotilde n. 2;
per l’annullamento
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sez. III, n.
1702 del 4 marzo 2003;
Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’ANAS e della S. S.p.A.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti di causa;
Relatore alla pubblica udienza del 17 giugno 2003 il consigliere Carlo Saltelli;
Uditi gli avvocati De Tilla per l’A.T.I. appellante, Astorri per l’A.N.A.S. e
Clarizia per la S. S.p.A.;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.
F A T T O
Con apposito bando di gara, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale delle Comunità
Europee in data 11 dicembre 2000 e su quella della Repubblica Italiana il 16
dicembre 2000, l’A.NA.S. indiceva una licitazione privata per la realizzazione
dei lavori di adeguamento a quattro corsie dell’estesa complessiva di Km. 63 *
561,63 – lotto 2 – dal Km. 11 + 050 al Km. 20 + 350 della S.G.C. Grossetto –
Fano, tronco Grosseto – Siena (classifica F I 57/00), stabilendo (al punto 12)
che l’aggiudicazione sarebbe avvenuta con il criterio del prezzo più basso
determinato mediante offerta a prezzi unitari, ai sensi dell’art. 21, comma 1,
lett. C), della legge n. 109 del 1994, con le modalità di cui all’articolo 90
del D.P.R. n. 554 del 1999 e che sarebbe stata valutata l’anomalia delle
offerte, ai sensi dell’art. 30, comma 4, della direttiva CEE 93/37, individuata
utilizzando i criteri indicati dall’art. 21, comma 1 bis, della legge n. 109 del
1994.
La Commissione di gara, giusta verbale n. 4 del 19 novembre 2001, dopo aver
aperto le buste delle ditte concorrenti, tra cui quella dell’A.T.I. P. – G.F.C.
S.r.l. (che aveva formulato un’offerta con ribasso d’asta pari al 28,75276%),
determinato il limite dell’anomalia delle offerte, pari al 25,425355000%,
avviava il procedimento istruttorio di verifica dell’anomalia delle offerte per
le undici ditte partecipanti le cui offerte indicavano un ribasso superiore lla
predetta soglia di anomalia, tra cui anche l’A.T.I. P. – G.F.C. S.r.l.
Con successivo verbale n. 5 del 27 maggio 2002, la Commissione prendeva atto che
il responsabile del procedimento, avvalendosi di apposite commissione tecniche
istituite dall’ente appaltante, aveva concluso il procedimento di verifica, e
dichiarava l’inammissibilità di tutte le offerte delle ditte sottoposte a
verifica, aggiudicando provvisoriamente l’appalto in questione alla ditta S.
S.p.A., che aveva offerto un ribasso pari al 25,41922%.
Con ricorso notificato il 26 giugno 2002 la predetta A.T.I. P. – G.F.C. S.r.l.
chiedeva al Tribunale amministrativo regionale del Lazio: a) l’annullamento
della predetta aggiudicazione dell’appalto in favore della ditta S. S.p.A. e
dell’esclusione della propria offerta dalla gara, nonché b) il risarcimento dei
danni, ai sensi dell’art. 35 del decreto legislativo n. 80 del 1998 e successive
modificazioni ed integrazioni.
A sostegno di detta impugnazione l’impresa ricorrente articolata due motivi di
censura, lamentando, per un verso, “Violazione e falsa applicazione
dell’articolo 30, comma 4, direttiva 93/37/CEE e dei principi in materia di
verifica delle offerte anomale – Eccesso di potere per illogicità, difetto di
istruttoria e travisamento dei fatti”, in quanto non era stato instaurato il
contraddittorio sulle giustificazione dell’offerta sospettata di anomalia e le
conclusioni cui era pervenuta l’Amministrazione appaltante ai fini della sua
esclusione dalla gara era del tutto generiche e contraddittorie, e, per altro
verso, “Ancora violazione dell’art. 30, comma4, della direttiva CEE, nonché
dell’art. 21, comma 1 bis, della legge n. 109 del 1994 – Eccesso di potere per
travisamento e difetto di motivazione”, in quanto non erano chiare le ragioni
che avevano determinato il giudizio di anomalia dell’offerta presentata.
L’adito Tribunale, nella resistenza delle intimate A.N.A.S. e S. S.p.A., con la
sentenza n. 1702 del 4 marzo 2003, sez. III, respingeva il ricorso, ritenendo
infondate entrambe le censure.
L’A.T.I. P. – G.F.C. S.r.l., dopo aver impugnato il dispositivo della prefata
sentenza riservando di spiegare i relativi motivi, con atto notificato l’11
aprile 2003 ne ha chiesto la riforma alla stregua di sei articolati motivi di
gravame, con i quali ha riproposto sostanzialmente i motivi di primo grado, a
suo avviso inopinatamente respinti, con motivazione erronea e superficiale,
senza il necessario approfondimento del materiale probatorio in atti.
Nel giudizio di appello si sono costituiti sia l’A.N.AS. sia la S. S.p.A. che
hanno chiesto il rigetto dell’avverso gravame, deducendone l’inammissibilità e
l’infondatezza.
D I R I T T O
I. E’ controversa la legittimità del provvedimento con il quale l’A.N.A.S. ha
escluso dalla gara a licitazione privata per la realizzazione dei lavori di
adeguamento a quattro corsie dell’estesa complessiva di Km. 63 * 561,63 – lotto
2 – dal Km. 11 + 050 al Km. 20 + 350 della S.G.C. Grosseto – Fano, tronco
Grosseto – Siena (classifica F I 57/00), l’A.T.I. P. – G.F.C. S.r.l. per
anomalia dell’offerta, aggiudicando l’appalto alla S. S.p.A.
La predetta A.T.I. P. – G.F.C. S.r.l. chiede la riforma della sentenza del
Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sez. II, n. 1720 del 4 marzo 2003
che ha riconosciuto erroneamente, a suo avviso, la legittimità degli impugnati
provvedimenti di esclusione dalla gara e aggiudicazione della stessa alla
ricordata S. S.p.A..
Il gravame è affidato a sei motivi, con i quali vengono riproposti i motivi di
censura sollevati in primo grado, sottolineando gli errori in cui sarebbero
caduti i giudici di primo grado.
Resistono all’appello l’A.N.A.S. e la S. S.p.A.
II. Al riguardo la Sezione osserva quanto segue.
II.1. Possono essere esaminati congiuntamente, stante la loro intima
connessione, i primi due motivi di appello, rubricati rispettivamente “Sulla
violazione del procedimento per mancata convocazione dell’offerente ritenuto non
giustificato a chiarimenti delle sue giustificazioni” e “Sulla mancata decisione
sul punto della applicabilità quale ius perveniens dell’art. 7 della legge n.
166 del 2002”, con i quali sostanzialmente l’A.T.I. appellante sostiene che, nel
caso di specie, l’amministrazione appaltante avrebbe illegittimamente escluso
dalla gara la propria offerta, dichiarandola inammissibile perché anomala, senza
instaurare il necessario procedimento in contraddittorio, come previsto dall’art.30,
n. 4, della direttiva 93/37/CEE del 14 giugno 1993, e ribadito dalla sentenza 27
novembre 2001 della Corte di Giustizia delle Comunità Europee (sez. VI).
Le doglianze sono infondate.
II.1.1. L’invocato art. 30, n. 4, della direttiva 93/37/CEE del 14 giugno 1993,
stabilisce, tra l’altro, che “Se, per un determinato appalto, delle offerte
appaiono anormalmente basse rispetto alla prestazione, l’amministrazione
aggiudicatrice prima di poterle rifiutare richiede, per iscritto, le
precisazioni utili in merito alla composizione dell’offerta e verifica detta
composizione tenendo conto delle giustificazioni fornite. L’Amministrazione
aggiudicatrice prende in considerazione giustificazioni riguardanti l’economia
del procedimento di costruzione o le soluzioni tecniche adottate e le condizioni
eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’offerente per eseguire i lavori o
l’originalità del progetto offerente”.
La Corte di Giustizia delle Comunità Europee, con la citata sentenza 27 novembre
2001 (sez. VI), in cause riunite C-285/99 e C-286/99, ha avuto modo di
precisare, proprio con riferimento all’interpretazione e alla corretta
applicazione della norma di cui all’art. 30, n. 4, della direttiva 93/37/CEE del
14 giugno 1993, che essa “…presuppone necessariamente l’applicazione di una
procedura di verifica in contraddittorio delle offerte che sono state
considerate anormalmente basse dall’amministrazione aggiudicatrice, imponendo a
quest’ultima l’obbligo, dopo aver preso conoscenza di tutte le offerte e prima
di decidere di aggiudicare l’appalto, di chiedere innanzitutto per iscritto
precisazioni sugli elementi dell’offerta sospettata di anomalia che abbiano
correttamente dato luogo a dubbi da parte sua e di valutare successivamente
quest’offerta in relazione alle giustificazioni fornite dall’offerente
interessato in risposta a tale richiesta” (par. 51); infatti, ad avviso della
Corte, “è essenziale che ogni offerente sospettato di aver presentato un’offerta
anormalmente bassa disponga della facoltà di far valere utilmente il suo punto
di vista al riguardo, conferendogli la possibilità di presentare ogni
giustificazione sui vari elementi della sua offerta in un momento, che si
colloca necessariamente dopo l’apertura di tutte le buste, in cui egli ha
conoscenza non solo della soglia di anomalia applicabile all’appalto di cui
trattasi nonché del fatto che la sua offerta è apparsa anormalmente bassa, ma
anche dei punti precisi che hanno suscitato perplessità da parte
dell’amministrazione aggiudicatrice”.
Ne consegue: a) l’inammissibilità della esclusione c.d. automatica dalla grs di
un’offerta che risulti superiore alla soglia di anomalia; b) la necessità che la
ditta che abbia presentato un’offerta sospettata di anomalia abbia la
possibilità di fornire gli opportuni chiarimenti e gli eventuali elementi
giustificativi dell’offerta, solo all’esito della cui verifica e valutazione
l’amministrazione aggiudicatrice potrà aggiudicare l’appalto; c) il procedimento
in contraddittorio sull’offerta sospettata di anomalia si configura come un
subprocedimento all’interno del procedimento di scelta del contraente, collocato
dopo la fase dell’apertura delle buste e prima dell’aggiudicazione dell’appalto,
e si articola in tre distinti momenti, della richiesta delle giustificazioni
dell’offerte (primo momento) da parte dell’amministrazione aggiudicatrice; della
presentazione dei chiarimenti, precisazioni e degli eventuali elementi
giustificativi dell’offerta da parte della ditta la cui offerta è stata
sospettata di anomalia (secondo momento); verifica e valutazione delle
giustificazioni e dei chiarimenti da parte dell’amministrazione aggiudicatrice
(terzo momento).
II.1.2. Nel caso di specie, diversamente da quanto sostenuto dalla parte
appellanti, tutte le predette condizioni sono state rispettate, come emerge
dalla documentazione in atti.
Invero, la Commissione di gara, una volta stabilita la soglia di anomalia, nel
rispetto delle previsioni contenute nell’art. 21, comma 1 bis, della legge 11
febbraio 1994, n. 109, individuò tra le offerte superiori a tale soglia anche
quella l’AT.I. P. S.p.A. – G.F.C. S.r.l., alla quale con nota prot. 439 del 28
gennaio 2002 chiese di far pervenire “…le precisazioni in ordine alla
composizione dell’offerta medesima ed in particolare sulle risultanze emerse
dall’esame della documentazione, contenuta nella busta n. 2, presentata in sede
di offerta…”, relativamente all’analisi delle voci: A.2.01.a Preparazione piano
di posa; B.509/d Tondino di acciaio; D.02 Strato di fondazione in misto
cementato; b.3.399 Strato di base; b.3.401 Tappeto di usura.
L’A.T.I. interessata con nota del 5 febbraio 2002 riscontrò la predetta
richiesta, precisando – peraltro – per ogni singola voce le ragioni per le quali
riteneva congrue le analisi già svolte in sede di offerta (ed i relativi
prezzi).
Tali chiarimenti sono stati valutati negativamente dall’apposita Commissione
Tecnica, le cui conclusioni sono state condivise e fatte proprie dal
responsabile unico del procedimento e trasmesse, poi, alla Commissione di gara
che le ha poste a fondamento del provvedimento di esclusione dalla gara.
Non sussiste pertanto il dedotto vizio di violazione del contraddittorio,
prospettato dall’A.T.I. appellante, non essendovi alcun elemento normativo da
cui si possa ricavare che il procedimento in contraddittorio imponga
all’amministrazione appaltante l’audizione del rappresentante della ditta, la
cui offerta è stata sospettata di anomalia, nel subprocedimento di verifica
dell’anomalia.
Tale subprocedimento, del resto, non rappresenta una procedura negoziata di
scelta del contraente, nell’ambito soltanto della quale potrebbe essere logico e
necessario il momento di partecipazione diretta dell’interessato, ma è rivolto
ad assicurare, attraverso le indicate fasi della richiesta di chiarimenti e
della verifica e valutazione degli stessi forniti dall’offerente (fasi ritenute
adeguate e sufficienti dal legislatore comunitario e da quello nazionale), il
rispetto dei principi comunitari, della libertà di concorrenza e della par
condicio dei concorrenti, nonché di quelli della legalità, imparzialità e buon
andamento della azione amministrativa, sanciti dall’articolo 97 della
Costituzione, nell’ambito dei quali trovano adeguata tutela, com’è intuitivo,
anche gli interessi delle ditte le cui offerte sono state sospettate di
anomalia.
II.1.3. Quanto alla pretesa erroneità della sentenza, che non avrebbe applicato
al caso di specie l’articolo 7 della legge 1° agosto 2002, n. 106, anche a voler
prescindere dall’inammissibilità della censura, sia perché non sollevata in
primo grado (al riguardo si evidenzia che l’A.T.I. appellante non ha neppure
contestato l’eccezione svolta dalla S. S.p.A., secondo cui in prime cure la
asserita violazione dell’articolo 7 della legge n. 166 del 2002 sarebbe stata
eccepita con memoria non notificata alle parti), sia perché inapplicabile al
caso di specie ratione temporis, essa è del tutto infondata.
Infatti, l’invocata norma, diversamente da quanto sostenuto dall’appellante, si
è limitata ad adeguare la legislazione nazionale ai principi espressi dalla
ricordata sentenza del 27 novembre 2001 della Corte di Giustizia delle Comunità
Europee (sez. VI), imponendo espressamente che l’esclusione dalla gara di una
offerta sospettata di anomalia può avvenire soltanto all’esito di una procedura
di verifica dell’offerta stessa, da effettuare in contraddittorio, ai sensi
dell’articolo 30, n. 4, della direttiva CEE 93/37/CEE del 14 giugno 1993, senza
tuttavia prevedere in alcun modo che il procedimento in contraddittorio
presupponga anche l’audizione della ditta la cui offerta è stata sospettata di
anomalia.
II.2. Possono essere esaminati congiuntamente anche il terzo, il quarto ed il
sesto motivo di appello, attraverso i quali l’A.T.I. appellante si duole della
superficialità con cui i primi giudici – travisando la portata dei rilievi
sollevati col ricorso introduttivo del giudizio – hanno erroneamente respinto le
censure rivolte avverso l’impugnato provvedimento di esclusione dalla gara per
contraddittorietà tra atti del procedimento (terzo motivo), e per carenza
assoluto di motivazione (quarto motivo), anche in relazione all’asserita mancata
proposizione di adeguate giustificazioni e chiarimenti alle richieste avanzate
dall’amministrazione appaltante.
Anche tali motivi sono destituiti di fondamento.
II.2.1. In ordine alla censura di contraddittorietà tra atti del procedimento,
riferita, secondo la prospettazione dell’appellante, al fatto che mentre la
Commissione aveva accertato l’accettabilità delle proprie giustificazioni,
definendole adeguate, il responsabile unico del procedimento, invece di
confutare motivatamente dal punto di vista tecnico tali giustificazioni, si era
limitato a riproporre le stesse considerazioni poste a base della richiesta di
chiarimento, ad avviso della Sezione, essa è imperniata su di un’errata
ricostruzione delle fasi del procedimento di verifica delle offerte anomale,
svoltosi nel caso di specie, confondendo altresì i compiti degli uffici e degli
organi che vi hanno preso parte.
Invero, come risulta dalla documentazione in atti, le giustificazioni presentate
dalle ditte, le cui offerte erano state sospettate di anomalia, erano
preventivamente esaminate dalla Commissione consultiva per l’adeguamento delle
procedure di valutazione delle offerte anomale alla normativa comunitaria, che
si limitava a dare un mero parere di valutabilità delle giustificazione, senza
esprimere alcun giudizio sulla loro fondatezza e adeguatezza sostanziale circa i
rilievi mossi sulle singole voci dell’offerta; successivamente le
giustificazioni erano valutate – nel merito – dalla apposita Commissione
Tecnica.
Erroneamente, quindi, l’A.T.I. appellante confonde il parere di mera
accettabilità dei giustificativi presentati (da intendersi quale sinonimo di
valutabilità) emanato dalla predetta Commissione consultiva, con la valutazione
tecnica delle giustificazioni svolta dalla Commissione Tecnica, le cui
conclusioni sono state fatte proprie dal responsabile unico del procedimento,
come si ricava dalla lettura della relazione finale di quest’ultimo in data 16
maggio 2002 (che ha poi costituito il fondamento del provvedimento di esclusione
dalla gara adottato dalla Commissione di gara con il verbale n. 5 del 27 maggio
2002).
Non sussiste pertanto alcuna contraddittorietà tra gli atti del procedimento,
tale figura sintomatica dell’eccesso di potere potendo rinvenirsi solo
allorquando sussista fra più atti successivi un contrasto inconciliabile tale da
far dubitare su quale sia l’effettiva volontà dell’amministrazione, evenienza
che, per le diverse funzioni svolte rispettivamente dalla Commissione Consultiva
e dalla Commissione Tecnica, come sopra delineate, nel caso di specie, mon può
essere neppure ipotizzata.
II.2.2. Diversamente da quanto opinato dall’A.T.I. appellante, poi, il
provvedimento di esclusione dalla gara non è affatto fondato sulla mera
riproposizione delle stesse argomentazioni avanzate dall’Amministrazione
appaltante in sede di richiesta dei chiarimenti e degli elementi giustificativi
dell’offerta.
Infatti, come del resto risulta da quanto fin ora esposto, i chiarimenti e le
giustificazioni formulate dall’A.T.I. P. S.p.A. – G.F.C. S.r.l. sono state
puntualmente esaminate e valutate, dal punto di vista tecnico, dalla apposita
Commissione Tecnico per ognuna delle singole voci indicate, come si ricava
plasticamente dalla relazione finale per il responsabile del procedimento
predisposta dalla stessa Commissione Tecnica, anch’essa versata in atti.
Non sussiste pertanto la dedotta carenza assoluta di motivazione,
apoditticamente affermata dall’A.T.I. appellante in relazione alla sua pretesa
rilevanza nazionale, alla asserita indiscussa capacità tecnica ed economica, di
cui l’amministrazione non avrebbe tenuto conto in sede di verifica di anomalia
dell’offerta, trattandosi di argomentazioni ultronee e non attinenti al
procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta delineato dalla richiamata
normativa comunitaria (e nazionale).
II.2.3. Quanto alla doglianza, con la quale l’A.T.I. appellante sostiene che il
provvedimento di esclusione sarebbe illegittimo in quanto l’Amministrazione
appaltante avrebbe erroneamente ritenuto non fornite le giustificazioni
richieste, la Sezione osserva che essa non può trovare accoglimento perché si
sostanzia nella mera contrapposizione di un proprio giudizio di valore (circa l’esaustività
dei chiarimenti forniti, la completezza della analisi e la congruità dei prezzi
offerti) a quello espresso dall’Amministrazione appaltante, e per essa dalla
Commissione Tecnica, finendo in questo modo per impingere nel merito delle
scelte amministrative.
E’ appena il caso di rilevare, al riguardo, che secondo un consolidato indirizzo
giurisprudenziale, al quale non vi è alcun motivo per discostarsi, le
valutazioni operate dall’amministrazione in sede di valutazione dell’anomalia
delle offerte costituiscono espressione di un potere di natura tecnico –
discrezionale, di per sé insindacabile in sede giurisdizionale, salva l’ipotesi
in cui le valutazione siano manifestamente illogiche o fondate su insufficiente
motivazione o errori di fatto, circostanze che non ricorrono nel caso di specie
(C.d.S., sez. IV, 29 ottobre 2002, n. 5945; sez. V, 1 ottobre 2001, n. 5188; 6
agosto 2001, n. 4228; 5 marzo 2001, n. 1247).
II.3. Anche il quinto motivo di appello, con il quale l’appellante ha sostenuto
che erroneamente i primi giudici avrebbero ritenuto legittimo il provvedimento
di esclusione fondato sull’incongruità anche del solo costo esposto nell’analisi
A.2.01.a.l, deve essere respinto.
Fermo restando le osservazioni fin qui svolte circa il fatto che
l’Amministrazione appaltante, e per essa la Commissione Tecnica, ha
effettivamente esaminato tutte le giustificazioni fornite dall’A.T.I. P. S.p.A.
– G.F.C. S.r.l. per valutare l’anomalia della sua offerta e che le valutazioni
così operate, frutto di un’ampia discrezionalità tecnica, sono sostanzialmente
insindacabili, eccezion fatto per le ipotesi di manifesta illogicità,
insufficiente motivazione o errore di fatto (che non ricorrono nel caso di
specie), esattamente i primi giudici hanno evidenziato che non è stata impugnata
la clausola della lettera d’invito che prevedeva l’inammissibilità dell’offerta
anche nel caso in cui l’entità di un singolo prezzo offerto, esposto nella liste
dei prezzi, fosse risultato inferiore al corrispondente analizzato, così che
correttamente l’A.N.A.S. ha escluso dalla gara l’offerta in relazione
all’accertata incongruità dei prezzi esposti con riferimento alle singole voci
indicate, giacché la puntuale disposizione contenuta nella ricordata norma della
lex specialis escludeva, una volta accertata l’incongruità anche di un solo
prezzo, la valutazione complessiva dell’offerta e l’eventuale incidenza del
prezzo ritenuto incongruo sull’offerta complessivamente considerata.
III. In conclusione l’appello deve essere respinto.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione Quarta), definitivamente
pronunciando sull’appello proposto dall’AT.I. P. – G.F.C. S.r.l. avverso la
sentenza n. 1702 del 4 marzo 2003 della III sezione del Tribunale amministrativo
regionale del Lazio, così provvede:
- Respinge l’appello.
- Condanna l’A.T.I. appellante al pagamento in favore di ciascuna delle parti
appellate delle spese del presente grado di giudizio, che si liquidano in Euro
3.500,00 (tremilacinquecento), per complessivi euro 7.000,00 (settemila).
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 17 giugno 2003, dal Consiglio
di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quarta - con la partecipazione dei
signori:
SALVATORE PAOLO - Presidente
BARBERIO CORSETTI LIVIA - Consigliere
LEONI ANNA - Consigliere
MOLLICA BRUNO – Consigliere
SALTELLI CARLO - Consigliere est.
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
IL SEGRETARIO
Il Dirigente
Carlo Saltelli
Paolo Salvatore
Rosanna Boccola
Giuseppe Testa
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
6 luglio 2004
(art. 55, L. 27.4.1982 n. 186)
1) Appalti - Esclusione c.d. automatica dalla gara di un’offerta che risulti superiore alla soglia di anomalia – Presupposti - Direttiva 93/37/CEE - Procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta - Subprocedimento - Fasi - Rispetto dei principi comunitari – Necessità. Dall’articolo 30, n. 4, della direttiva 93/37/CEE del 14 giugno 1993 emerge: a ) l’inammissibilità della esclusione c.d. automatica dalla gara di un’offerta che risulti superiore alla soglia di anomalia; b) la necessità che la ditta che abbia presentato un’offerta sospettata di anomalia abbia la possibilità di fornire gli opportuni chiarimenti e gli eventuali elementi giustificativi dell’offerta, solo all’esito della cui verifica e valutazione l’amministrazione aggiudicatrice potrà aggiudicare l’appalto; c) il procedimento in contraddittorio sull’offerta sospettata di anomalia. Il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta è un subprocedimento all’interno del procedimento di scelta del contraente, collocato dopo la fase dell’apertura delle buste e prima dell’aggiudicazione dell’appalto, che si articola in tre distinti momenti, della richiesta delle giustificazioni dell’offerte (primo momento) da parte dell’amministrazione aggiudicatrice; della presentazione dei chiarimenti, precisazioni e degli eventuali elementi giustificativi dell’offerta da parte della ditta la cui offerta è stata sospettata di anomalia (secondo momento); verifica e valutazione delle giustificazioni e dei chiarimenti da parte dell’amministrazione aggiudicatrice (terzo momento). Esso è rivolto ad assicurare, attraverso gli indicati momenti (ritenuti adeguati e sufficienti dal legislatore comunitario e da quello nazionale), il rispetto dei principi comunitari, della libertà di concorrenza e della par condicio dei concorrenti, nonché di quelli della legalità, imparzialità e buon andamento della azione amministrativa, sanciti dall’articolo 97 della Costituzione, nell’ambito dei quali trovano adeguata tutela, com’è intuitivo, anche gli interessi delle ditte le cui offerte sono state sospettate di anomalia. Le valutazioni operate dall’amministrazione in sede di valutazione dell’anomalia delle offerte costituiscono espressione di un potere di natura tecnico – discrezionale, di per sé insindacabile in sede giurisdizionale, salva l’ipotesi in cui le valutazione siano manifestamente illogiche o fondate su insufficiente motivazione o errori di fatto. (C.d.S., sez. IV, 29 ottobre 2002, n. 5945; sez. V, 1 ottobre 2001, n. 5188; 6 agosto 2001, n. 4228; 5 marzo 2001, n. 1247). Pres. Saltelli - Est. Salvatore - P. S.p.A. c. A.N.A.S., Ente Nazionale per le Strade (Conferma Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sez. III, n. 1702 del 4 marzo 2003) CONSIGLIO DI STATO sez. IV, 6 luglio 2004, (ud. 17 giugno 2003), Sentenza n. 5013
2) Appalti - Esclusione c.d. automatica dalla gara di un’offerta che risulti superiore alla soglia di anomalia – Procedura di verifica in contraddittorio delle offerte – Necessità - Direttiva 93/37/CEE - Presupposti - Elementi giustificativi dell’offerta. La Corte di Giustizia delle Comunità Europee, con la citata sentenza 27 novembre 2001 (sez. VI), in cause riunite C-285/99 e C-286/99, ha avuto modo di precisare, proprio con riferimento all’interpretazione e alla corretta applicazione della norma di cui all’art. 30, n. 4, della direttiva 93/37/CEE del 14 giugno 1993, che essa “…presuppone necessariamente l’applicazione di una procedura di verifica in contraddittorio delle offerte che sono state considerate anormalmente basse dall’amministrazione aggiudicatrice, imponendo a quest’ultima l’obbligo, dopo aver preso conoscenza di tutte le offerte e prima di decidere di aggiudicare l’appalto, di chiedere innanzitutto per iscritto precisazioni sugli elementi dell’offerta sospettata di anomalia che abbiano correttamente dato luogo a dubbi da parte sua e di valutare successivamente quest’offerta in relazione alle giustificazioni fornite dall’offerente interessato in risposta a tale richiesta” (par. 51); infatti, ad avviso della Corte, “è essenziale che ogni offerente sospettato di aver presentato un’offerta anormalmente bassa disponga della facoltà di far valere utilmente il suo punto di vista al riguardo, conferendogli la possibilità di presentare ogni giustificazione sui vari elementi della sua offerta in un momento, che si colloca necessariamente dopo l’apertura di tutte le buste, in cui egli ha conoscenza non solo della soglia di anomalia applicabile all’appalto di cui trattasi nonché del fatto che la sua offerta è apparsa anormalmente bassa, ma anche dei punti precisi che hanno suscitato perplessità da parte dell’amministrazione aggiudicatrice”. Ne consegue: a) l’inammissibilità della esclusione c.d. automatica dalla grs di un’offerta che risulti superiore alla soglia di anomalia; b) la necessità che la ditta che abbia presentato un’offerta sospettata di anomalia abbia la possibilità di fornire gli opportuni chiarimenti e gli eventuali elementi giustificativi dell’offerta, solo all’esito della cui verifica e valutazione l’amministrazione aggiudicatrice potrà aggiudicare l’appalto; c) il procedimento in contraddittorio sull’offerta sospettata di anomalia si configura come un subprocedimento all’interno del procedimento di scelta del contraente, collocato dopo la fase dell’apertura delle buste e prima dell’aggiudicazione dell’appalto, e si articola in tre distinti momenti, della richiesta delle giustificazioni dell’offerte (primo momento) da parte dell’amministrazione aggiudicatrice; della presentazione dei chiarimenti, precisazioni e degli eventuali elementi giustificativi dell’offerta da parte della ditta la cui offerta è stata sospettata di anomalia (secondo momento); verifica e valutazione delle giustificazioni e dei chiarimenti da parte dell’amministrazione aggiudicatrice (terzo momento). Pres. Saltelli - Est. Salvatore - P. S.p.A. c. A.N.A.S., Ente Nazionale per le Strade (Conferma Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sez. III, n. 1702 del 4 marzo 2003) CONSIGLIO DI STATO sez. IV, 6 luglio 2004, (ud. 17 giugno 2003), Sentenza n. 5013
3) P. A. - Valutazioni operate dall’amministrazione in sede di valutazione dell’anomalia delle offerte - Potere di natura tecnico-discrezionale – Limiti. Le valutazioni operate dall’amministrazione in sede di valutazione dell’anomalia delle offerte costituiscono espressione di un potere di natura tecnico – discrezionale, di per sé insindacabile in sede giurisdizionale, salva l’ipotesi in cui le valutazione siano manifestamente illogiche o fondate su insufficiente motivazione o errori di fatto. (C.d.S., sez. IV, 29 ottobre 2002, n. 5945; sez. V, 1 ottobre 2001, n. 5188; 6 agosto 2001, n. 4228; 5 marzo 2001, n. 1247). Pres. Saltelli - Est. Salvatore - P. S.p.A. c. A.N.A.S., Ente Nazionale per le Strade (Conferma Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sez. III, n. 1702 del 4 marzo 2003) CONSIGLIO DI STATO sez. IV, 6 luglio 2004, (ud. 17 giugno 2003), Sentenza n. 5013
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