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Legislazione Giurisprudenza Per altre sentenze vedi: Sentenze per esteso
T.A.R. MARCHE, - Ancona - 24 aprile 2004, sentenza n. 185
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO
REGIONALE DELLE MARCHE
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sul ricorso n.785 del 2003 proposto dalla soc. ERICSSON TELECOMUNICAZIONI
s.p.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa
dagli avv.ti Franco Alesi, Gennaro Contardi e Rosa Rocciola, presso quest’ultima
elettivamente domiciliata in Ancona, Via Mariani n.14;
contro
il COMUNE di ANCONA, in persona del Sindaco protempore, rappresentato e difeso
dall’avv. Gianni Fraticelli ed elettivamente domiciliato in Ancona, Piazza 24
maggio n.1;
per l’annullamento
del provvedimento 28 luglio 2003 prot. n.58891 con il quale il Dirigente del
Servizio gestione edilizia ha dichiarato che la comunicazione 14 novembre 2002
prot. n.88680 di denunzia di inizio d’attività per l’implementazione
dell’impianto di telefonia mobile cellulare in Ancona, Corso Garibaldi n.96, non
può essere accettata come denunzia d’attività ai sensi dell’art.12, co.2, del
D.L. 4 settembre 2002, n.198 per le motivazioni di cui alla nota dell’ARPAM 11
dicembre 2002 prot. n.3462;
nonché per la condanna
al risarcimento dei danni “subiti e subendi”.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Ancona;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 25 febbraio 2004, il Consigliere Giancarlo
Giambartolomei;
Uditi, altresì, l’avv. Gennaro Contardi per la società ricorrente e l’avv.
Gianni Fraticelli per il Comune intimato;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:
FATTO
Con ricorso notificato il 7 ottobre 2003 la soc. Ericsson Telecomunicazioni
s.p.a. ha impugnato il provvedimento 28 luglio 2003 prot. n.58891 con il quale
il Dirigente del Servizio gestione edilizia ha dichiarato che la comunicazione
14 novembre 2002 prot. n.88680 di denunzia di inizio d’attività per
l’implementazione dell’impianto di telefonia mobile cellulare in Ancona, Corso
Garibaldi n96, non può essere accettata come denunzia d’attività ai sensi
dell’art.12, co.2, del D.L. 4 settembre 2002 n.198.
Questi i motivi:
1.- violazione e falsa applicazione dell’art.97 della Cost. e dell’art.5 del
D.Lgs. 4 settembre 2002, n.198; eccesso di potere sotto più profili;
2.- violazione e falsa applicazione dell’art.3, co.6°, della L.R. n.25 del 2001,
dell’art.6, co.1, del D.Lgs. n.198 del 2002; eccesso di potere sotto più
profili;
3.- violazione e falsa interpretazione della L. 22 febbraio 2001, n.36, del
D.Lgs. n.198 del 2002, della L.R. n.25 del 2001, del D.P.R. 8 luglio 2003.
Il Comune di Ancona si è costituito ed ha prodotto memorie e documenti.
Anche la società ricorrente ha prodotto scritti difensivi.
Nella camera di consiglio del 4 novembre 2003 la domanda di sospensione è stata
riunita al merito.
DIRITTO
1.- Il giudizio di cui è causa muove dalla domanda, protocollata in arrivo al
protocollo generale in data 14 novembre 2002 ed al protocollo del Front Office
della gestione edilizia in data 14 novembre 2002 al n. 88680 con la quale la
società Ericsson Telecomunicazioni s.p.a. ricorrente significava al Comune di
Ancona di avvalersi del disposto dell’art.5 del D.Lgs. n.198 del 2002 (denunzia
di inizio d’attività) per realizzare lavori di implementazione della tecnologia
UMTS a servizio della rete di telefonia cellulare sulla stazione radio base
esistente in Ancona, Corso Garibaldi n.96 realizzata, come da autorizzazione 27
gennaio 1999 n.65393, con potenza in antenna inferiore a 20 watt.
In data 4 dicembre 2002 (prot. n.34622) l’ARPAM, cui l’istanza di denunzia era
stata contestualmente inviata (ai sensi dell’art.5, co.3, del D.Lgs. n.198 del
2002) significava di non essere stata messa in condizione di formulare un parere
“dal momento che la documentazione presentata non è conforme ai requisiti
previsti dall’allegato B del sopra citato decreto legislativo n.198 del 2002,
per quanto riguarda l’aspetto di fornire le caratteristiche radioelettriche
dell’impianto in maniera priva di ambiguità”.
La “pratica” si chiudeva con il provvedimento 28 luglio 2003 prot. n.58891 con
il quale il Dirigente dell’Ufficio tecnico comunale significava alla società
ricorrente il rigetto dell’istanza 14 novembre 2002 prot. n.680 per le seguenti
ragioni:
a.- l’istanza era stata depositata all’Ufficio del protocollo generale anziché
al Servizio Gestione edilizia (u.o. Front Office);
b.- l’istanza non era stata presentata su uno degli appositi moduli predisposti
dal Comune ed era incompleta in quanto sprovvista degli allegati previsti;
c.- l’ARPAM ha dichiarato di non poter rilasciare un parere dato il contenuto
della documentazione presentata.
Da qui il ricorso in esame la cui infondatezza rileva sotto i profili di seguito
esposti.
2.- Con l’istanza 14 novembre 2002 di protocollo generale la Ericsson s.p.a. ha
attivato il procedimento autorizzatorio regolato dall’art.5 e dall’art.6 del
D.Lgs. 4 settembre 2002 n.198.
Con sentenza n.303 del 25 settembre 1° ottobre 2003 la Corte Costituzionale ha
dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’intero decreto legislativo n.198
del 2002 per eccesso di delega sul rilievo che la legge n.443 del 2001, nell’art.1,
co.1, “autorizzava l’adozione di una normativa specifica per le sole
infrastrutture puntualmente individuate anno per anno …”.
Secondo la migliore dottrina ed un costante indirizzo della Corte di Cassazione
(cfr.: sez. lav. 22 ottobre 2002, n.14969, id., sez.I, 25 luglio 2001, n.10115;
id. 7 giugno 2000, n.7704) “le pronunzie d’accoglimento della Corte
Costituzionale hanno effetto retroattivo inficiando sin dall’origine la validità
e l’efficacia della norma dichiarata contraria al dettato costituzionale, salvo
il limite delle situazioni consolidate, quali quelle derivanti da giudicato, da
atto amministrativo non impugnabile, da prescrizione o da decadenza ”.
Dalla pendenza del rapporto controverso, e della vicenda processuale che lo
riguarda, all’atto della pubblicazione della sentenza n.303 del 2003 (art.136
Cost.) avrebbe dovuto derivare la caducazione dell’intero procedimento attivato
con l’istanza 14 novembre 2002 e non solo del suo atto finale (il provvedimento
dirigenziale impugnato 28 luglio 2003 n.58891).
Senonchè, l’intervenuto art.4 del D.L. 14 novembre 2003 n.315, convertito in
legge 16 gennaio 3004, n.5, ha inteso sostituire la cassata disciplina del D.Lgs.
n.198 del 2002 in materia di procedimenti di rilascio d’autorizzazione di
infrastrutture di comunicazioni elettroniche con quella di cui al D.Lgs. 1°
agosto 2003, n.259 (“I procedimenti di rilascio di autorizzazione
all’istallazione di infrastrutture di comunicazioni elettroniche iniziati ai
sensi del decreto legislativo 4 settembre 2002 n.198 ed in corso alla data di
pubblicazione della sentenza della Corte Costituzionale n.303 del 1° ottobre
2003 sono disciplinati dal decreto legislativo 1° agosto 2003 n.259”).
Ai fini della presente causa viene allora in rilievo l’art.87 del sopra
richiamato D.Lgs. n.259 del 2003 le cui disposizioni replicano quelle di pari
contenuto dettate dagli artt.5 e 6 del D.Lgs. n.198 del 2002 e l’effetto
traspositivo dell’art.4 del D.L. n.315 del 2003 (co. 3/bis dell’art.87 D.Lgs. 1°
agosto 2003, n.259) si estende a tutti i procedimenti già regolati dal D.Lgs. n.198
del 2002 ancora in corso, sia per eventuale pendenza dei termini procedimentali,
sia (come nel caso di specie) per essere stati fatti oggetto d’impugnazione
mediante giudizio (non definito alla data dell’8 ottobre 2003 di pubblicazione
della sentenza della Corte Costituzionale n.303 del 2003).
3. - L’intervenuta pronunzia della Corte Costituzionale non preclude, dunque,
l’esame delle questioni di merito del ricorso.
3.1.- Ai sensi dell’art.5 del D.Lgs. 4 settembre 2002, n.198 la denunzia di
inizio d’attività andava “presentata all’ente locale dai soggetti a tale fine
abilitati” e, dunque, all’Ufficio protocollo generale del Comune di Ancona che
avrebbe dovuto indicare nel dirigente l’ufficio Front Office il responsabile del
procedimento.
4.- La non conformità ai modelli predisposti dal Comune di Ancona e la lamentata
loro mancanza non avrebbe avuto rilievo (cfr. in tal senso la dec. n.161 del 14
aprile 2004) se vi fosse stata una sostanziale conformità del deposito ai
contenuti dell’allegato A al decreto legislativo 4 settembre 2002, n.198.
In tal caso il Dirigente responsabile del procedimento avrebbe dovuto
eventualmente avvalersi (ove l’avesse ritenuto necessario) della facoltà di cui
all’art.5, co.4, del D.Lgs. n.198 del 2002 (ora 5° co. dell’art.87 del D.Lgs. n.259
del 2003) “di richiedere, per una sola volta, entro quindici giorni dalla data
di ricezione dell’istanza, il rilascio di dichiarazioni e l’integrazione della
documentazione prodotta”.
Nella specie, di contro, l’ARPAM ha dichiarato di non essere stata messa in
condizione di emettere un parere perché sono state fornite “le caratteristiche
radioelettriche dell’impianto non “in maniera priva di ambiguità” in quanto “la
lettera di comunicazione DIA prevede che i lavori consisteranno solo nella
sostituzione delle antenne e che il resto della SRB non subirà alcuna variazione
rispetto a quanto già concessionato, mentre al contrario, … sono cambiate anche
le direzioni di massima irradiazione previste nella nuova scheda tecnica,
rispetto a quelle concessionate in precedenza”.
Avverso la motivazione sub. c), resa nel richiamo alla nota dell’ARPAM ed al suo
contenuto e che autonomamente regge il provvedimento impugnato, non è stata
dedotta alcuna censura (il secondo motivo ha a riferimento il superamento dei
parametri fissati dall’art.3, co.6, della L.R. n.25 del 2001 che non trova
riscontro nel provvedimento impugnato).
5.- Per altro verso la ricorrente assume che il diniego (quali le ragioni che lo
sorreggono) sarebbe illegittimo per essere stato comunicato trascorsi novanta
giorni dalla presentazione della dichiarazione di denunzia d’attività, dopo il
formarsi del silenzio assenso.
La censura non ha giuridico fondamento ed il ricorso è infondato.
“La denunzia d’inizio d’attività” alla quale si riferisce l’art.5 del D.Lgs. n.198
del 2002 non è assimilabile all’omonimo istituto originariamente disciplinato
dall’art.4 del D.L. n.398 del 1998 ed oggi dal T.U. sull’edilizia.
Invero, ai sensi del successivo art.6 del D.Lgs. sopra citato “le istanze
d’autorizzazione e le denunzie d’attività di cui all’art.5, nonché quelle
relative alla modifica delle caratteristiche d’emissione degli impianti già
esistenti, si intendono accolte qualora, entro novanta giorni dalla
presentazione del progetto e della relativa domanda … non sia stato comunicato
un provvedimento di diniego”.
La disposizione assegna al silenzio il valore e gli effetti del provvedimento
permissivo, dal momento che si esprime in termini d’accoglimento, trascorso
l’arco temporale dei novanta giorni dato all’Amministrazione per le valutazioni
richieste dalla situazione e per le conseguenti determinazioni.
Conseguente l'esercizio del potere di autotutela sul silenzio assenso, formatosi
sulla dichiarazione di inizio attività, richiede l'esplicitazione dell'interesse
pubblico sotteso alla rimozione dell'atto.
Censura peraltro non espressamente formulata, anche se insita nella dedotta
illegittimità del provvedimento sopraggiunto dopo che si era formato il
silenzio-assenso.
Nella specie però non si versa in ipotesi di invalidità della dichiarazione di
inizio d’attività, quale atto volitivo di iniziativa del procedimento, ma di sua
inesistenza o nullità data dalla mancanza del suo oggetto (trascorsi i novanta
giorni, non è dato conoscere quale l’intervento autorizzato, dato l’insanabile
contrasto tra la sua descrizione portata nella dichiarazione e quella ricavata
dall’esame della scheda tecnica ad essa allegata).
6.- Per le considerazioni che precedono il ricorso deve essere respinto,
unitamente alla consequenziale domanda di risarcimento del danno.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese e gli onorari di
giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale delle Marche respinge il ricorso e la
domanda di risarcimento del danno.
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Ancona, nella camera di consiglio del 25 febbraio 2004, con
l’intervento dei Magistrati:
Dott. Giancarlo Giambartolomei - Presidente f.f., est.
Dott. Luigi Ranalli - Consigliere
Dott. Liana Tacchi - Consigliere
Pubblicata nei modi di legge, mediante deposito in Segreteria, il giorno 24 APR.
2004
Ancona, 24 APR. 2004
IL SEGRETARIO GENERALE
1) Inquinamento elettromagnetico – Infrastrutture di comunicazioni elettroniche – Sentenza della Corte Costituzionale n. 303 del 2003 – Illegittimità costituzionale del d. lgs. 198/2002 – Art. 4 D.L. 315/2003, conv. in L. 5/2004 – Estensione della disciplina di cui al D. Lgs. 259/2003 ai procedimenti in corso alla data dell’8 ottobre 2003. Successivamente alla sentenza con cui la Corte Costituzionale ha dichiarato l’illegittimità dell’intero decreto legislativo n.198 del 2002, l’art.4 del D.L. 14 novembre 2003 n.315, convertito in legge 16 gennaio 2004, n.5, ha sostituito la cassata disciplina in materia di procedimenti di rilascio d’autorizzazione di infrastrutture di comunicazioni elettroniche, con quella di cui al D.Lgs. 1° agosto 2003, n.259 (“I procedimenti di rilascio di autorizzazione all’istallazione di infrastrutture di comunicazioni elettroniche iniziati ai sensi del decreto legislativo 4 settembre 2002 n.198 ed in corso alla data di pubblicazione della sentenza della Corte Costituzionale n.303 del 1° ottobre 2003 sono disciplinati dal decreto legislativo 1° agosto 2003 n.259”). L’art.87 del sopra richiamato D.Lgs. n.259 del 2003, le cui disposizioni replicano quelle di pari contenuto dettate dagli artt.5 e 6 del D.Lgs. n.198 del 2002 si estende pertanto a tutti i procedimenti già regolati dal D.Lgs. n.198 del 2002 ancora in corso, sia per eventuale pendenza dei termini procedimentali, sia per essere stati fatti oggetto d’impugnazione mediante giudizio non definito alla data dell’8 ottobre 2003 di pubblicazione della sentenza della Corte Costituzionale n.303 del 2003. Pres. ed Est. Giambartolomei – Ericsson Telecomunicazioni S.p.A. (Avv.ti Alesi, Contardi e Rocciola) c. Comune di Ancona (Avv. Fraticelli) - T.A.R MARCHE, Ancona – 24 aprile 2004, n. 185
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