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 Massime della sentenza

 

 

CONSIGLIO DI STATO Sez. V, 5 aprile 2005 (ud. 5 novembre 2004), Sentenza n. 1543 

 

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO


Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la seguente
 

DECISIONE


sul ricorso in appello n. 6711/2000, proposto da Ricci Bitti Oriano, rappresentato e difeso dall’avv. Giancarlo Mengoli e dall’avv. Giuliano Berruti, ed elettivamente domiciliato presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, via Bocca di Leone, n. 78;
contro
Soprintendenza per i beni ambientali e architettonici di Bologna, Direttore generale dell’ufficio centrale per i beni ambientali e paesistici, Ministero per i beni culturali e ambientali, in persona dei rispettivi legali rappresentanti in carica, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, e per legge domiciliati presso gli uffici di quest’ultima, in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
e nei confronti di
Comune di Imola, in persona del Sindaco in carica, non costituito in giudizio;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. per l’Emilia - Romagna - Bologna, sez. II, 17 marzo 2000, n. 371, resa tra le parti.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio delle amministrazioni statali;
viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
visti tutti gli atti della causa;
relatore alla pubblica udienza del 3 dicembre 2004 il consigliere Rosanna De Nictolis e uditi l'avvocato Colarizi su delega dell’avvocato Berruti per l’appellante e l'avvocato dello Stato Melillo per le amministrazioni statali appellate;
ritenuto e considerato quanto segue.
 

FATTO E DIRITTO


1. Con il ricorso di primo grado l’odierno appellante impugnava:
- il provvedimento del Soprintendente per i beni ambientali e architettonici dell’Emilia Romagna - Bologna, 25 febbraio 1999, recante annullamento della concessione edilizia 16 novembre 1998, n. 408, rilasciata dal Comune di Imola e recante anche nulla osta paesistico, per realizzare opere di urbanizzazione per espansione residenziale nel Comune di Imola, via Belvedere;
- il provvedimento del direttore generale dell’ufficio centrale per i beni ambientali e paesistici datato 18 dicembre 1996, recante delega al Soprintendente di Bologna per l’emissione dei provvedimenti di annullamento dei nulla osta paesistici.


Chiedeva altresì la condanna dell’amministrazione al risarcimento del danno.


Il T.ar. adito con la sentenza in epigrafe ha respinto il ricorso.


Ha proposto appello l’originario ricorrente riproponendo i motivi del ricorso di primo grado e muovendo motivate censure alla sentenza gravata.


2. Con il primo motivo di appello si lamenta che in relazione al provvedimento di annullamento del nulla osta paesistico sarebbe stato omesso l’avviso di avvio del procedimento, in violazione dell’art. 7, l. n. 241 del 1990.


Avrebbe errato il T.a.r. a ritenere insussistente tale vizio, con l’argomento che la fase di annullamento del nulla osta paesistico farebbe parte dell’unico procedimento di rilascio del nulla osta medesimo, perché si tratterebbe di due procedimenti distinti.


2.1. Il mezzo va respinto, ancorché con motivazione diversa rispetto a quella della sentenza di primo grado.


Questo Consesso ha più volte affermato la necessità di avviso di avvio del procedimento in relazione all’iter di annullamento del nulla osta paesistico.


Ha tuttavia anche ammesso:
- da un lato la possibilità che tale avviso sia sostituito da atti equipollenti;
- dall’altro la possibilità di verificare, in concreto, se l’omissione di avviso abbia o meno avuto una rilevanza eziologica dannosa in relazione alle esigenze di partecipazione.


Ora, nel caso specifico, sebbene sia stato omesso l’avviso di avvio del procedimento (in un’epoca in cui, peraltro, la giurisprudenza era prevalentemente orientata nel senso della non necessità di tale avviso per il procedimento de quo), tuttavia:
- da un lato, il provvedimento di concessione edilizia rende edotto il destinatario che l’atto sarebbe stato inviato alla Soprintendenza per il controllo paesistico, il che costituiva, considerata l’epoca del provvedimento, <<equipollente>> dell’omesso avviso di avvio del procedimento;
- dall’altro lato, nel caso specifico l’apporto partecipativo dell’interessato al procedimento non avrebbe addotto argomenti nuovi e utili per modificare l’esito del procedimento medesimo.
Invero, se anche l’interessato avesse partecipato al procedimento, gli argomenti che avrebbe addotto (presumibilmente coincidenti con quelli indicati in giudizio), non avrebbero potuto modificare l’esito negativo del procedimento.


Sicché, sarebbe del tutto irragionevole, e puramente formalistico, annullare il provvedimento per omesso avviso di avvio del procedimento, laddove il provvedimento si basa su ragioni giuridiche e fattuali sostanziali pienamente legittime, e non modificabili ove la partecipazione del privato vi fosse stata (C. Stato, sez. VI, 5 ottobre 2004, n. 6472).


Come ha recentemente osservato questa Sezione, l’omesso avviso di avvio del procedimento in relazione al provvedimento di annullamento di nulla osta paesistico non comporta l’annullamento dell’atto, se risulta che l’apporto partecipativo del privato non avrebbe consentito un esito diverso, in quanto <<Non si tratta di sottrarre il bene ambiente alla struttura del procedimento, introducendo una deroga all’obbligo (univocamente affermato dalla più recente giurisprudenza) di comunicare all’interessato l’avvio del procedimento. Più semplicemente, si tratta di salvaguardare il bene ambiente da istanze particolari, che non avrebbero potuto essere soddisfatte se le norme procedurali fossero state rispettate. Se all’interessata era precluso di conseguire alcuna utilità nel rispetto delle regole, non si vede come la stessa possa acquisire una qualche utilità attraverso la mediazione del giudice che appunto constata la violazione di quelle regole, la cui osservanza nulla avrebbe potuto garantirle>> (C. Stato, VI, 7 ottobre 2003, n. 5918 e n. 5919).


Sicché, il vizio di violazione dell’art. 7, l. n. 241 del 1990, pur sussistente, rimane, in concreto, irrilevante.


3. Con il secondo motivo di appello si lamenta la incompetenza del Soprintendente di Bologna ad annullare il nulla osta paesistico. Si tratterebbe di competenza riservata al Ministro, sicché sarebbe altresì illegittimo l’atto di delega del Direttore generale, perché il delegato non può a sua volta delegare.


3.1. Il mezzo è infondato.


L’originaria competenza ministeriale a controllare e se del caso ad annullare i nulla osta paesistici, divisata dall’art. 82, d.P.R. n. 616 del 1977 e successive modificazioni, deve, dopo il d.lgs. n. 29 del 1993 e la riforma della dirigenza, intendersi attribuita al competente dirigente generale in seno all’amministrazione centrale del Ministero per i beni culturali e ambientali.


E’ pertanto legittimo che tale dirigente a sua volta deleghi ai Soprintendenti detto potere di controllo e annullamento, non trattandosi di subdelega di funzioni delegate, bensì di delega di funzioni proprie.


3.2. Né giova l’obiezione di parte appellante, secondo cui la delega sarebbe inammissibile perché non prevista da una specifica disposizione di legge, in quanto dagli artt. 16, comma 1, lettere b) e d), e 17, comma 1, lett. c), t.u. 30 marzo 2001, n. 165 (testo unico del pubblico impiego), si desume un potere generale dei dirigenti generali di delegare funzioni ai dirigenti sottordinati.


4. Con il terzo motivo di appello si lamenta che alla Soprintendenza era già stata sottoposta l’autorizzazione paesistica relativa al piano particolareggiato dell’area, e detto piano non era stato annullato. Sicché, sarebbe ora contraddittorio annullare il nulla osta paesistico relativo ad opere che si limitano a dare attuazione ad un piano particolareggiato già approvato.


4.1. La censura è infondata.


Il nulla osta paesistico di cui all’art. 7, l. n. 1497 del 1939, riguarda i concreti interventi edificatori posti in essere dai privati, e non gli atti di pianificazione territoriale.


In relazione al piano particolareggiato, l’art. 16, l. 17 agosto 1942, n. 1150, prevede l’acquisizione preventiva del parere della Soprintendenza, ove il piano abbia una incidenza su beni soggetti a vincolo paesistico.


Nel caso di specie, pertanto, non vi era alcun potere della Soprintendenza di controllare mediante annullamento il piano particolareggiato, ovvero una eventuale autorizzazione paesaggistica relativa a tale piano particolareggiato, ma solo il potere di esprimere, su tale piano, il proprio parere.


Ed, in effetti, correttamente, la Soprintendenza espresse, sul piano particolareggiato, il proprio parere, in data 11 maggio 1996. Si trattò, in dettaglio, di un parere nettamente contrario, osservando la Soprintendenza di non ritenere <<ammissibile l’edificazione di un nuovo grande complesso residenziale in area soggetta a tutela paesaggistica di notevole interesse pubblico>>.


In coerenza con tale parere negativo espresso sul piano particolareggiato, la Soprintendenza ha poi annullato il nulla osta paesaggistico volto ad autorizzare gli interventi edificatori da porre in essere in attuazione del piano particolareggiato.


5. Con il quarto motivo di appello si lamenta che il provvedimento di annullamento del nulla osta paesistico non poteva muovere a quest’ultimo atto un addebito di difetto di motivazione, in quanto non sarebbe stata necessaria una motivazione specifica, attesa la conformità della concessione edilizia (in cui era insito il nulla osta paesistico) alle previsioni del piano paesistico regionale.


Osserva inoltre l’appellante che una motivazione analitica non sarebbe stata necessaria anche perché la concessione edilizia era un atto positivo, laddove una specifica motivazione occorrerebbe solo per gli atti negativi.


Sarebbe stato sufficiente indicare sinteticamente che l’intervento edilizio era compatibile con il vincolo paesaggistico.


5.1. La censura è infondata.


La equipollenza, ai sensi della l.r. n. 46 del 1988, delle concessioni edilizie conformi al piano paesistico ai nulla osta paesistici, non esonera, comunque, le concessioni edilizie, di dare conto, con adeguata motivazione, della compatibilità paesaggistica dell’intervento edilizio assentito.


Quanto alla necessità di motivazione, la stessa sussiste non solo per gli atti sfavorevoli al destinatario, ma anche per quelli favorevoli, in quanto lo scopo della motivazione non è solo quello di tutelare le ragioni dei privati, ma anche di dare conto del bilanciamento operato tra interessi pubblici, generali e privati.


Incidendo l’autorizzazione paesaggistica sull’ambiente e, in definitiva, sull’interesse della collettività, la stessa deve essere sempre analiticamente motivata affinché sia resa palese la piena compatibilità dell’intervento edilizio con le esigenze di salvaguardia del paesaggio.


6. Con il quinto motivo di appello si lamenta che il provvedimento di annullamento del nulla osta paesaggistico sarebbe carente di congrua motivazione, e avrebbe compiuto non consentite valutazioni di merito.


6.1. La censura è infondata.


A fronte di una generica affermazione, contenuta nella concessione edilizia - nulla osta paesistico, di compatibilità degli interventi edilizi con il vincolo paesaggistico, la Soprintendenza stigmatizza il provvedimento per vizio di legittimità (il difetto di motivazione) e espone le ragioni che militano a difesa del paesaggio, non per sindacare nel merito l’operato del Comune di Imola, ma al solo scopo di dimostrare, in concreto, la sussistenza del vizio di legittimità del difetto di motivazione.


Senza sconfinare nel merito, il provvedimento della Soprintendenza rileva come l’opera progettata impatta sul vincolo, che impone una fascia di rispetto e visuali panoramiche, in contrasto con le esigenze sottese al vincolo, che sono di tutelare il valore estetico e tradizionale del complesso e le sue visuali panoramiche.


7. Con il sesto motivo di appello si lamenta che erroneamente il provvedimento di annullamento del nulla osta paesistico ha riscontrato, nel nulla osta, il vizio di violazione dell’art. 82, comma 3, d.P.R. n. 616 del 1977.


Si obietta che ai sensi dell’art. 82, comma 3, citato, i vincoli paesistici non possono essere revocati o modificati se non con il rispetto del relativo procedimento.


Ma nella specie il nulla osta paesistico non avrebbe revocato o modificato il vincolo, ma dato ad esso applicazione.


7.1. La censura è infondata.


Il provvedimento della Soprintendenza, nel lamentare la violazione, da parte del nulla osta, dell’art. 82, comma 3, d.P.R. n. 616 del 1977, ha intesso osservare - con formula ordinariamente presente nei provvedimenti di annullamento dei nulla osta paesistici immotivati- che un nulla osta paesistico privo di motivazione si traduce in una sostanziale vanificazione del vincolo e, dunque, di fatto, in una surrettizia revoca del vincolo medesimo, con conseguente violazione del citato art. 82, comma 3.


8. Con il settimo motivo di ricorso si lamenta da un lato la contraddittorietà tra l’annullamento del nulla osta paesaggistico e il precedente <<silenzio>> sull’autorizzazione paesaggistica relativa al piano particolareggiato, e, dall’altro lato, l’illogicità dell’annullamento del nulla osta paesaggistico relativo ad opere di urbanizzazione, sul presupposto di una valutazione negativa di futuri edifici da realizzare, non oggetto dell’attuale concessione edilizia.


8.1. Il primo profilo della censura è stato già esaminato in relazione al terzo motivo di appello: la Soprintendenza, lungi dal <<tacere>> sul piano particolareggiato, ha espresso (ben due volte) parere negativo su di esso, e coerentemente ha poi annullato il nulla osta paesistico relativo ad interventi edilizi (opere di urbanizzazione) volte ad attuare il piano medesimo.


8.2. Quanto al secondo profilo della censura, si deve osservare che le opere di urbanizzazione assentite con la concessione edilizia oggetto di annullamento da parte della Soprintendenza, sono strettamente strumentali e correlate ad un disegno complessivo, in cui si collocano taluni edifici residenziali, previsti dal piano particolareggiato, e da realizzare in virtù di future e successive concessioni edilizie.


Stante il carattere unitario del complessivo intervento edilizio, ancorché da realizzarsi in virtù di separate concessioni edilizie, non è illogico e, al contrario, ben si comprende che la Soprintendenza, nell’esaminare il nulla osta relativo alle opere di urbanizzazione, dia una valutazione non atomistica, ma unitaria, del complessivo intervento edilizio.


9. Con l’ottavo motivo di appello si ripropone il motivo aggiunto al ricorso di primo grado.


Si lamenta la incompetenza assoluta del dott. Garzillo, che ha sottoscritto il provvedimento di annullamento del nulla osta paesistico.


Ciò in quanto la nomina del dott. Garzillo, sarebbe stata annullata con sentenza del T.ar. Bologna, sez. I, n. 125 del 1999.


9.1. La censura è infondata, perché la sentenza del T.a.r. Bologna che annulla la nomina del dott. Garzillo è stata pubblicata in data 10 aprile 1999, mentre il provvedimento di annullamento del nulla osta paesaggistico è di data anteriore (25 febbraio 1999).


Per il principio del c.d. funzionario di fatto, l’annullamento giurisdizionale dell’atto di nomina di un funzionario, reso inter partes, non travolge, in linea di principio, gli atti da questo adottati nell’esercizio della sua funzione, e riguardanti soggetti diversi da quelli che hanno impugnato l’atto di nomina.


E, tanto, a prescindere da ogni considerazione sull’onera della prova, atteso che sarebbe stato onere di parte appellante:
- produrre la sentenza n. 125 del 1999 in originale o copia autentica (è in atti in copia semplice);
- dimostrare che la sentenza n. 125 del 1999 è esecutiva.


10. Con l’ultimo motivo di appello si ripropone la domanda di risarcimento del danno.


La reiezione dei precedenti motivi comporta anche la reiezione della consequenziale domanda di risarcimento del danno.


11. Le spese di lite possono essere compensate.


P.Q.M.


Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione sesta), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.
Spese compensate.


Ordina che la pubblica amministrazione dia esecuzione alla presente decisione.


Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 3 dicembre 2004 con la partecipazione di:
Claudio VARRONE - Presidente
Sabino LUCE - Consigliere
Carmine VOLPE - Consigliere
Giuseppe MINICONE - Consigliere
Rosanna DE NICTOLIS - Cons. rel. ed est.


DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il
10 marzo 2005
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)
Il Direttore della Sezione

 

M A S S I M E

Sentenza per esteso


1) Beni culturali e ambientali - Annullamento di nulla osta paesistico - Partecipazione del privato - Omesso avviso di avvio del procedimento - Effetti - Salvaguardia del “bene ambiente”. L’omesso avviso di avvio del procedimento in relazione al provvedimento di annullamento di nulla osta paesistico non comporta l’annullamento dell’atto, se risulta che l’apporto partecipativo del privato non avrebbe consentito un esito diverso, in quanto <<Non si tratta di sottrarre il bene ambiente alla struttura del procedimento, introducendo una deroga all’obbligo (univocamente affermato dalla più recente giurisprudenza) di comunicare all’interessato l’avvio del procedimento. Più semplicemente, si tratta di salvaguardare il bene ambiente da istanze particolari, che non avrebbero potuto essere soddisfatte se le norme procedurali fossero state rispettate. Se all’interessata era precluso di conseguire alcuna utilità nel rispetto delle regole, non si vede come la stessa possa acquisire una qualche utilità attraverso la mediazione del giudice che appunto constata la violazione di quelle regole, la cui osservanza nulla avrebbe potuto garantirle>> (C. Stato, VI, 7 ottobre 2003, n. 5918 e n. 5919). Sicché, sarebbe del tutto irragionevole, e puramente formalistico, annullare il provvedimento per omesso avviso di avvio del procedimento, laddove il provvedimento si basa su ragioni giuridiche e fattuali sostanziali pienamente legittime, e non modificabili ove la partecipazione del privato vi fosse stata (C. Stato, sez. VI, 5 ottobre 2004, n. 6472). Pres. Varrone - Est. De Nictolis - Ricci Bitti (avv. Mengoli e Berruti) c. Soprintendenza per i beni ambientali e architettonici di Bologna (Avvocatura Generale dello Stato) e Comune di Imola (n.c.), (conferma T.A.R. per l’Emilia - Romagna - Bologna, sez. II, 17 marzo 2000, n. 371). CONSIGLIO DI STATO Sez. VI, 10 marzo 2005 (c.c. 3 dicembre 2004), Sentenza n. 992

2) Beni culturali e ambientali - Annullamento dei nulla osta paesistici - Competenza - Riforma della dirigenza - Delega ai Soprintendenti - Legittimità. L’originaria competenza ministeriale a controllare e se del caso ad annullare i nulla osta paesistici, divisata dall’art. 82, d.P.R. n. 616 del 1977 e successive modificazioni, deve, dopo il d.lgs. n. 29 del 1993 e la riforma della dirigenza, intendersi attribuita al competente dirigente generale in seno all’amministrazione centrale del Ministero per i beni culturali e ambientali. E’ pertanto legittimo che tale dirigente a sua volta deleghi ai Soprintendenti detto potere di controllo e annullamento, non trattandosi di subdelega di funzioni delegate, bensì di delega di funzioni proprie. Pres. Varrone - Est. De Nictolis - Ricci Bitti (avv. Mengoli e Berruti) c. Soprintendenza per i beni ambientali e architettonici di Bologna (Avvocatura Generale dello Stato) e Comune di Imola (n.c.), (conferma T.A.R. per l’Emilia - Romagna - Bologna, sez. II, 17 marzo 2000, n. 371). CONSIGLIO DI STATO Sez. VI, 10/03/2005 (c.c. 3 dicembre 2004), Sentenza n. 992

3) Beni culturali e ambientali - Nulla osta paesistico - Atti di pianificazione territoriale - Competenza - Limiti. Il nulla osta paesistico di cui all’art. 7, l. n. 1497 del 1939, riguarda i concreti interventi edificatori posti in essere dai privati, e non gli atti di pianificazione territoriale. Nel caso di specie, non è alcun potere della Soprintendenza di controllare mediante annullamento il piano particolareggiato, ovvero una eventuale autorizzazione paesaggistica relativa a tale piano particolareggiato, ma solo il potere di esprimere, su tale piano, il proprio parere. In coerenza con tale parere negativo espresso sul piano particolareggiato, la Soprintendenza può, annullare il nulla osta paesaggistico volto ad autorizzare gli interventi edificatori da porre in essere in attuazione del piano particolareggiato. Pres. Varrone - Est. De Nictolis - Ricci Bitti (avv. Mengoli e Berruti) c. Soprintendenza per i beni ambientali e architettonici di Bologna (Avvocatura Generale dello Stato) e Comune di Imola (n.c.), (conferma T.A.R. per l’Emilia - Romagna - Bologna, sez. II, 17 marzo 2000, n. 371). CONSIGLIO DI STATO Sez. VI, 10/03/2005 (c.c. 3 dicembre 2004), Sentenza n. 992

4) Beni culturali e ambientali - Urbanistica e edilizia - Concessioni edilizie conformi al piano paesistico - Compatibilità paesaggistica dell’intervento edilizio - Atti sfavorevoli e/o favorevoli al destinatario - Adeguata motivazione - Obbligo - Sussiste - Interesse della collettività - Salvaguardia del paesaggio - Preminenza. La equipollenza, ai sensi della l.r. n. 46 del 1988, delle concessioni edilizie conformi al piano paesistico ai nulla osta paesistici, non esonera, comunque, le concessioni edilizie, di dare conto, con adeguata motivazione, della compatibilità paesaggistica dell’intervento edilizio assentito. Quanto alla necessità di motivazione, la stessa sussiste non solo per gli atti sfavorevoli al destinatario, ma anche per quelli favorevoli, in quanto lo scopo della motivazione non è solo quello di tutelare le ragioni dei privati, ma anche di dare conto del bilanciamento operato tra interessi pubblici, generali e privati. Incidendo l’autorizzazione paesaggistica sull’ambiente e, in definitiva, sull’interesse della collettività, la stessa deve essere sempre analiticamente motivata affinché sia resa palese la piena compatibilità dell’intervento edilizio con le esigenze di salvaguardia del paesaggio. Pres. Varrone - Est. De Nictolis - Ricci Bitti (avv. Mengoli e Berruti) c. Soprintendenza per i beni ambientali e architettonici di Bologna (Avvocatura Generale dello Stato) e Comune di Imola (n.c.), (conferma T.A.R. per l’Emilia - Romagna - Bologna, sez. II, 17 marzo 2000, n. 371). CONSIGLIO DI STATO Sez. VI, 10/03/2005 (c.c. 3 dicembre 2004), Sentenza n. 992

5) Beni culturali e ambientali - C.d. funzionario di fatto - Annullamento giurisdizionale dell’atto di nomina di un funzionario - Effetti sugli atti da questo adottati. Per il principio del c.d. funzionario di fatto, l’annullamento giurisdizionale dell’atto di nomina di un funzionario, reso inter partes, non travolge, in linea di principio, gli atti da questo adottati nell’esercizio della sua funzione, e riguardanti soggetti diversi da quelli che hanno impugnato l’atto di nomina. Pres. Varrone - Est. De Nictolis - Ricci Bitti (avv. Mengoli e Berruti) c. Soprintendenza per i beni ambientali e architettonici di Bologna (Avvocatura Generale dello Stato) e Comune di Imola (n.c.), (conferma T.A.R. per l’Emilia - Romagna - Bologna, sez. II, 17 marzo 2000, n. 371). CONSIGLIO DI STATO Sez. VI, 10/03/2005 (c.c. 3 dicembre 2004), Sentenza n. 992

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