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 Massime della sentenza

T.A.R. SICILIA, Palermo, Sez. II – 18 gennaio 2005, n. 84

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA SICILIA - SEDE DI PALERMO
SEZIONE SECONDA

N. 84/05 Reg. Sent.
N. 6661/03 Reg. Gen.

N. 4359/04 Reg. Gen.

 Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, Sede di Palermo, Sezione Seconda, ha pronunciato la seguente 

SENTENZA 

sui ricorsi riuniti n. 6661/2003 e n. 4359/2004, Sezione II, e connessi motivi aggiunti, proposti dall'A.M.A.P. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Gaetano Armao e Giuseppe Ragonese, ed elettivamente domiciliato in Palermo,via Noto n. 12, presso lo studio del primo;
CONTRO
- la Provincia reg.le di Palermo, in proprio e quale Autorità d'Ambito, in persona del Presidente p.t., n.q. di Ente Locale responsabile del coordinamento e delle attività dell'Ambito Territoriale Ottimale 1 Palermo, rappresentato e difeso: in proprio, dall'avv. Agnese Acanfora, ed elettivamente domiciliato in Palermo, via Maqueda n. 100, presso la sede legale; nella qualità di responsabile del coordinamento e delle attività dell'Ambito Territoriale Ottimale 1 Palermo, dall'avv. Giovanni Pitruzzella, presso il cui studio, in Palermo, via N. Morello n. 40, è elettivamente domiciliato;
- la Segreteria Tecnico - Operativa dell'Ambito Territoriale Ottimale 1 Palermo, in persona del responsabile pro-tempore, non costituitosi in giudizio;
- il Commissario ad acta, Dott. Pietro Fina, non costituitosi in giudizio;
E NEI CONFRONTI
- del Presidente p.t. della Regione Siciliana, n.q. di Commissario delegato per emergenza idrica,
- della Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del Presidente p.t.,
entrambi rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Palermo, domiciliataria ope legis;
- della Conferenza dei Sindaci dell'ATO 1 Palermo, in persona del legale rappresentante p.t. (nel secondo ricorso), non costituitosi in giudizio;
- di Grisafi Gaetano, n.q. di responsabile del procedimento (nel secondo ricorso), non costituitosi in giudizio;
- del Comune di Palermo, in persona del Sindaco p.t., non costituitosi in giudizio;
- del Comune di Bagheria in persona del Sindaco p.t., non costituitosi in giudizio;
- del Comune di Cefalù, in persona del Sindaco p.t. (nel secondo ricorso), non costituitosi in giudizio;
- del Comune di Partinico in persona del Sindaco p.t., non costituitosi in giudizio;
- del Comune di Termini Imerese, in persona del Sindaco p.t. (nel secondo ricorso), non costituitosi in giudizio;
- quanto al ricorso introduttivo n. 6661/2003 - 
PER L'ANNULLAMENTO, PREVIA SOSPENSIONE,
"- del bando di gara per l'affidamento in concessione del servizio idrico integrato nell'ATO n. 1 di Palermo pubblicato nella G.U.C.E. in data 4 ottobre 2003, nonché di ogni atto connesso, presupposto e\o conseguenziale;
"- dello schema di "Convenzione di gestione" e relativi allegati al bando di gara, ed, in particolare, dell'allegato avente ad oggetto "Schema dei principali termini di contratto di servizio che verrà definito successivamente nel contraddittorio tra soggetto gestore ed A.M.A.P. S.p.A.";
"- della determinazione Presidenziale n. 162/AP del 29.9.2003 (atto non comunicato) col quale si è dato mandato alla competente Segreteria Tecnica di procedere all'effettuazione della gara ad evidenza pubblica per l'affidamento del servizio pubblico in questione;
"- della deliberazione del Commissario ad acta n. 276 del 5 agosto 2003 adottata in sostituzione del Consiglio Comunale di Palermo, avente ad oggetto "approvazione Convenzione di gestione e disciplinare tecnico del Servizio idrico integrato A.T.O. 1 Palermo. Revoca deliberazione n. 274 del 29.07.2003 del Consiglio Comunale";
"- e, in ogni caso nei confronti di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali";
- quanto al ricorso per motivi aggiunti depositato il 13-2-2004 - 
per l'annullamento
"- del bando del bando di gara per l'affidamento in concessione del servizio idrico integrato nell'A.T.O. n. 1 di Palermo, pubblicato nella G.U.C.E in data 4 ottobre 2003, nonché di ogni atto connesso presupposto e/o consequenziale e dello schema di "Convenzione di gestione" e relativi allegati al bando di gara, ed, in particolare, dell'allegato avente ad oggetto "Schema dei principali termini di contratto di servizio che verrà definito successivamente nel contraddittorio tra soggetto gestore ed A.M.A.P. S.p.A.", per illegittimità sopravvenuta;
"- della Determinazione Presidenziale n. 3 del 9 dicembre 2003, con la quale i termini di scadenza per la presentazione delle offerte di cui al bando di gara per l'affidamento in concessione del S.I.I. nell'ATO 1 Palermo sono stati prorogati di 45 giorni (scadenza 2 febbraio 2004);
"- della Determinazione Presidenziale n. 1 del 27 gennaio 2004, con la quale i termini di scadenza per la presentazione delle offerte di cui al bando di gara sono stati prorogati al 23 marzo 2004 e della quale l'odierna ricorrente ha avuto conoscenza soltanto con l'avviso pubblicato sul quotidiano il Sole 24 Ore dell'1 febbraio 2004;
"- ove occorra, dei verbali della Conferenza dei Sindaci - Autorità d'Ambito Territoriale Ottimale 1 - Palermo del 2 agosto 2002, 29 agosto 2002, 16 settembre 2002 (verbale di deliberazione) e 13 marzo 2003, dai quali si evince che tale organismo ha stabilito di scartare l'ipotesi dell'affidamento diretto ai sensi dell'art. 35 della L. n. 448 del 2001 e dato mandato di indire la gara pubblica per l'affidamento in concessione del servizio idrico integrato nell'A.T.O. n. 2 di Palermo, di cui l'odierna ricorrente è pervenuta a conoscenza a seguito del deposito della memoria di costituzione e difesa della Provincia Regionale di Palermo", prodotta in giudizio in data 9 dicembre 2003,
"- nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale";
- quanto al ricorso introduttivo n. 4359/2004 -
per l'annullamento
"a) dell'Avviso di procedura negoziata aperta per l'affidamento del servizio idrico integrato nell'Ambito Territoriale Ottimale di Palermo pubblicato sulla G.U.C.E. 2004/S 103-084383 del 27 maggio 2004, nonché sul quotidiano "il Giornale di Sicilia" del 5 giugno 2004 e del relativo provvedimento di approvazione - non conosciuto - del Presidente dell'ente responsabile del coordinamento delle attività e delle iniziative connesse alla Convenzione di cooperazione regolante i rapporti tra gli enti locali ricadenti nell'Ambito territoriale ottimale n. 1 - Palermo (Provincia regionale di Palermo);
"b) di ogni atto connesso, presupposto e/o consequenziale ivi compreso, ove occorra, il D.P.A.A.T.O. del 9 luglio 2004, n. 12 con il quale è stato prorogato al 27 agosto 2004 il termine per la presentazione delle offerte relative alla procedura attivata;
- quanto ai motivi aggiunti depositati il 3-12-2004 -
per l'annullamento
"a) dello "avviso pubblico-manifestazione d'interesse-Procedura negoziata senza pubblicazione di bando per l'affidamento del servizio idrico integrato nell'ambito territoriale ottimale di Palermo" pubblicato nel quotidiano "Il Giornale di Sicilia" in data 6.11.2004 e sul sito Internet della Provincia di Palermo, con cui l'Autorità d'Ambito ATO 1-Palermo ha invitato "i soggetti interessati alla gestione del servizio idrico integrato dell'Ambito Territoriale Ottimale 1 di Palermo a far pervenire ... omissis ..., entro e non oltre il 20 novembre 2004, ore 12,00 apposita manifestazione di interesse ad essere invitata alla trattativa negoziata ... ";
"b) della "Mozione" presentata nella conferenza dei Sindaci del 29/10/2004;
"c) di ogni altro provvedimento consequenziale".
Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Visto il ricorso per motivi aggiunti depositato dall'A.M.A.P., nel ric. n. 661/2003, in data 13-2-2004 ;
Visto il ricorso per motivi aggiunti depositato dall'A.M.A.P., nel ric. n. 4359/2004, in data 3.12.2004;
Visti gli atti di costituzione in giudizio (e le rispettive difese) della Provincia regionale di Palermo, dell'A.T.O. n. 1 di Palermo, nonché l'atto di costituzione delle Amministrazioni statale e regionale intimate;
Viste le memorie e gli altri scritti difensivi prodotti dalle parti;
Visti gli atti tutti delle cause;
Designato relatore il Cons. Calogero Ferlisi;
Uditi, alla pubblica udienza del 10 dicembre 2004, i difensori delle parti come da verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto:

FATTO 

1.0. Col primo dei ricorsi in epigrafe (n. 661/2003), ritualmente notificato e depositato, l'A.M.A.P., S.p.A., premesso che essa "deriva dalla trasformazione in Società per azioni dell'Azienda speciale A.M.A.P. costituita dal Comune di Palermo in ossequio alle previsioni dell'ordinamento delle autonomie locali sulla trasformazione delle Aziende municipalizzate in aziende speciali, alla luce delle previsioni contenute nella legge n. 127/1997, ed allo stato gestisce il servizio idrico integrato, come definito dalla Legge 5 gennaio 1994, n. 36, nella medesima città di Palermo", impugnava i provvedimenti di cui in epigrafe chiedendone l'annullamento, vinte le spese, esponendo, in punto di fatto, quanto segue:

A) che in applicazione della L.5 gennaio 1994, n. 36 in materia di risorse idriche (cd. Legge Galli), come recepita in Sicilia dall'art. 69 della L.R. 27 aprile 1999, n. 10, sono state istituite nella nostra regione le cd. "Autorità d'Ambito", costituite dagli enti locali ricadenti in un determinato territorio, con il "... compito precipuo di provvedere alla organizzazione del cosidetto "Servizio Idrico Integrato" nei vari Ambiti Territoriali Ottimali di riferimento, come specificatamente individuati con decreto del Presidente della Regione Siciliana n. 114/gr.IV. S.G. del 16 maggio 2000 e successive modifiche ed integrazioni";

B) che tutti i comuni della Provincia di Palermo e ricadenti nell'Ambito Territoriale Ottimale 1-Palermo, hanno scelto di organizzarsi nella forma della "Convenzione di Cooperazione", sottoscritta in data 1 luglio 2002, ".... che riserva, tra l'altro, all'Assemblea dei Sindaci la competenza a deliberare la scelta delle modalità di affidamento del servizio idrico integrato ed ogni altra determinazione connessa e consequenziale a tale scelta";

C) che nella seduta del 13 marzo 2003 l'Assemblea dei Sindaci approvando lo schema di Convenzione di gestione del S.I.I. e del relativo disciplinare ha approvato, altresì "... all'unanimità dei voti resi dai rappresentanti dei Comuni presenti, il riconoscimento della salvaguardia dell'A.M.A.P. S.p.A., quale soggetto gestore del servizio idrico integrato nella città di Palermo, e ciò ai sensi dell'art. 9, comma 4, della legge n. 36/94 cit., per un periodo non inferiore a 3 anni e non superiore a 5 decorrenti dalla data di affidamento del servizio idrico integrato al soggetto gestore dell'ATO 1 Palermo";

D) che l'approvazione di detta convenzione è intervenuta, con delibera n. 276 del 5 agosto 2003, ad opera di un Commissario ad acta incaricato dal Presidente della Regione n.q. di Commissario delegato per l'Emergenza idrica, dato che il Consiglio Comunale di Palermo, con deliberazione n. 274 del 29 luglio 2003, aveva negato l'approvazione medesima;

E) che lo stesso "... Commissario ad acta, sul punto della salvaguardia dell'A.M.A.P. S.p.A., precisava nella parte motiva dell'atto deliberativo che. ..... nel rispetto di quanto previsto dalla normativa vigente, l'interpretazione e le modalità del periodo di salvaguardia vanno demandate alla conferenza dei sindaci e del Presidente della Provincia Regionale di Palermo" con ciò ponendo una condizione "... propedeutica alla eventuale indizione di una gara per l'affidamento del servizio";

F) che nelle more, peraltro, "... la normativa sui servizi pubblici locali ha subito ulteriori modifiche con l'entrata in vigore dell'art. 14 del D.L. n. 269 del 30 settembre 2003, in GURI del 2 ottobre 2003, il quale, nel modificare l'articolo 113 del Decreto Legislativo n. 267/2000 cit.":

- "ha ribadito la possibilità di procedere all'affidamento dei servizi pubblici locali mediante procedura ad evidenza pubblica, sancendo, però, al comma 6 del medesimo art. 113 l'espresso divieto di partecipare alle gare per le società che hanno in atto un affidamento diretto, ossia, per quel che qui interessa, tutte le aziende pubbliche di proprietà degli enti locali operati nel settore idrico e, quindi, anche l'A.M.A.P. S.p.A. oggi ricorrente";

- "... ha disposto che, in alternativa alla gara, il servizio di che trattasi possa essere affidato direttamente a società a capitale misto pubblico/privato nelle quali il socio privato venga scelto attraverso l'espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica oppure a società di capitale interamente pubblico a condizione che l'ente o gli enti pubblici, titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l'ente o gli enti pubblici che la controllano";

G) che il Comune di Palermo, in conseguenza della intervenuta novella ha richiesto con nota n. 9465 del 7 ottobre 2003, e con nota n. 9559 del 9 ottobre 2003 (quest'ultima sottoscritta per adesione dalla maggioranza dei Comuni che costituiscono l'A.T.O.) la convocazione della Conferenza dei Sindaci dell'A.T.O. ".... perché venissero riconsiderate le modalità di affidamento della gestione del S.I.I. nel medesimo A.T.O";

H) che tali note sono rimaste prive di esiti mentre con annuncio pubblicato nel Giornale di Sicilia del 22 ottobre 2003 l'ATO ha reso noto di avere indetto un pubblico incanto - con bando pubblicato nella GUCE in data 4 ottobre 2003 - per l'affidamento in concessione del servizio idrico, da espletarsi con il criterio dell'aggiudicazione all'offerta economicamente più vantaggiosa e secondo la normativa prevista dal D.M. 22.11.2001, in attuazione dell'art. 20 della L. n. 36/1994 (di guisa che sarebbe stata ".... decisa la indizione di una gara basata su di una normativa già superata dal Decreto Legislativo n. 267/2000 come modificato dall'art. 35 della 1. n. 448/2001, ormai comunque da riconsiderare alla luce della ulteriore novella contenuta nel D.L. n. 269/2003" e senza considerare che lo stesso Commissario Delegato alla Emergenza idrica - Presidente della Regione Siciliana, con nota prot. 15607 del 22 ottobre 2003 ".... pure trasmessa all'ATO 1 Palermo, ha responsabilmente prorogato l'esercizio di ogni suo potere sostitutivo, suggerendo, di fatto, alle Autorità d'Ambito di riconsiderare le determinazioni in precedenza assunte alla luce della nuova normativa");

I) che il Comune di Palermo, attuale detentore dell'intero capitale azionario dell'A.M.A.P. S.p.A., ha proposto ricorso al TAR Sicilia (n. 6342/2003) per l'annullamento del bando di gara;

L) che "... L'A.M.A.P. S.p.A., quale soggetto gestore del servizio idrico integrato nella città di Palermo, avendo interesse all'affidamento diretto del servizio idrico integrato nell'ATO 1 Palermo alla luce della intervenuta normativa e, comunque, avendo interesse al riconoscimento del suo diritto a continuate a svolgere il servizio idrico integrato in modo pieno ed effettivo, in forza della salvaguardia attribuitale dalla stessa Assemblea dei Sindaci dell'ATO 1 Palermo, che invece illegittimamente il bando impugnato lascia indeterminata - violando per altri aspetti gli interessi della società - è intervenuta nel sopra richiamato giudizio per sostenere le ragioni del Comune di Palermo, in quanto titolare di una posizione giuridica strettamente collegata e dipendente da quella del Comune ricorrente in via principale";

M) che tuttavia "... la Società A.M.A.P. s.p.a. intende in questa sede far valere in via principale le proprie ragioni".
1.1. In punto di diritto, l'A.M.A.P. deduceva:

I) "Questione di legittimità costituzionale dell'art. 14 del D.L. 29 settembre 2003, n. 269, conv. con modifiche in legge il 19 novembre 2003, non ancora pubblicata".

I commi 5 e 6 dell'art. 113 TUEL come modificati dall'art. 14 D.L. n. 269/2003 sarebbero in contrasto con gli articoli 3 e 41 della Costituzione, in quanto limitano la partecipazione alle gare delle società pubbliche gestori od erogatori di servizi pubblici locali. In particolare, si fa osservare che:

- l'art. 14, comma 3, del D.L. n. 269/2003 cit., avrebbe fatto venir meno il precedente quadro normativo con conseguente "... impossibilità per la ricorrente A.M.A.P. di partecipare alla gara ATO 1 Palermo";

- "alla luce della normativa oggi in vigore ..., mentre astrattamente la norma suindicata prevede tre modalità alternative nell'affidamento dei s.p.l. (recte: di erogazione del servizio con conferimento della titolarità dello stesso), la stessa in realtà pregiudica fortemente la società pubblica nella misura in cui non tiene nella debita considerazione che l'eventuale scelta della gara (art. 113, comma 5, lett. a) de iure elimina dalla partecipazione alla procedura la società pubblica";

- "l'interpretazione costituzionalmente corretta della previsione contenuta nella Legge fondamentale si ricava oggi anche dal confronto con le previsioni della normativa comunitaria e con l'interpretazione fornita dalla giurisprudenza e dalla dottrina comunitaria", in quanto "... il legislatore comunitario ritiene assolutamente irrilevante la titolarità dell'attività imprenditoriale ai fini dell'applicazione delle norme in materia di tutela della concorrenza, atteso che le norme contenute nei Trattati nonché nella normativa comunitaria derivata non sono diversificate in ragione della titolarità dell'impresa" e ciò "... che rileva ... non è che il soggetto imprenditore sia un soggetto pubblico o privato, quanto piuttosto che l'attività sia posta in essere secondo il modello di gestione privatistica coerentemente ai principi della libera concorrenza posti alla base dell'ordinamento comunitario".

Osserva, inoltre, la ricorrente, che il bando di gara impugnato:

- "è stato pubblicato sulla GUCE del 4 ottobre 2003, quando il divieto di partecipare alle gare per le società pubbliche affidatarie dirette di servizi pubblici locali era già in vigore, essendo stato il decreto legge n. 269/2003 pubblicato nella GURI del 2 ottobre 2003";

- è "... lesivo degli interessi dell'A.M.A.P. S.p.a., vieppiù se si preclude, come allo stato si è fatto, la riconsiderazione da parte dell'Assemblea dei Sindaci delle modalità di affidamento, secondo il vigente schema normativo";
- non rileverebbe "... il riferimento al principio del tempus regit actum", dato che tale "... principio non può trovare applicazione nelle procedure per l'aggiudicazione dei contratti della pubblica amministrazione in cui le fasi che via via si succedono hanno carattere strettamente preparatorio del momento finale in cui l'amministrazione presceglie i relativi vincitori".

Peraltro, l'A.M.A.P. sottolinea, anche, che "... il divieto di partecipare alle gare da parte delle società pubbliche affidatarie di servizi pubblici contenuto nella previsione dell'art. 14 cit. determina ... un notevole danno del pubblico erario, atteso che comporta un sostanziale azzeramento degli asset delle società pubbliche" e nel caso in esame "... si determinerebbe un ingentissimo danno a carico del Comune di Palermo, in considerazione del fatto che il valore della propria partecipazione nella società A.M.A.P. s.p.a. equivarrebbe sostanzialmente a zero; parimenti un ingentissimo danno subirebbe la società AMAP ricorrente che non potrebbe che essere messa in liquidazione"; sicché la previsione dell'art. 14 recherebbe anche "... un evidente vulnus agli artt. 3 e 97 della Costituzione, sotto il profilo dell'applicazione dei principi del buon andamento e dell'imparzialità nell'azione amministrativa".

Infine, la norma dell'art. 14 cit., comportando una modifica al Testo Unico Enti locali, sarebbe in contrasto con gli articoli 77 e 114, comma 2, della Costituzione alla luce della previsione contenuta nell'art. 1, comma 4, del TUEL laddove stabilisce che "Ai sensi dell'articolo 128 della Costituzione le leggi della Repubblica non possono introdurre deroghe al presente testo unico se non mediante espressa modificazione delle sue disposizioni".

II) "Violazione e falsa applicazione dell'art. 113, comma 5 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, come modificato dall'art. 14 del D.L. 30 settembre 2003, n. 269, convertito in legge il 19 novembre 2003, non ancora pubblicata - eccesso di potere per errati presupposti di diritto - eccesso di potere per travisamento dei fatti - eccesso di potere per disparità di trattamento violazione e falsa applicazione dei principi fondamentali in materia di pubbliche gare - violazione del principio di proporzionalità e di economicità - eccesso di potere per errato presupposto di diritto - eccesso di potere per travisamento dei fatti".

Il bando sarebbe "palesemente illegittimo, in quanto emanato secondo la normativa prevista dal Decreto Min. Ambiente del 22 novembre 2001, in attuazione dell'art. 20 della L. n. 36/1994, quando invece era già in vigore il D.L. 30 settembre 2003, n. 269 che alla luce dell'art. 14, primo comma, lett. b) sancisce la prevalenza delle disposizioni nello stesso contenute sulle normative di settore. Quindi, le disposizioni dell'art. 14 D.L. cit. prevalgono sull'art. 20 della L. n. 36/1994 cui si riferisce espressamente il bando impugnato".

In concreto: con il predetto art. 14 il legislatore ha previsto che, "... accanto alla Società individuata a seguito di procedura ad evidenza pubblica, sono parimenti ammissibili altre due forme di gestione del servizio pubblico: la società mista con il partner privato selezionato mediante procedura ad evidenza pubblica e la società c.d. in house", ma di tali ulteriori possibilità il bando non tiene alcun conto.

III) "Violazione e falsa applicazione dell'art. 9 comma 4 della legge 5 gennaio 1994, n. 36 (legge Galli) - eccesso di potere per sviamento - eccesso di potere per illogicità manifesta".

La salvaguardia dell'A.M.A.P. non sarebbe stata concretamente prevista (come invece stabilito dalla volontà dell'assemblea dei Sindaci nella seduta del 13 marzo 2003) ed anzi al bando è allegato uno schema di "contratto di servizio" mai approvato dall'assemblea.

IV) "Illegittimità del bando di gara per violazione dell'art. 35 della legge n. 448/01 in combinato disposto con il D.M. 22.11.2001 e la legge 36/94 e, per l'effetto, violazione del D.L.gs 158/1995 - violazione dell'art. 35 legge regionale n. 7/02 come modificato dall'art. 23 comma 1 della legge regionale n. 7/03 - eccesso di potere per illogicità manifesta".

Il bando di gara fa riferimento al D.M. 22.11.2001 (in applicazione della L. n. 36/94), oltre che dal D.Lgs. n. 158/95 (art. 1 del disciplinare di gara), ma "... non considera che al momento della sua pubblicazione era vigente anche l'art. 35 della L. n. 448 citata, che per molti e rilevanti aspetti aveva già introdotto sostanziali modifiche alla disciplina prevista nel Testo Unico in materia si servizi pubblici locali".

In sostanza, ".... il quadro normativo di riferimento poteva e doveva essere coordinato in sede di bando, ma ciò non è stato fatto, donde la presente censura che investe i seguenti aspetti di tale atto". Di conseguenza:

a) l'Ente appaltante avrebbe dovuto provvedere, prima della indizione della gara, alla previa definizione di tutti gli standards di qualità, quantitativi, ambientali, di equa distribuzione sul territorio e di sicurezza prescritti dall'art. 35 della L. 448/2001, al comma 7 (oggi modificato dal comma 3 dell'art.14 del D.L. 30 settembre 2003, n. 269);

b) i criteri di aggiudicazione enucleati all'art. 11 del bando, tratti dal D.M. 22.11.2001 sarebbero "... assolutamente difformi da quelli previsti dall'art. 35 della L. 448/01".

Infine, il bando di gara sarebbe illegittimo perché all'art. 17 "... nulla dice ... circa la pubblicazione del bando nell'Albo degli enti ove ha sede la stazione appaltante, sulla sua pubblicazione per estratto su almeno tre quotidiani ed un periodico regionali, né in ordine alla pubblicazione dello stesso nella G.U.R.S., così come previsto dall'art. 35 della L.R. n. 7/2002, come modificato dall'art. 23, comma 1, dalla L.R. 19 maggio 2003, n. 7".

V) "Violazione dell'art. 35 della legge n. 448/2001 sotto diverso profilo - violazione dell'art. 35, comma 13, della legge n. 448/2001".

L'art. 1, del bando laddove afferma che la gara ha per oggetto l'affidamento in concessione della gestione del S.I.I. sarebbe in palese contrasto con l'art. 35 della L. n. 448/2001, "... che ... deve prevalere sulle eventuali precedenti contrarie disposizioni normative, poiché quest'ultima non prevede mai la figura del concessionario, in quanto si limita a definire l'aggiudicatario quale affidatario della gestione del servizio (vedi, in particolare, i commi 8 e 9 dell'art. 113 del D.L.gs 267/2000 come novellati dall'art. 35)".

Si sottolinea, in particolare, che dalla lettura della richiamata disciplina normativa emergerebbe "... che l'affidatario non è assolutamente un concessionario, bensì un soggetto che agisce nel mercato scelto per il tramite di una gara ad evidenza pubblica e privo di tutti quei rapporti di "sudditanza" che caratterizzano il concessionario rispetto all'affidatario". E tale impostazione sarebbe del resto "... conforme allo spirito della L. 448/01, la quale ha imposto la separazione della proprietà degli impianti (di natura pubblica) dalla gestione degli stessi che, invece, avviene secondo schemi privatistici, regolati da contratti di servizio e non da norme di natura concessoria (vedi i commi 4 e 13 del novellato art. 113 del T.U. EE.LL.)".

VI) "Illegittimità per violazione di legge - violazione dell'art. 113 comma 5 del D.Lgs 267/00 come novellato all'art. 35 della legge nazionale 448/01 sotto ulteriore profilo".

"La superiore previsione legislativa, vigente al tempo della stesura del bando, è chiara nell'imporre che la gara debba avvenire solo fra organismi societari che siano già società di capitali e non fra società di capitali e/o individuali. Pertanto, in ragione del superiore disposto normativo é illegittima la previsione del bando che all'art. 3 ammette alla gara "imprese individuali"".

VII) "Illegittimità per eccesso di potere sotto il profilo della illogicità manifesta".

L'art. 5, lett. b), del bando, nella parte in cui impone tra i requisiti di partecipazione e ammissione alla gara "l'aver gestito segmenti di servizi idrici a rete fissa", specificando per servizio a rete fissa "quello per la cui erogazione occorrano canalizzazioni, tubazioni, cavi, binari o fili distribuiti sul territorio", evidenzierebbe, per il carattere cumulativo dei detti requisiti, una "formulazione tale da ridurre in maniera abnorme la concorrenza (se non quasi ad impedirla)".

VIII) "Violazione del comma 9 dell'art. 113 del decreto legislativo n. 267/2000, come sostituito dall'art. 35 della legge nazionale n. 448/01".

La norma assicura al "gestore uscente" un "indennizzo pari al valore dei beni non ancora ammortizzati, il cui ammontare è indicato nel bando di gara", ma tale previsione di legge non risulta rispettata nel bando impugnato in aperta violazione "degli interessi dell'A.M.A.P. di cui il Comune è socio unico".

IX) "Violazione dell'art. 11, comma 2, lettera m) della legge n. 36/94 e del D.M. LL.PP. 1 agosto 1996 - eccesso di potere sotto il profilo del falso presupposto di diritto e di fatto".

Le offerte di gara saranno inattendibili, in quanto non si è proceduto alla correzione dell'errore "sul calcolo della tariffa media ponderata" a suo tempo segnalato dall'A.M.A.P. con nota 1.8.2003.

1.2. Infine, l'Azienda ricorrente formulava domanda di risarcimento danni assumendo che:

- "La condotta omissiva dell'ATO 1 Palermo è causativa di danno per l'A.M.A.P. S.p.A. in quanto lede la legittima aspettativa che la stessa ha, in base al nuovo contesto normativo, di ottenere un affidamento diretto del servizio Idrico Integrato nell'intero ambito territoriale dell'ATO";

- "Detta condotta è, comunque, assolutamente ed ingiustificatamente inopportuna, oltre che causativa di un ancor più ingente danno volendosi a tutti i costi portare avanti una procedura di gara, proprio in un momento in cui, a fronte di un illegittimo divieto normativo che porta alla esclusione dell'A.M.A.P. S.p.A. dall'affidamento del SII, sussiste l'espressa possibilità di affidamento diretto";

- "Per altro verso ancora, il bando pubblicato arreca un ulteriore danno all'A.M.A.P. S.p.A. perché, di fatto, non prevede quella salvaguardia, di cui al comma 4 dell'art. 9 della legge 36/94, che, invece, espressamente l'Assemblea dei Sindaci, nella conferenza del 13.3.2003, ha riconosciuto alla stessa società, in modo pieno ed esclusivo e senza alcuna riserva";

- "In tale contesto di irregolarità ed incertezza la procedura avviata, intervenendo in un momento in cui è in corso il processo di privatizzazione dell'A.M.A.P. S.p.A., per le conseguenze che determina e per le opportunità che preclude anche alla luce del nuovo contesto normativo, viene a ledere i legittimi interessi del maggiore Comune dell'ATO 1 Palermo, che vede di colpo azzerato il valore di mercato della sua società di gestione";

- "Tale condotta porta di fatto all'annientamento del valore di mercato di una società pubblica e determina, in definitiva, un pregiudizio diretto in capo alla stessa Società nonché all'erario del Comune di Palermo, a fronte di una legittima richiesta e delle opportunità offerte dal nuovo contesto normativo per la ricorrente".

La ricorrente conclude osservando che sussiste nella specie "... l'elemento soggettivo dell'illecito, sul quale si fonda la presente richiesta di risarcimento, relativa a tutti i danni patrimoniali, già subiti o subendi, imputabili ai provvedimenti impugnati, allo stato non quantificabili e che potranno essere quantificati in corso di causa anche mediante ricorso a Consulenza Tecnica d'Ufficio". Danni che dovrebbero rapportarsi ai seguenti elementi:

"1. al mancato affidamento diretto all'A.M.A.P. S.p.A. del servizio pubblico di cui trattasi ai sensi dell'art. 113 comma 5 lettera b) del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 - come modificato dal D.L. n. 269 del 30.9.2003 ... - conseguente alla gara ad evidenza pubblica bandita in virtù dei provvedimenti impugnati";

"2. al mancato affidamento diretto (in house) all'A.M.A.P. S.p.a. del servizio pubblico di cui trattasi ai sensi dell'art. 143 comma 5 lettera c) del decreto legislativo 18 agosto 2000 n. 167 - come modificato dal D.L. n.269 del 30.9.2003 ... - conseguente alla gara ad evidenza pubblica bandita in virtù dei provvedimenti impugnati";

"3. al mancato concreto riconoscimento ... del regime di salvaguardia attribuito in modo pieno ed esclusivo in favore dell'A.M.A.P. S.p.A. dall'Assemblea dei Sindaci - ed arbitrariamente non attuato dalla Provincia Regionale di Palermo Segreteria Tecnica Operativa dell'ATO 1 Palermo";

"4. alla perdita di valore delle azioni dell'A.M.A.P. S.p.A.";

"5. alla perdita dell'indennizzo di cui all'art. 113 T.U. Enti locali".

2.0. Con successivo atto, notificato alle controparti, depositato il 13.2.2004, l'A.M.A.P. proponeva motivi aggiunti avverso il medesimo bando pubblicato nella G.U.C.E in data 4 ottobre 2003, oggetto del ricorso introduttivo n. 661/2003, nonché avverso:

- "... ogni atto connesso presupposto e/o consequenziale" e "lo schema di "Convenzione di gestione" e relativi allegati al bando di gara, ed, in particolare, lo "... allegato avente ad oggetto "Schema dei principali termini di contratto di servizio che verrà definito successivamente nel contraddittorio tra soggetto gestore ed A.M.A.P. S.p.A.", per illegittimità sopravvenuta";

- la "... Determinazione Presidenziale n. 3 del 9 dicembre 2003, con la quale i termini di scadenza per la presentazione delle offerte di cui al bando di gara per l'affidamento in concessione del S.I.I. nell'ATO 1 Palermo sono stati prorogati di 45 giorni (scadenza 2 febbraio 2004);

la " ... Determinazione Presidenziale n. 1 del 27 gennaio 2004, con la quale i termini di scadenza per la presentazione delle offerte di cui al bando di gara sono stati prorogati al 23 marzo 2004 e della quale l'odierna ricorrente ha avuto conoscenza soltanto con l'avviso pubblicato sul quotidiano il Sole 24 Ore dell'1 febbraio 2004";

- occorrendo, i "... verbali della Conferenza dei Sindaci - Autorità d'Ambito Territoriale Ottimale 1 - Palermo del 2 agosto 2002, 29 agosto 2002, 16 settembre 2002 (verbale di deliberazione) e 13 marzo 2003, dai quali si evince che tale organismo ha stabilito di scartare l'ipotesi dell'affidamento diretto ai sensi dell'art. 35 della L. n. 448 del 2001 e dato mandato di indire la gara pubblica per l'affidamento in concessione del servizio idrico integrato nell'A.T.O. n. 2 di Palermo, di cui l'odierna ricorrente è pervenuta a conoscenza a seguito del deposito della memoria di costituzione e difesa della Provincia Regionale di Palermo", prodotta in giudizio in data 9 dicembre 2003".

2.1. In punto di diritto l'A.M.A.P., premesso che il Presidente della Provincia di Palermo, n.q., "ha emesso - senza mai convocare ... la Conferenza - due determinazioni ..., con le quali ha postergato i termini di presentazione delle offerte relative alla procedura ad evidenza pubblica per la quale è causa", deduceva:

I) "Illegittimità sopravvenuta del bando di gara per carenza del regolamento di esecuzione della legislazione di riferimento - violazione e falsa applicazione dell'art. 113 T.U.E.L., c. 15 quater".

La Stazione appaltante non avrebbe potuto procedere alla celebrazione della gara in assenza della normativa attuativa (regolamento governativo) previsto dal comma 15 quater cit., implicante valutazioni aventi "... refluenze anche nei rapporti internazionali dello Stato. Né può ritenersi che siffatte valutazioni possano essere riservate alla discrezionalità della stazione medesima, o, tanto meno, della Commissione di gara".

Inoltre, "l'eventuale celebrazione della gara in assenza del citato regolamento di attuazione" pregiudicherebbe "... ulteriormente la posizione dell'Amap S.p.A., che nel frattempo ha avviato rilevanti contatti con imprese estere per cercare di costituire precipitosamente il raggruppamento temporaneo che le consenta di presentare istanza, ma allo stato non vi sono riferimenti per ritenere possibile o meno la partecipazione di imprese estere alla gara in questione".

II) "Illegittimità derivata delle determinazioni presidenziali dell'A.T.O. 1- Palermo, n.3 del 9.12.2003 e n.1 del 27.1.2004; incompetenza; violazione e falsa applicazione della convenzione di cooperazione d'ambito - illogicità manifesta".

Le predette determinazioni presidenziali, con le quali sono stati prorogati i termini per la presentazione delle offerte di cui al bando di gara in GUCE 3.10.2003 "sono illegittime per illegittimità derivata in ragione dei motivi di ricorso mossi avverso gli atti che hanno originato la procedura ad evidenza pubblica in argomento".

Le stesse sarebbero altresì illegittime "... sia perché determinano tra le concorrenti una grave sperequazione, sia perché esse sono state adottate senza alcuna consultazione preventiva della Conferenza dei Sindaci, né, parimenti risulta che la stessa sia stata convocata per ratifica".

III) "Illegittimità dei verbali della conferenza dei sindaci - autorità d'ambito territoriale ottimale 1 - Palermo del 2 agosto 2002, 29 agosto 2002, 16 settembre 2002 (verbale di deliberazione) e 13 marzo 2003, per violazione e falsa applicazione dell'art. 35 della L. 448 del 2001, dell'art. 113 del T.U.E.L.- mancata comunicazione di avvio del procedimento - difetto ed incongruità della motivazione".

Dai detti verbali risulta che l'ATO ha stabilito di scartare l'ipotesi dell'affidamento diretto ai sensi dell'art. 35 della L. n. 448 del 2001 e dato mandato di indire la gara pubblica per l'affidamento in concessione del servizio idrico integrato. ma tali "... verbali e le (eventuali) deliberazioni assunte sono illegittimi poiché non rispettosi della legislazione vigente al tempo della loro adozione (art. 35 L. n. 448 del 2001) ed in quanto non hanno determinato una congrua e puntuale motivazione per la esclusione dell'A.M.A.P. S.p.A. dall'affidamento diretto".

L'A.M.A.P. osserva anche che:

- "alla stregua di una distorta ricostruzione giuridica, infatti, si è ritenuto di disapplicare una disposizione normativa dell'ordinamento giuridico italiano nel presupposto - mai acclarato - che essa fosse in contrasto con i principi del diritto comunitario";

- "stante l'opportunità costituita dalla normativa al tempo vigente, l'odierna ricorrente aveva diritto a vedersi comunicare - in quanto affidataria del servizio idrico per una porzione determinante della popolazione ricompresa nell'Ambito - l'avvio del procedimento";

- "... la sopravvenuta riforma del testo dell'att. 113 del T.U.E.L. determina la illegittimità derivata di detti verbali come di tutti gli atti della procedura ad evidenza pubblica in argomento".

In particolare rileva che l'art. 113 cit., "... prevede adesso e senza che in merito possano sollevarsi obiezioni di sorta (anche per le intese nel frattempo intercorse tra il Governo italiano e la Commissione UE sul punto) che si possa procedere (co. 5 lett. c) all'affidamento diretto in favore di imprese a totale partecipazione pubblica (come è A.M.A.P. S.p.A.). Si tratta della modello c.d. di in "house providing" che già in precedenza la giurisprudenza comunitaria ha ritenuto legittimo e compatibile con i principi comunitari vigenti in materia di concorrenza"; e che sulla evoluzione del quadro normativo di riferimento, avrebbe dovuto e dovrà "pronunciarsi la Conferenza dei sindaci debitamente convocata". 

3.0. Intanto, essendo rimasta infruttuosa la gara indetta col bando pubblicato sulla G.U.C.E. il 3.10.2003, l'A.T.O. 1-Palermo adottava "avviso di procedura negoziata aperta" per l'affidamento del S.I.I. pubblicato sulla G.U.C.E. 2004/S 103-084383 del 27 maggio 2004, nonché sul quotidiano "il Giornale di Sicilia" del 5 giugno 2004.

Avverso tale "avviso" (e gli atti connessi, in epigrafe indicati) l'A.M.A.P. proponeva il secondo ricorso in epigrafe n. 4359/2004, deducendo:

I) "Incompetenza; violazione e falsa applicazione degli artt. 2 e 5 della convenzione di cooperazione regolante i rapporti tra gli enti locali dell'A.T.O. 1 - Palermo; eccesso di potere per contraddittorietà - violazione e falsa applicazione del D.M. Ambiente 22.11.2001 (artt. 2, primo comma, 5 e 12)".

Il Presidente della Provincia regionale di Palermo, quale ente responsabile del coordinamento delle attività e delle iniziative connesse alla Convenzione di cooperazione regolante i rapporti tra gli enti locali ricadenti nell'Ambito territoriale ottimale n. 1 Palermo ha provveduto autonomamente ad indire la procedura negoziata oggetto della presente impugnazione, "pur in presenza di univoci indirizzi, provenienti dalla maggioranza degli enti ricompresi nell'ambito, di senso opposto".

Alla Provincia Regionale di Palermo sarebbe attribuito il solo ruolo di ente responsabile del coordinamento delle attività e delle iniziative connesse alla convenzione medesima (art. 7 conv. cit)", sicché il detto Presidente avrebbe dovuto convocare la Conferenza dei sindaci quale organo che ha competenza a deliberare la scelta delle modalità di affidamento del servizio "... ed ogni altra determinazione connessa e consequenziale a tale scelta (art. 2 della Conv. cit.) nonché di consultazione tra gli enti locali del medesimo ambito a competenza generale sulle determinazioni dei soggetti convenzionati (art. 5 della Conv. cit.)".

In sostanza: "L'organo rappresentativo degli enti coinvolti (i.e. la Conferenza dei sindaci) è titolare della generalità delle competenze sull'affidamento del servizio idrico integrato ... non è stato coinvolto in nessun modo nel processo decisionale ... e siffatta conclusione risulta ancor più grave se riguardata avendo a riferimento gli atti di diffida inviati a firma dei sindaci dei comuni che raccolgono oltre il 75% della popolazione dei comuni ricompresi nell'ambito". 
Sotto diverso profilo l'AMAP fa notare che "... l'arbitrarietà della procedura oggetto della presente impugnazione e la conseguente incompetenza dedotta è comprovata dalla stessa contraddittoria condotta del Presidente della Provincia Regionale di Palermo il quale, con nota prot. 523 del 2 aprile 2004, a sua stessa firma, ha disposto la convocazione della Conferenza dei Sindaci così riconoscendone la competenza per assumere le determinazioni conseguenti alla gara andata deserta".

II) "Eccesso di potere per difetto dei presupposti; violazione e falsa applicazione dell'art. 2 della direttiva 38/93/CEE e dell'art. 13 del D.Lgs. n. 158/95 ed, in generale, dei principi in materia di celebrazione di procedure ad evidenza pubblica; violazione e falsa applicazione del D.M. Ambiente 22.11.2001 (artt. 2, primo comma, 5 e 12) sotto diverso profilo; eccesso di potere per illogicità manifesta, contraddittorietà e difetto di motivazione; incompetenza sotto altro profilo".

La determinazione di indizione della procedura negoziata oggetto di impugnazione non può ricondursi (come invece si legge nelle premesse dell'avviso), alla previsione di cui all'art. 18 del bando pubblicato nella G.U.C.E. del 4 ottobre 2003, in quanto "... non si trattava di procedura con offerte non appropriate, ma di procedura andata deserta per la presentazione di un numero di offerte minore rispetto a quello minimo stabilito dal bando (due), con conseguente illegittimità dell'avvio della procedura negoziata".

Inoltre, l'AMAP osserva che:

- l'art. 18 del primo bando di gara aperta prevedeva come mera facoltà della Autorità d'Ambito, e non come autonoma determinazione del Presidente dell'ente di coordinamento, la possibilità di ricorrere al disposto di cui al citato art. 13 del D.L.vo 158/1995 e l'esercizio di tale facoltà (implicante valutazioni di natura discrezionale) necessitava "di una apposita autorizzazione dell'Organo a competenza generale e quindi esclusivamente della stessa Conferenza dei Sindaci. E "Quest'ultima ... tenuto conto della intervenuta normativa in materia e della specifica richiesta della maggioranza dei sindaci dell'A.T.O. avrebbe dovuto adeguatamente motivare la scelta di ricorrere alla procedura di cui all'art. 13 cit. valutando comparativamente l'avvio della procedura in parola in relazione alle altre forme di affidamento del servizio introdotte dal richiamato art. 113 del T.U.E.L.";

- la procedura di cui all'art. 13 cit. prevederebbe, così come stabilito al precedente art. 12 del citato D.Lgs. n. 158/l995, una negoziazione diretta del soggetto aggiudicatore con i candidati di propria scelta, mentre l'avviso di gara pubblicato in data 5 giugno 2004 avrebbe ".... determinato l'avvio di una nuova e distinta procedura del tutto singolare che si definisce negoziata e nello stesso tempo aperta, fondendo, così due differenti sistemi di scelta del contraente che il citato articolo 12 distingue per presupposti, contenuti e procedura, e che prevede che possa procedersi anche all'affidamento del S.I.I. anche in presenza di una sola offerta";

- "... la predetta procedura negoziata aperta - che si vorrebbe effettuare con l'improprio richiamo all'art. 13 citato - sarebbe illegittima in quanto disattende la condizione di base per l'applicazione dell'articolo in parola, ossia che: "le condizioni iniziali dell'appalto non siano modificate sostanzialmente"". Viceversa nel caso in esame sarebbero state "... sostanzialmente variate le condizioni iniziali dell'appalto, modificando i contenuti della gara in precedenza indetta in aspetti rilevanti quali il piano economico e tariffario e le modalità di realizzazione delle opere previste nel piano d'ambito" come risulterebbe dall'art. 10 lett. f) dell'avviso citato dove è inserito un "nuovo documento, denominato Programma Operativo Triennale 2004/2007".

III) "Violazione e falsa applicazione dell'art. 113, comma 5, del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, come modificato dall'art. 14 del D.L. 30 settembre 2003, n. 269, convertito dalla legge 26 novembre 2003 n. 326, e da ultimo dall'art. 4 della L. n. 350/2003; violazione del D.M. 22 novembre 2001 e della legge n. 36/94; violazione e falsa applicazione degli artt. 12 e 13 del D.Lgs. n. 158/95; eccesso di potere per errati presupposti di diritto; eccesso di potere per travisamento dei fatti; eccesso di potere per disparità di trattamento; irragionevolezza".

L'avviso di procedura negoziata aperta per l'affidamento del servizio in parola, pubblicato nella G.U.C.E. del 27 maggio 2004, sarebbe illegittimo sotto i seguenti ulteriori profili:

a) "... è stato emanato secondo la normativa prevista dal Decreto Min. Ambiente del 22 novembre 2001, in attuazione dell'art. 20 della L. n. 36/1994, ormai superata dalla novella di cui all'art. 4 della legge n.350/2003, che avendo riformato l'art. 113 del T.U.E.L. in materia di servizi pubblici locali, sancisce la prevalenza delle disposizioni nello stesso contenute sulle normative di settore";

b) non risulta che l'Ente appaltante abbia proceduto, prima della indizione della gara, alla previa definizione di tutti gli standard di riferimento, con la conseguenza che la procedura oggetto della presente controversia difetta di un suo elemento essenziale;

c) "la procedura attuata dall'Ente appaltante determina la stessa violazione del decreto ministeriale 22 novembre 2001, richiamato a sostegno della procedura avviata, poiché lo stesso non fa alcuna menzione dell'espletamento di una procedura negoziata aperta per l'affidamento del servizio (ipotesi tra l'altro, non contemplata dalla legge), né, tanto meno, ammette l'aggiudicazione di una gara in presenza di una sola offerta, considerazione in ordine alla quale si evidenzia ancor di più l'illegittimità della procedura avviata dall'Ente appaltante".

Circa i criteri di aggiudicazione e sui requisisti di partecipazione, l'A.M.A.P. solleva le stesse doglianze di cui ai precedenti mezzi di gravame.

IV) "Violazione e falsa applicazione del comma 15 bis del vigente art. 113 T.U.E.L.; eccesso di potere per sviamento; eccesso di potere per illogicità manifesta".

Gli atti impugnati sarebbero lesivi "del diritto della società odierna ricorrente di continuare a gestire il servizio idrico integrato nel territorio del Comune di Palermo". Tale diritto si sarebbe "... ormai consolidato in capo all'A.M.A.P. S.p.A. per effetto del comma 15 bis del nuovo art. 113 del Testo Unico delle leggi sull'ordinamento degli Enti Locali, come riformato dall'art. 14 del D.L. n. 269/03, convertito nell'art. 14 della L. n. 326/03, e da ultimo modificato dall'art. 4, comma 234, della legge 24 dicembre 2003, n.350"; disposizioni, queste, che escluderebbero, "... tra l'altro, dalla cessazione anticipata, prevista per il 34.12.2006, le concessioni affidate a società conformi al cosi detto modello "in house"".

In altri termini "... per effetto della norma in parola si e consolidato in capo all'Amap S.p.A. il diritto a continuare a gestire i servizi affidati dal Comune di Palermo nel territorio del medesimo Comune sino alla durata stabilita nei provvedimenti di affidamento del servizio e ciò in quanto il suo rapporto con l'amministrazione affidataria, come risultante dai deliberati e dalle pattuizioni in essere, è da considerarsi certamente conforme al modello in "house" e come tale da escludersi dalla cessazione anticipata (31.12.2006) sancita dal comma 15 bis dell'art. 113 del D.Lgs. 267/00 (si veda sul punto la deliberazione del consiglio comunale n. 231 dell'8 settembre 2000, lo statuto ed il vigente contratto di servizio allegato alla medesima deliberazione, che si producono)". Tanto più - osserva la ricorrente - che il Consiglio di Stato Sez. V, con sentenza del 19/02/2004 n. 679 e più recentemente il T.A.R. Milano sez. II, con sentenza del 12/05/2004 n. 1685, hanno avuto modo di precisare che la norma sopra richiamata avrebbe "... una portata retroattiva con valore di sanatoria anche degli affidamenti di servizi pubblici di rilevanza economica precedentemente disposti in violazione della normativa di evidenza pubblica".

V) "Illegittimità derivata degli atti impugnati per i motivi di illegittimità del ricorso (r.g. 6661/03) avverso le delibere della conferenza dei sindaci e del precedente bando di gara per l'affidamento del S.I.I. nell'ATO 1 Palermo per violazione e falsa applicazione dell'art. 113, comma 5, del T.U.E.L. come modificato dall'art. 14 del D.L. 30 settembre 2003, n.269, conv. prima in L. n. 326/2003, e succ. in a art.4 della L. n. 350/2003 - violazione e falsa applicazione dell'art. 9, comma 4, della legge n. 36/94 (legge Galli) - eccesso di potere per errati presupposti di diritto, per travisamento dei fatti, per sviamento - violazione e falsa applicazione dei principi fondamentali in materia di pubbliche gare - violazione del principio di proporzionalità ed economicità, come dedotti nel ricorso connesso".

Gli atti impugnati sono connessi alle deliberazioni della Conferenza dei sindaci richiamate in precedenza, oggetto di autonoma e specifica impugnazione dell'A.M.A.P. nel ricorso n. 6661/03, le cui motivazioni in questa sede debbono intendersi richiamate, onde "inficiano gli atti impugnati anche sotto il profilo dell'illegittimità derivata". In ogni caso, la "singolare procedura" avviata dall'ATO "... si é definita ad ogni effetto di legge essendo stata presentata una sola offerta rispetto al numero minimo "di due o più offerte" previsto dall'art. 18 del medesimo bando di gara". 

VI) "Illegittimità derivata per l'affidamento del S.I.I. dell'A.T.O. 1 Palermo per violazione e falsa applicazione art. 113, comma 15 quater, del T.U.E.L. come modificato dall'art. 14 del D.L. 30 settembre 2003, n. 269, conv. prima in L. n. 326/2003, e succ. dall'art. 4 della L. n. 350/2003".

L'avviso di procedura negoziale oggetto di impugnazione sarebbe, altresì, illegittimo perché l'"avviso" pubblicato il 27.5.2004, come pure il precedente bando "... omettono di chiarire se la gara di che trattasi abbia ad oggetto sia la gestione del servizio idrico integrato sia la esecuzione dei lavori connessi", mentre un tale chiarimento sarebbe stato necessario "... nel rispetto dei principi di correttezza e trasparenza che devono, comunque caratterizzare l'agire della amministrazione pubblica".

VII) "Illegittimità per carenza di regolamento attuativo della legislazione di riferimento".

La censura concerne il bando già impugnato col ricorso n. 6661/2003 che non avrebbe potuto essere adottato in carenza della regolamentazione cui demanda il comma 15-quater dell'art. 113 T.U.E.L.

VIII) "Violazione e falsa applicazione dell'art. 9, comma 4, della legge 5 gennaio 1994, n. 36 (legge Galli) - eccesso di potere per sviamento - eccesso di potere per illogicità manifesta".

L'avviso impugnato avrebbe dovuto indicare il termine preciso di durata della salvaguardia in favore dell'A.M.A.P., che "solo l'Assemblea dei sindaci poteva effettivamente determinare"; mentre, nella specie, allo schema di Convenzione di Gestione del servizio sarebbe "... stato allegato un documento, mai approvato dall'Assemblea dei Sindaci, dal cui tenore letterale si desume l'... intenzione della stazione appaltante di volere demandare non solo la definizione della precisa durata della salvaguardia riconosciuta all'A.M.A.P. S.p.A. ma anche i suoi contenuti ad una successiva contrattazione che la stessa società avrebbe dovuto intavolare con l'aggiudicatario della gara".

3.1. Conclude l'A.M.A.P. chiedendo al Tribunale adito di:

"- in via principale, annullare l'avviso di procedura negoziata aperta per l'affidamento del S.I.I. nell'A.T.O. 1 Palermo pubblicato nella G.U.C.E. del 27 maggio 2004";

"- in via derivata annullare tutti gli atti connessi, presupposti e/o consequenziali;

"- condannare chi di ragione anche in via solidale al risarcimento di tutti i danni patrimoniali causati dai provvedimenti impugnati".

In subordine "accertare e dichiarare il diritto dell'A.M.A.P. S.p.A. al risarcimento dei danni anche da quantificare e far valere separato giudizio. Con vittoria di spese, competenze ed onorari di giudizio".

4.0. Successivamente, essendo rimasta infruttuosa anche la procedura indetta nel maggio del 2004, il Presidente della Provincia di Palermo emanava ulteriore "avviso pubblico-manifestazione d'interesse-Procedura negoziata senza pubblicazione di bando per l'affidamento del servizio idrico integrato nell'ambito territoriale ottimale di Palermo" (pubblicato nel quotidiano "Il Giornale di Sicilia in data 6.11.2004 e sul sito Internet della Provincia di Palermo"), invitando "i soggetti interessati alla gestione del servizio idrico integrato dell'Ambito Territoriale Ottimale 1 di Palermo a far pervenire ... omissis ..., entro e non oltre il 20 novembre 2004, ore 12,00 apposita manifestazione di interesse ad essere invitata alla trattativa negoziata ... ".

Avverso tale "avviso" l'A.M.A.P., con successivo atto, notificato alle controparti, depositato nel ricorso n. 4359/2004 in data 3-12-2004, proponeva motivi aggiunti, esponendo preliminarmente che:

A) A seguito dell'esito infruttuoso delle procedure indette nell'ottore del 2003 e nel maggio del 2004, "... la Conferenza dei Sindaci dell'ATO 1 Palermo è stata convocata per il giorno 25 ottobre 2004, per discutere in merito a quanto stabilito al primo punto dell'ordine del giorno del seguente tenore testuale: "Procedura negoziata aperta per l'affidamento della gestione del S.I.I. pubblicata sulla GUCE del 27 maggio 2004". In tale sede, il Presidente della Provincia di Palermo ha invitato l'organo deliberante a determinarsi sulla sua proposta di continuare la richiamata procedura di gara: ai sensi dell'art. 13 del D.Lgs. 158/95, senza pubblicazione del bando, con invito a tutte le aziende che hanno manifestato interesse a gestire il S.I.I. La Conferenza dei Sindaci, però, decideva di non assumere alcuna determinazione, in attesa che la commissione tecnica di gara di cui alla procedura negoziata aperta, frattanto insediatasi, valutasse il ritiro della offerta da parte dell'A.M.A.P. S.p.A. e proponesse alla stessa conferenza gli ulteriori adempimenti da farsi". In conseguenza, "la Conferenza dei Sindaci rinviava ogni decisione alla prossima seduta convocata per il giorno 29 Ottobre 2004" come risulta dal relativo verbale;

B) il predetto giorno 29 ottobre 2004, la Conferenza "... non riusciva a costituirsi validamente e deliberare a causa del mancato raggiungimento del quorum previsto all'art. 5 della convenzione di cooperazione" e tuttavia il Presidente della Provincia di Palermo (soggetto coordinatore dell'l'ATO 1 Palermo) "... ancora una volta in palese violazione del richiamato art. 5 comma 4 della convenzione di cooperazione ... decideva, in modo del tutto arbitrario, di indire una nuova ulteriore procedura negoziata senza pubblicazione di bando, senza che tale determinazione sia stata preventivamente e validamente deliberata dall'unico organo a competenza generale: la Conferenza dei Sindaci";

C) peraltro, l'avviso-manifestazione di interesse oggetto di impugnativa sarebbe scaturito da "una non meglio precisata "mozione" ... palesemente contraddittoria nelle motivazioni, asseritamente sottoscritta da 46 Comuni dell'ATO al di fuori di qualsiasi rituale procedura e dell'unica sede deputata ad assumere decisioni rilevanti per l'Ambito". E non si tratterebbe "... soltanto di un atto meramente politico e privo di qualsiasi valenza amministrativa", ma "... di un atto che, anche a voler tacere i profili evidenziati di irritualità, è del tutto irrilevante anche nel merito, in quanto i sindaci sottoscrittori rappresentano complessivamente soltanto 327,4053 millesimi della popolazione dell'intero ambito". Tale mozione peraltro non sarebbe "... mai stata approvata in una seduta regolarmente costituita e con la dovuta necessaria maggioranza ed ad oggi il verbale di seduta della citata conferenza del 29 ottobre non risulta ancora redatto e trasmesso ai Comuni dell'ATO 1 Palermo, ciò in palese violazione dell'art. 7, comma 1. lettera B) della convenzione di cooperazione";

D) "In seguito a tale arbitraria ed illegittima determinazione dell'ente coordinatore, l'A.M.A.P. S.p.A. ha provveduto a notificate, prima della scadenza del termine fissato nell'avviso oggetto della presente impugnativa apposito atto stragiudiziario alla Provincia Regionale di Palermo, in proprio e quale Ente responsabile del coordinamento ... tra gli enti locali ricadenti nell'ATO 1 Palermo, alla Segreteria Tecnica Operativa ..., nonché al responsabile del procedimento...", intimando loro di prendere atto della particolare posizione dell'A.M.A.P., di sospendere la procedura negoziata, di revocare l'avviso impugnato dandone immediata comunicazione alla Conferenza dei sindaci dell'ATO; ma tale atto "a tutt'oggi è rimasto privo di riscontro".

E) "Frattanto, l'A.M.A.P. S.p.A. - anche per le rinnovate esigenze di dimostrazione dell'intendimento di pervenire all'affidamento per il quale è causa - ha provveduto a manifestare interesse alla citata procedura significando in tale sede, ancora una volta, che rimanevano salve ed impregiudicate le ragione e/o azioni già promosse o promuovende in ordine ai profili di illegittimità rilevati nei giudizi pendenti e, comunque, facendo salvo il diritto riconosciuto ope legis all'A.M.A.P. S.p.A. così come in ultimo spiegato con l'atto stragiudiziario sopra riportati".

4.1. Secondo l'A.M.A.P., la procedura di cui all'avviso pubblicato sul "Giornale di Sicilia" del 6 novembre 2004 e gli atti ad esso presupposti e/o consequenziali sarebbero illegittimi per i seguenti motivi":

I) "Violazione e falsa applicazione dell'art. 113 T.U.E.L. comma 5 e 15 bis - violazione e falsa applicazione dell'art. 10 comma 3, della legge 5 gennaio 1994, n. 36 nonché dell'art. 35 della L. n. 448 del 2001 - eccesso di potere per difetto dei presupposti. sviamento".

L'avviso impugnato e gli atti ad esso presupposti e/o consequenziali, sarebbero illegittimi "... perché tralasciano di considerare il nuovo quadro normativo introdotto dall'art. 113 del TUEL, al quale doveva farsi riferimento già al momento della indizione della prima procedura di gara" (comma 15 bis art. 113 del TUEL come modificato dal comma 234 dell'art. 4 L. n. 350/2003).

In ogni caso, le nuove norme non prevedono "... che in ogni Ambito Territoriale debba esserci un solo gestore", ma, al contrario, prevedono "... la possibilità di una convivenza tra diversi gestori, o per effetto della salvaguardia stabilita all'art. 9 comma 4 (Gestioni salvaguardate), o per effetto della esistenza di soggetti tutelati, ai sensi dell'art. 10 comma 3 in quanto titolari di concessioni da garantire sino alla loro naturale scadenza (Gestioni Esistenti tutelate)".

Pertanto, la procedura negoziata di cui all'avviso citato "... si appalesa illegittima e lesiva del diritto normativamente sancito, e per ciò stesso consolidatosi ex lege in capo all'A.M.A.P. S.p.A., di continuare a gestire i servizi affidati dal Comune di Palermo nel suo territorio, e ciò sino alla durata stabilita nei provvedimenti di affidamento del servizio, in quanto il rapporto della società con l'amministrazione affidataria, così come risultante dai deliberati e dalle pattuizioni in essere, è da considerarsi conforme al modello in "house" e come tale da escludersi dalla cessazione anticipata (31.12.2006) per effetto del citato comma 15 bis dell'art. 113 del D.Lgs. 267/00".

Nello specifico, la conformità del rapporto in essere tra il Comune di Palermo e dell'A.M.A.P. S.p.A. al modello in "house" sarebbe comprovato dal fatto che:

"- Il capitale sociale dell'A.M.A.P. S.p.A. è interamente detenuto dal Comune di Palermo;

"- Gli organi societari sono nominati dal Comune di Palermo;

"- La società realizza la parte più importante della propria attività con e per il solo Comune di Palermo;

"- L'A.M.A.P. S.p.A. è soggetta alla attività di direzione e controllo del Comune di Palermo, in coerenza con le disposizioni in tema di diritto societario ed in particolare all'art. 2497 bis C.C";

"- Il Comune di Palermo esercita nei confronti della società un ampio controllo, anche per gli aspetti finanziari, operativi e perfino gestionali, così come è comprovato dalla deliberazione del Consiglio Comunale di Palermo n 231 dell'8 settembre 2000 con la quale è stata approvata la trasformazione dell'AMAP da azienda speciale in società per azioni, dallo statuto della società e dal vigente contratto di servizio stipulato con la stessa amministrazione comunale".

Inoltre la ricorrente assume che la "prosecuzione" della procedura in parola sarebbe "... fuorviante per i potenziali partecipanti tenuto conto che, rimanendo all'A.M.A.P. S.p.A. per legge la gestione del servizio per la città di Palermo, l'avviso pubblicato non è corretto né sotto il profilo del dimensionamento territoriale dell'ambito di attività che si richiede venga effettuata, né sotto il profilo economico-finanziario, dovendosi ritenere che dal Piano d'Ambito vigente vada stralciata la posizione di Palermo non soltanto in ordine ad eventuali infrastrutture da realizzare (minori costi), quanto piuttosto tenuto conto che la remuneratività complessiva del servizio reso appare irrimediabilmente compromessa dal non potere fruire degli introiti assicurati dalla gestione del più grosso bacino di utenza dell'ambito di riferimento" (e sul punto rileverebbe il fatto che la Conferenza dei sindaci, con deliberazione del 13 marzo 2003, ha provveduto ad integrare l'art. 14 della convenzione di gestione avvertendo il futuro gestore dei diritti di salvaguardia relativi all'A.M.A.P.).

Infine, si fa osservare che "... la procedura aperta, oggi inopinatamente trasformata in trattativa privata", non poteva essere legittimamente avviata, ed ovviamente proseguita, in quanto, sulla scorta dell'interpretazione fornita dal Consiglio di Stato nell'ultimo arresto giurisprudenziale in materia (Sez. V, 23/3/2004 n. 1543) si deve ritenere la non immediata applicabilità della disciplina di riforma contenuta nell'art. 35 L. n. 448/2001 in assenza di regolamento.

II) "Illegittimità derivata degli atti impugnati per i motivi di illegittimità di cui ai ricorsi (r.g. 6661/03 e 4359/04) avverso le delibere della conferenza dell'affidamento del S.I.I. nell'A.T.O. 1 Palermo".

Gli atti impugnati "... si collocano, comunque, nel contesto dell'affidamento del S.I.I. dell'ATO 1 Palermo di cui alle deliberazioni della Conferenza dei sindaci e dei bandi di gara pubblicati nella G.U.C.E. del 4 ottobre 2003 e sulla G.U.C.E. del 27 maggio 2004", e pertanto sarebbero viziati "sotto il profilo dell'illegittimità derivata".

III) "Incompetenza; violazione e falsa applicazione degli artt. 2 e 5 della convenzione di cooperazione regolante i rapporti tra gli enti locali dell'A.T.O. 1 - Palermo; eccesso di potere - incompetenza - violazione della deliberazione n. 2 del 16.9.2002 della conferenza dei sindaci".

Gli atti impugnati sarebbero in contrasto con "le univoche previsioni della Convenzione di Cooperazione ... reiteratamente violate dall'Ente chiamato a svolgere funzioni di coordinamento (abusivamente autodefinitosi "Autorità d'Ambito", le quali individuano nella Conferenza dei sindaci l'organo che ha la competenza a deliberare la scelta delle modalità di affidamento del servizio idrico integrato ed ogni altra determinazione connessa e consequenziale a tale scelta (art. 2 della convenzione cit.)".

Di contro, il ricorso alla procedura a trattativa privata sarebbe "... stato disposto - in forma ... del tutto arbitraria - dal Presidente dell'Ente deputato a svolgere funzioni meramente esecutive e di coordinamento (cfr. art. 7 della Convenzione)", mentre tenuto anche "... conto della espressa previsione dei bandi relativi alle gare andate deserte, lo stesso avrebbe dovuto attendere una espressa manifestazione di volontà dell'organismo deliberante e cioè della Conferenza dei Sindaci".

D'altronde - si fa osservare - la incompetenza dedotta sarebbe "... comprovata dalla stessa contraddittoria condotta del Presidente della Provincia Regionale di Palermo il quale, ha convocato la Conferenza dei Sindaci per il giorno 25 ottobre 2004, per determinarsi, per l'appunto, in merito a quanto stabilito al primo punto dell'ordine del giorno inerente alla procedura negoziata aperta per l'affidamento della gestione del S.I.I.. Ma la Conferenza non assunse alcuna decisione e nella successiva riunione del 29.10.2004 è mancato il quorum costitutivo necessario e solo alcuni sindaci hanno firmato una "mozione" che non può legittimare la condotta dell'ente coordinatore". Infine l'AMAP rileva che l'art. 18 del primo bando di gara del 2003 prevedeva "... come mera facoltà della Autorità d'Ambito, e non certo come autonoma determinazione del Presidente dell'ente di coordinamento ed esecuzione, la possibilità di ricorrere al disposto di cui al citato art. 13 del D.Lgs. n. 158/1995". Tanto più che la Conferenza "... tenuto conto della intervenuta normativa in materia avrebbe dovuto adeguatamente motivare la scelta di ricorrere alla procedura di cui all'art. 13 cit. valutando comparativamente l'avvio della procedura in parola in relazione alle altre forme di affidamento del servizio introdotte dal richiamato art. 113 del TUEL".

IV) "Violazione e falsa applicazione dell'art. 18, comma 1, del bando di gara ad evidenza pubblica per l'affidamento del S.I.I. - violazione e falsa applicazione art. 13 del D.Lgs. n.158/1995; eccesso di potere per sviamento e difetto dei presupposti".

In particolare:

a) nel caso di specie non si era in presenza di offerte "appropriate" ex art. 13 D.L.vo 158/1995, in quanto nella gara espletata è stata presentata una sola offerta, quella della odierna ricorrente, poi dalla stessa ritirata, di conseguenza difettano tutti i presupposti previsti nel bando e nella legge per il ricorso alla trattativa privata;

b) l'art. 13 cit. era inapplicabile, in quanto "... le condizioni dell'appalto sono state sostanzialmente modificate richiedendosi ai soggetti interessati all'avviso il solo requisito relativo alla gestione di servizi idrici "con una popolazione servita di almeno 320 mila abitanti"";

c) l'avviso pubblicato in data 06 novembre 2004 sul quotidiano il "Giornale di Sicilia" sarebbe altresì "... illegittimo ed inopportuno per la sua assoluta genericità in merito a quelle che saranno le regole della trattativa privata, introducendo, di fatto, ampi elementi di discrezionalità sulle condizioni di aggiudicazione di un servizio di così importante rilievo per gli interessi pubblici sottesi".

4.2. L'A.M.A.P. reiterava, quindi, la domanda di risarcimento danni osservando che:

- "La prosecuzione della procedura oggetto della presente impugnativa è oggettivamente produttiva di danni per la società istante potendo ingenerare, per quanto sopra detto e qualora portata a compimento, aspettative in soggetti terzi rispetto a posizioni giuridiche soggettive riconosciute ope legis e di cui l'A.M.A.P. S.p.A. è titolare, causando, nel contempo, un sostanziale ridimensionamento del valore di mercato delle quote azionarie attualmente detenute dal socio unico Comune di Palermo";

- "Per tali ragioni, valutato anche il comportamento arbitrario tenuto dall'Ente locale responsabile del coordinamento delle attività dell'ATO 1 Palermo, non si hanno dubbi che all'illegittimità dei provvedimenti impugnati si leghi l'elemento soggettivo dell'illecito sul quale si fonda la richiesta di risarcimento di tutti i danni patrimoniali subiti e subendi derivanti dal provvedimenti impugnati lesivi del diritto oggettivamente conclamato perché sancito ex lege dell'A.M.A.P. S.p.A. di continuare a gestire, quale concessionario, il servizio idrico integrato nel territorio del Comune di Palermo";

- "In particolare, i suddetti danni allo stato non quantificabili e che potranno essere quantificati in corso di causa o, eventualmente, in successivo separato giudizio vertente sul quantum debeatur, devono rapportarsi al mancato riconoscimento della piena validità sino alla sua naturale scadenza della concessione del medesimo servizio (gestione esistente) in atto rilasciato dal Comune alla società ricorrente".

5.0. Si sono costituiti in giudizio per resistere ai dispiegati mezzi di gravame:

A) il legale rappresentante dell'A.T.O. intimato e la Provincia Regionale di Palermo, che con rituali memorie difensive contestano le addotte censure chiedendo la reiezione dei ricorsi con ogni conseguente statuizione sulle spese. In particolare, le parti resistenti evidenziano che:

- il ricorso introduttivo n. 6661/2003 sarebbe inammissibile per mancata impugnazione di atti presupposti quali le deliberazioni del 2.8.2002, 29.8.2002, 16.9.2002, 13.3.2003 (v. memoria depositata nel ric. n. 6661/2003);

- lo stesso Comune di Palermo ha approvato in data 16.9.2002 il bando oggi impugnato, nonché la Convenzione di gestione, in data 13.3.2003;

- detto bando, in ogni caso, è stato inoltrato per la pubblicazione sulla G.U.C.E. in data 30.9.2003 ossia prima della entrata in vigore del D.L. n. 269/2003 (donde la sua conformità alla normativa vigente al momento dell'adozione);

- l'A.T.O. avrebbe ritenuto (cfr. memoria di costituzione dello stesso A.T.O. depositata il 9.12.2003 nel ric. 6661/2003, pagg. 24-25) di non applicare ".... l'art. 35 della legge finanziaria 2002, sia per la mancanza del regolamento attuativo previsto dal comma 16 dello stesso articolo, sia perché tale norma è stata ritenuta in contrasto con la normativa comunitaria", come rilevasi dal "provvedimento Commissione delle Comunità Europee del 26 giugno 2002, con cui sono state attivate le attività preliminari alle procedure di infrazione comunitaria (Direttive 93/37 CE e 92/50/CE e circolari del Ministero dei LL.PP. 17/10/2001 e 22/11/2001);

B) la Regione siciliana e la Presidenza del Consiglio dei Ministri, col patrocinio dell'Avvocatura dello Stato che, tuttavia, non ha dispiegato difese scritte.

6.0. Con ordinanza collegiale n. 21 del 19.4.2004 è stata respinta l'istanza di sospensione dei provvedimenti impugnati col ricorso n. 661/2003.

7.0. Tutte le parti costituite hanno depositato memorie in vista dell'udienza di trattazione. In particolare:

A) l'A.M.A.P. (v. memoria depositata il 14.1.2004 nel ric. n. 6661/2003) contesta le eccezioni e le difese svolte nella memoria di costituzione dell'ATO intimato eccependo, peraltro il difetto di legittimazione processuale per difetto di autorizzazione a resistere del Presidente della Provincia di Palermo, quale legale rappresentante dell'Ente Coordinatore, da parte della Conferenza dei sindaci;

B) l'A.T.O. 1 di Palermo e la Provincia regionale di Palermo (con memorie depositate il 4.12.2004) eccepiscono:

1) la improcedibilità del ricorso introduttivo n. 6661/2003 e del connesso ricorso per motivi aggiunti, nonché del secondo ricorso n. 4359/2004, a seguito dell'infruttuoso esperimento delle procedure con essi ricorsi impugnati;

2) la irrilevanza e la infondatezza della questione di costituzionalità sollevata nel primo motivo del ric. n. 6661/2003 in quanto la gara "è stata correttamente e legittimamente predisposta in conformità al D.M. 22 novembre 2001 e all'art. 113 del D.L.vo 267/2000, nella sua prima formulazione, normativa che non impedisce la partecipazione dell'AMAP alla stessa" (v. memoria di costituzione dell'ATO depositata nel ric. n. 6661/2003, pag. 19);

2) la inammissibilità del ricorso per motivi aggiunti depositato nel ric. n. 4359/2004, avuto riguardo alla natura meramente "esplorativa" del provvedimento con lo stesso impugnato (avviso di manifestazione di interesse), nonché del nuovo motivo di censura dedotto con riferimento al comma 15-bis introdotto nell'art. 113 TU n. 267/2000 dal comma 1 dell'art. 14, D.L. 30 settembre 2003, n. 269.

Per il resto, le parti resistenti contestano l'eccezione dell'A.M.A.P. relativa al difetto di legittimazione del Presidente dell'A.T.O. ed insistono per il rigetto dei mezzi di gravame da essa dispiegati sviluppando ulteriormente le difese già dispiegate nei precedenti scritti difensivi, essenzialmente basate:

- sulla conformità della procedura di gara oggetto di impugnazione alla normativa vigente prima della entrata in vigore dell'art. 35 L. n. 448/2001;

- sulle questioni di rilevanza comunitaria che sono state ripetutamente sollevate in ordine agli affidamenti senza pubblica gara dei servizi pubblici locali;

- sull'approvazione degli atti di quibus da parte dello stesso Comune di Palermo, titolare dell'intero pacchetto azionario dell'A.M.A.P. .

B) Questa, a sua volta, ha replicato, con memoria depositata nel ricorso n. 4359/2004 in data 3.12.2004, rilevando: 

- che la violazione dell'art. 113, comma 15 bis, introdotto dall'art. 35 L. n. 448/2001, non poteva essere dedotto prima atteso che "il bando è stato pubblicato anteriormente all'entrata in vigore" di tale norma;

- che l'A.M.A.P. non ha mai richiesto "... l'affidamento del SII ai sensi dell'art. 113 T.U.E.L., quinto comma lett. c) (c.d. in house providing) - soluzione di cui sono note le questioni di pregiudizialità comunitaria sollevate dalla giurisprudenza amministrativa - ma ai sensi del quinto comma del medesimo articolo, ben potendosi perfezionare le operazioni di privatizzazione entro il periodo di durata della concessione" (v. pagg. 4-5 della memoria cit.);

- che la "trattativa privata" non poteva essere avviata atteso che, secondo Cons. St. Sez. V, dec. 23.3.2004 n. 1543, l'art. 35 L. n. 448/2001 non è immediatamente applicabile in assenza del relativo regolamento;

- che, in ogni caso, sulle ulteriori iniziative da intraprendere a seguito delle due precedenti gare, andate deserte, avrebbe dovuto pronunziarsi la Conferenza degli enti dell'ATO 1 Palermo e non il solo Presidente della Provincia.

Per il resto, la ricorrente richiama le già dedotte censure, insistendo per l'accoglimento dei dispiegati mezzi di gravame e per la condanna delle controparti al risarcimento dei danni nei termini sopra riportati.

8.0. Alla pubblica udienza del 10 dicembre 2004, presenti i Difensori delle parti - che si sono riportati agli scritti difensivi insistendo nelle relative conclusioni - la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO 

1.0. I due ricorsi debbono essere preliminarmente riuniti per essere decisi con unica sentenza, stante la loro evidente connessione soggettiva ed oggettiva.

2.0. Il complesso contesto normativo ed i fatti, entro cui inquadrare (anche cronologicamente) la controversia in esame, inerente all'affidamento del servizio idrico integrato (S.I.I.) dell'A.T.O. 1 di Palermo, costituito, ai sensi degli artt. 8 e 9 della L. n. 36/1994 (c.d. legge Galli), da tutti i Comuni della provincia di Palermo, riuniti in "convenzione obbligatoria di cooperazione" ex art. 30 del Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali (in seguito: T.U.O.E.L.) approvato con D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (art. 30 corrispondente all'art. 24 della L. 8 giugno 1990, n. 142, ora abrogata dall'art. 274 dello stesso T.U.O.E.L.), possono sintetizzarsi nei termini che seguono:

A) Con L. 5 gennaio 1994, n. 36, in materia di risorse idriche (c.d. Legge Galli), sono stati istituti (artt. 8 e 9) gli Ambiti Territoriali Ottimali (A.T.O.) costituiti dal territorio degli enti locali inclusi nel detto Ambito, allo scopo di provvedere all'organizzazione del cd. "Servizio Idrico Integrato". In particolare:

- nell'art. 4 comma 1, lett. f) viene precisato che il "servizio idrico integrato", è "... costituito dall'insieme dei servizi pubblici di captazione, adduzione e distribuzione di acqua ad usi civili, di fognatura e di depurazione delle acque reflue" (il servizio, come meglio si dirà in seguito, è definito come "integrato" in quanto nella relativa "gestione" vengono comprese tutte le ulteriori attività , anche quella di "erogazione" del servizio medesimo);

- nell'art. 8, comma 1, è stabilito che "I servizi idrici sono riorganizzati sulla base di ambiti territoriali ottimali", e lo stesso articolo, nel prosieguo, fissa i criteri per la relativa delimitazione;

- nell'art. 9, è disposto che:

"1. I comuni e le province di ciascun ambito territoriale ottimale di cui all'art. 8, entro il termine perentorio di sei mesi dalla delimitazione dell'ambito medesimo, organizzano il servizio idrico integrato, come definito dall'art. 4, comma 1, lettera f ), al fine di garantirne la gestione secondo criteri di efficienza, di efficacia e di economicità.

"2. I comuni e le province provvedono alla gestione del servizio idrico integrato mediante le forme, anche obbligatorie, previste dalla legge 8 giugno 1990, n. 142, come integrata dall'art. 12 della legge 23 dicembre 1992, n. 498" (vedasi, ora. il T.U.O.E.L. n. 267/2000; N.d.R.).

"3. Per le finalità di cui al presente articolo, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano, entro il termine di sei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, disciplinano, ai sensi della legge 8 giugno 1990, n. 142 e successive modificazioni, le forme ed i modi della cooperazione tra gli enti locali ricadenti nel medesimo ambito ottimale. Nei casi in cui la forma di cooperazione sia attuata per gli effetti dell'art. 24 della legge 8 giugno 1990, n. 142, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano individuano gli enti locali partecipanti, l'ente locale responsabile del coordinamento, gli adempimenti e i termini previsti per la stipulazione delle convenzioni di cui all'art. 24, comma 1, della legge 8 giugno 1990, n. 142 (ora art. 30 del TU n. 267/2000; N.d.R.). Dette convenzioni determinano in particolare le procedure che dovranno essere adottate per l'assegnazione della gestione del servizio idrico, le forme di vigilanza e di controllo, nonché gli altri elementi indicati all'art. 24, comma 2, della legge 8 giugno 1990, n. 142. Decorso inutilmente il termine fissato dalle regioni e dalle province autonome, provvedono queste ultime in sostituzione degli enti inadempienti.

"4. Al fine di salvaguardare le forme e le capacità gestionali degli organismi esistenti che rispondono a criteri di efficienza, di efficacia e di economicità, i comuni e le province possono provvedere alla gestione integrata del servizio idrico anche con una pluralità di soggetti e di forme tra quelle di cui al comma 2. In tal caso, i comuni e le province individuano il soggetto che svolge il compito di coordinamento del servizio ed adottano ogni altra misura di organizzazione e di integrazione delle funzioni fra la pluralità di soggetti gestori";

- nei primi quattro commi del successivo art. 10 ("Gestioni esistenti") della predetta legge è disposto che:

"1. Le aziende speciali, gli enti ed i consorzi pubblici esercenti i servizi, anche in economia, esistenti alla data di entrata in vigore della presente legge, continuano a gestire i servizi loro affidati fino alla organizzazione del servizio idrico integrato secondo le modalità di cui all'articolo 9.

"2. Le aziende speciali, gli enti e i consorzi pubblici esercenti i servizi, anche in economia, di cui al comma 1, ove ne sia deliberato lo scioglimento, confluiscono nel soggetto gestore del servizio idrico integrato, secondo le modalità e le forme stabilite nella convenzione. Il nuovo soggetto gestore subentra agli enti preesistenti nei termini e con le modalità previste nella convenzione e nel relativo disciplinare.

"3. Le società e le imprese consortili concessionarie di servizi alla data di entrata in vigore della presente legge ne mantengono la gestione fino alla scadenza della relativa concessione.

"4. Alla scadenza delle concessioni di cui al comma 3, i beni e gli impianti delle imprese già concessionarie sono trasferiti direttamente agli enti locali concedenti nei limiti e nelle forme di legge, se non diversamente disposto dalla convenzione (... omissis)";

- nel comma 7 dello stesso art. 10 (come modificato dall'art. 17, comma 58, L. 15 maggio 1997, n. 127) è previsto che "7. Nel caso in cui le regioni, le province o altri enti pubblici siano titolari di servizi di cui all'articolo 4, comma 1, lettera f), essi ne affidano la gestione nelle forme previste dall'articolo 22, comma 3, lettere b), c) ed e), della legge 8 giugno 1990, n. 142". Ossia a mezzo di: "concessione a terzi, quando sussistano ragioni tecniche, economiche e di opportunità sociale"; o di "azienda speciale, anche per la gestione di più servizi di rilevanza economica ed imprenditoriale"; ovvero di "società per azioni o a responsabilità limitata a prevalente capitale pubblico locale costituite o partecipate dall'ente titolare del pubblico servizio, qualora sia opportuna in relazione alla natura o all'ambito territoriale del servizio la partecipazione di più soggetti pubblici o privati" (così nelle lettere "b", "c" ed "e", sopra richiamate).

In tutte le disposizioni contenute negli artt. da 1 a 19, la legge Galli si riferisce alla "gestione" del servizio integrato da parte di soggetti pubblici", ossia da parte delle "forme" (istituzioni) associative degli enti locali come previste a quel tempo dalla L. n. 142/1990. E ciò si ricava, a contrario, dall'art. 20 della stessa legge che contempla l'ipotesi della "concessione della gestione del servizio idrico a soggetti non appartenenti alla pubblica amministrazione" (questa la rubrica dell'articolo cit.), con la precisazione, al primo comma, che in tale specifica ipotesi "La concessione a terzi della gestione del servizio idrico ... è soggetta alle disposizioni dell'appalto pubblico di servizi degli enti erogatori di acqua in conformità alle vigenti direttive della Comunità europea in materia, secondo modalità definite con decreto del Ministro dei lavori pubblici, di concerto con il Ministro dell'ambiente".

In concreto, in forza della disciplina di settore di cui alla L. n. 36/1994 il "gestore" del S.I.I. può essere, o un organismo pubblico costituito dai comuni e dalle province riuniti nelle "forme, anche obbligatorie, previste dalla legge 8 giugno 1990, n. 142" (comma 2, art. 9), ovvero un soggetto privato, esterno alla P.A. da individuarsi con procedura ad evidenza pubblica (comma 1, art. 20).

B) Intanto, veniva approvato il T.U.O.E.L. 18 agosto 2000, n. 267, che, nell'originario art. 113 (costituito da un unico comma), disponeva come segue:

"1. I servizi pubblici locali sono gestiti nelle seguenti forme:

"a ) in economia, quando per le modeste dimensioni o per le caratteristiche del servizio non sia opportuno costituire una istituzione o una azienda;

"b) in concessione a terzi, quando sussistano ragioni tecniche, economiche e di opportunità sociale;

"c) a mezzo di azienda speciale, anche per la gestione di più servizi di rilevanza economica ed imprenditoriale;

"d) a mezzo di istituzione, per l'esercizio di servizi sociali senza rilevanza imprenditoriale;

"e) a mezzo di società per azioni o a responsabilità limitata a prevalente capitale pubblico locale costituite o partecipate dall'ente titolare del pubblico servizio, qualora sia opportuna in relazione alla natura o all'ambito territoriale del servizio la partecipazione di più soggetti pubblici o privati;

"f ) a mezzo di società per azioni senza il vincolo della proprietà pubblica maggioritaria a norma dell'art. 116".

C) Successivamente, in esecuzione dell'art. 20 della predetta L. n. 36/1994, veniva emanato il decreto del Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio del 22 novembre 2001 (in Gazz. Uff., 1 dicembre, n. 280), col quale erano dettate le "Modalità di affidamento in concessione a terzi della gestione del S.I.I." . In particolare l'art. 2, comma 1, di detto D.M. disponeva che "Gli organi di governo degli ambiti territoriali ottimali di cui all'art. 8 della legge 5 gennaio 1994, n. 36, sono soggetti aggiudicatori e procedono all'affidamento della gestione del servizio idrico integrato, mediante gara pubblica, da espletarsi con il sistema della procedura aperta secondo le norme del presente decreto adottando per l'aggiudicazione il sistema dell'offerta economicamente più vantaggiosa secondo le modalità di cui al presente decreto" (con ciò confermando la tassativa disposizione dell'art. 20 legge Galli secondo cui in caso di scelta di affidamento della gestione a soggetto estraneo alla P.A. l'unica procedura esperibile era quella della "gara pubblica");

2.1. La legge Galli, n. 36/1994, è stata recepita dalla Regione siciliana con l'art. 69 ("Governo e uso delle risorse idriche ") della L.reg. 27 aprile 1999, n.10, che, tra l'altro, attribuisce al "... Presidente della Regione, su proposta dell'Assessore per il territorio e l'ambiente e dell'Assessore per i lavori pubblici e previo parere della competente commissione legislativa permanente dell'Assemblea regionale siciliana", il compito di determinare "con proprio decreto gli ambiti territoriali ottimali e le loro modalità di costituzione" (comma 1, lett. b).

Per l'effetto, con decreto del Presidente della Regione siciliana n. 114/gr.IV. S.G. del 16 maggio 2000 e successive modifiche ed integrazioni sono stati determinati gli ambiti territoriali ottimali (A.T.O.).

Con altro decreto del Presidente della Regione siciliana del 7 agosto 2001 sono state dettate le "Modalità di costituzione degli ambiti territoriali ottimali per il governo e l'uso delle risorse idriche". In particolare, quest'ultimo decreto regionale (in Sicilia non è stata emanata una legge regionale "ad hoc", come è avvenuto in altre regioni: v. ad es. la L. reg. Piemonte 20 gennaio 1997, n.13) prevede, all'art. 1, che:

- i comuni e le province regionali "al fine di coordinarsi per il raggiungimento" delle finalità della legge, "... possono utilizzare una delle seguenti forme di cooperazione: 

"a) stipulare una convenzione nella forma prevista dall'art. 30 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267;

"b) costituire un consorzio ai sensi dell'art. 31 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267;

- "la conferenza dei sindaci e dei presidenti delle province regionali costituisce la forma di consultazione dei comuni e delle province regionali appartenenti allo stesso ambito territoriale ottimale ai fini della scelta delle modalità di cooperazione.

- "La conferenza dei sindaci e dei presidenti delle province regionali previa delega dei rispettivi organi consiliari procederà deliberando a maggioranza assoluta dei presenti alla scelta di una delle due forme di cooperazione prevista".

Lo stesso decreto regionale, all'art. 2, per l'ipotesi che gli enti dell'A.T.O. scelgano la forma di cooperazione di cui all'art. 30 del T.U.O.E.L. n. 267/2000, dispone che la convenzione è definita sulla base dello "SCHEMA" allegato al medesimo sub "lett. A)". Appare opportuno riportare estesamente tale "schema" (interamente recepito nella Convenzione di cooperazione dell'A.T.O. odierno resistente) in quanto fornisce i parametri giuridici per individuare la ripartizione dei poteri tra i vari organi dell'A.T.O., nonché le forme di gestione del S.I.I. prescritte. In tal senso rilevano:

A) l'art. 2 ("Finalità ed oggetto della convenzione di cooperazione") laddove dispone che: 

1) la convenzione di cooperazione tra comuni e province appartenenti all'ambito territoriale ottimale è costituita "... affinché essi si coordinino al fine di organizzare il servizio idrico integrato costituito dall'insieme dei servizi pubblici di captazione, adduzione e distribuzione di acqua ad usi civili, di fognatura e di depurazione delle acque reflue".

"2) Tale organizzazione dovrà garantire:

"a) la gestione unitaria all'interno dell'ambito dei servizi idrici integrati come sopra definiti sulla base di criteri di efficienza ed economicità e con il vincolo della reciprocità di impegni;

"b) livelli e standard di qualità e di consumo omogenei ed adeguati nella organizzazione ed erogazione dei servizi idrici;

"c) la protezione, in attuazione del D.P.R. n. 236 del 1988, del decreto legislativo 11 maggio 1999, n. 152 e del decreto legislativo n. 31/2001 e successive modifiche e integrazioni, nonché la utilizzazione ottimale e compatibile, delle risorse idriche destinate ad uso idropotabile;

"d) la salvaguardia e la riqualificazione degli acquiferi secondo gli standard e gli obiettivi stabiliti dalla programmazione regionale e di bacino;

"e) l'unitarietà del regime tariffario nell'ambito territoriale ottimale definito in funzione della qualità delle risorse e del servizio fornito;

"f) la definizione e l'attuazione di un programma di investimenti per l'estensione, la razionalizzazione e la qualificazione dei servizi privilegiando le azioni finalizzate al risparmio idrico ed al riutilizzo delle acque reflue.

"3) In questo quadro compete agli enti locali convenzionati:

"a) la scelta delle forme del servizio idrico integrato;

"b) l'affidamento del servizio idrico integrato;

"c) l'organizzazione dell'attività di ricognizione delle opere attinenti il servizio idrico integrato;

"d) l'approvazione e l'aggiornamento del programma degli interventi, del piano finanziario e del modello gestionale ed organizzativo;

"e) la determinazione della tariffa del servizio idrico integrato in attuazione e con le modalità di cui all'art. 13 della legge n. 36 del 1994;

"f) l'attività di controllo sui servizi di gestione con particolare riferimento alla verifica dei livelli e degli standard prestabiliti nelle convenzioni con i soggetti gestori";

B) l'art. 5 ("Forme di consultazione - Conferenza dei sindaci e dei presidenti delle province regionali") il quale dispone che:

"1) La conferenza dei sindaci e dei presidenti delle province regionali costituisce la forma di consultazione tra gli enti locali appartenenti allo stesso ambito territoriale ottimale; essa ha sede presso l'ente locale responsabile del coordinamento di cui al successivo art. 6.

"2) La conferenza dei sindaci e dei presidenti delle province regionali esprime indirizzi ed orientamenti per il conseguimento delle finalità di cui al precedente art. 2, con l'obiettivo di assicurare la medesima cura e salvaguardia per gli interessi di tutti gli enti partecipanti alla presente convenzione.

"3) La rappresentanza in seno alla conferenza spetta ai sindaci dei comuni appartenenti all'ambito territoriale ottimale od a loro delegati ed è determinata in proporzione alla popolazione residente risultante dall'ultimo censimento ISTAT.

"4) Gli indirizzi e gli orientamenti della conferenza sono espressi dalla maggioranza assoluta dei partecipanti determinata in base alla rappresentanza ai sensi del comma precedente.

"5) La conferenza è validamente convocata quando sia presente la maggioranza assoluta degli enti locali convenzionati, determinata sia in termini numerici che di rappresentanza.

"6) La conferenza è convocata dal presidente dell'ente locale responsabile del coordinamento di cui al successivo art. 6, che la presiede, almeno una volta all'anno, per la verifica della gestione del servizio idrico integrato e ogni qualvolta risulti necessario per modificare la presente convenzione o per particolari problematiche connesse alla gestione del servizio idrico integrato stesso.

"7) Ciascun ente sottoscrittore della presente convenzione può sottoporre direttamente alla conferenza proposte e problematiche attinenti la organizzazione e la gestione del servizio idrico integrato.

"8) La conferenza è convocata dal presidente dell'ente locale responsabile del coordinamento quando lo richiede almeno un terzo, in termini numerici o di rappresentanza, degli enti convenzionati";

C) l'art. 6 ("Ente locale responsabile del coordinamento") in forza del quale:

"La provincia regionale ... nel cui territorio ricade il maggior numero di abitanti residenti, risultante dall'ultimo censimento ISTAT, nei comuni appartenenti all'ambito territoriale ottimale è l'ente locale responsabile del coordinamento, delle attività e delle iniziative connesse alla presente convenzione";

D) l'art. 7 ("Attribuzioni dell'ente locale responsabile del coordinamento"), il quale dispone che 

"Il presidente della provincia regionale ... quale ente locale responsabile del coordinamento:

"a) convoca la conferenza dei sindaci e dei presidenti delle province regionali, secondo quanto previsto dal precedente art. 6;

"b) è tenuto a trasmettere gli atti fondamentali ed i verbali della conferenza dei sindaci e dei presidenti agli enti locali convenzionati entro 10 giorni dalla data della conferenza stessa;

"c) stipula, in virtù della delega conferita con il successivo art. 18, la convenzione per la gestione del servizio idrico integrato con i soggetti gestori, prescelti con le modalità stabilite nella presente convenzione di cooperazione;

"d) adotta tutte le iniziative atte all'attuazione della ricognizione delle opere prevista dall'art. 11 della legge n. 36/94, promuovendo l'adozione degli strumenti di sostegno messi a disposizione dallo Stato e dalla Regione;

"e) adotta tutte le iniziative raccomandate dalla conferenza dei sindaci e dei presidenti nonché gli atti ed i provvedimenti stabiliti nella presente convenzione;

"f) attiva tutte le forme di consultazione delle rappresentanze di cittadini, delle autonomie locali, del sindacato, delle associazioni di categoria e produttiva, degli ordini professionali utili ai fini di supporto della conferenza dei sindaci";

E) l'art. 8 che fissa i compiti della "Segreteria tecnico-operativa dell'ambito territoriale ottimale", tra cui quello della "funzione informativa, di ausilio e di supporto tecnico a servizio di tutti gli enti locali convenzionati";

F) l'art. 11 ("Forma di gestione del servizio idrico integrato") che cosi recita: "In armonia con le forme di gestione previste dall'art. 113, titolo V, del testo unico sull'ordinamento degli enti locali di cui al decreto legislativo n. 267 del 18 agosto 2000, operante in Sicilia per effetto del rinvio dinamico in materia di servizi pubblici, introdotto con l'art. 47 della legge regionale n. 26 dell'1 settembre 1993, sostitutivo dell'art. 37 della legge regionale n. 7/92 e modificativo della stessa legge regionale n. 48/91 di recepimento della legge n. 142 del 1990, per la gestione dei servizi idrici integrati si adotta la seguente forma:

"- consorzio ai sensi dell'art. 31, comma 8, del testo unico di cui al decreto legislativo n. 267 del 18 marzo 2000, da costituirsi secondo le norme previste per le aziende speciali all'art. 114 dello stesso decreto legislativo;

"oppure

"- società per azioni di cui all'art. 113, lett. e) ed f), del decreto legislativo n. 267/2000;

"oppure

"- concessione a terzi di cui all'art. 113, lett. b), del decreto legislativo n. 267/2000".

2.2. A quanto sopra riportato consegue che lo "schema" di cui all'allegato A) del D.P.Reg. 7.8.2001: 

a) tiene distinte le forme di cooperazione tra gli enti locali di cui all'art. 1, sub 2) e le forme di gestione del servizio, di cui si occupa, invece, l'art. 11 e con espresso riferimento al riportato testo originario dell'art. 113 del T.U.O.E.L. n. 267/2000 (v. precedente punto sub 2.0.\B);

b) indica che l'Organo di governo dell'A.T.O. (c.d. "Autorità d'Ambito") è la "conferenza dei sindaci e dei presidenti delle province regionali", mentre il Presidente della Provincia interessata assume la veste e le funzioni di responsabile del coordinamento e delle modalità esecutive dell'attività organizzatoria demandata alla "conferenza" suddetta (nello stesso senso, si vedano, ad es.: la citata L. reg. Piemonte n. 13/1997, la quale indica quale Autorità d'Ambito la "Conferenza dei Sindaci dei Comuni non appartenenti a Comunità montane, dei Presidenti delle Comunità montane e dei Presidenti delle Province"; o la L.reg. Toscana 21/7/1995, n.81, che, all'art. 6, comma 11, demanda ad un apposito statuto la definizione della composizione, del le attribuzioni e del funzionamento degli organi dell'Autorità di ambito; o la L. reg. Lazio 22/1/1996, n.6, che all'art. 4, co. 4 bis, sancisce in modo del tutto esplicito che è "denominata autorità d'ambito" la forma di cooperazione, convenzione di cooperazione o consorzio, prescelta dagli Enti facenti parte dell'A.T.O.). E la relativa "ratio" risulta, in qualche modo, enunciata nello stesso D.P.Reg. Sic. 7.8.2001, laddove, nelle premesse, si afferma che "... il modello ex art. 30 del decreto legislativo n. 267/2000 (id est la convenzione di cooperazione tra tutti gli enti facenti parte dell'A.T.O.; N.d.R.), per il suo eminente carattere negoziale, richiede una forte e costante condivisione dell'intero processo"; ossia una continua intessitura di rapporti e di intese tale da rendere il più possibile condivise e partecipate le scelte operate dall'A.T.O. nell'interesse comune. Sicché appare del tutto ovvio che la sede propria della richiesta "forte e costante condivisione dell'intero processo", da parte degli Enti ricompresi nell'A.T.O., non può che essere la "conferenza" degli Enti medesimi. 

Non può, peraltro, rilevare, in senso contrario, il fatto che l'art. 5 della Convenzione si riferisca testualmente (al punto 1) alla conferenza dei sindaci e dei presidenti delle province regionali in termini di organismo che "costituisce la forma di consultazione tra gli enti locali appartenenti allo stesso ambito territoriale ottimale" e che al punto 2) definisca la conferenza come organismo che "esprime indirizzi ed orientamenti per il conseguimento delle finalità di cui al precedente art. 2". Ed invero, le indicate funzioni di "consultazione" e di "indirizzo ed orientamento", vanno intese nel contesto della particolare natura "negoziale" (ossia pattizia) della "conferenza" degli enti facenti parte dell'A.T.O.. Organo che risulta, comunque, chiamato ad "organizzare" il S.I.I., quindi a "regolamentare" (in via necessariamente provvedimentale) tale servizio. Tanto è vero che lo stesso art. 5 dello schema di convenzione (punti 4 e 5) precisa che per esprimere i detti "indirizzi e "orientamenti" la "conferenza" deve costituirsi con un apposito quorum, dato dalla "maggioranza assoluta degli enti locali convenzionati, determinata sia in termini numerici che di rappresentanza"; adottando, cioè, uno schema strutturale e funzionale che richiama le forme proprie prescritte per tutti gli organismi di natura collegiale aventi poteri deliberanti (quindi di sicura natura provvedimentale e non certo di natura puramente "consultiva" o similare).

2.3. Ancora dopo, però, interveniva in materia la L. 28 dicembre 2001, n. 448 (Legge finanziaria per il 2002), che, all'art. 35, comma 1, sostituiva l'intero art. 113 del T.U.O.E.L. n. 267/2000 (come sopra riportato e richiamato nello "schema" di cui al D.P.Reg. 7.8.2001), disponendo, tra l'altro, che:

- comma 1, "Le disposizioni del presente articolo si applicano ai servizi pubblici locali di rilevanza industriale. Restano ferme le disposizioni previste per i singoli settori e quelle nazionali di attuazione delle normative comunitarie" (veniva introdotto nel T.U.O.E.L. anche un art. 113-bis per la disciplina della "Gestione dei servizi pubblici locali privi di rilevanza industriale");

- comma 3, "Le discipline di settore stabiliscono i casi nei quali l'attività di gestione delle reti e degli impianti destinati alla produzione dei servizi pubblici locali di cui al comma 1 può essere separata da quella di erogazione degli stessi. È, in ogni caso, garantito l'accesso alle reti a tutti i soggetti legittimati all'erogazione dei relativi servizi";

- comma 4, "Qualora sia separata dall'attività di erogazione dei servizi, per la gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali gli enti locali, anche in forma associata, si avvalgono:

"a) di soggetti allo scopo costituiti, nella forma di società di capitali con la partecipazione totalitaria di capitale pubblico cui può essere affidata direttamente tale attività, a condizione che gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l'ente o gli enti pubblici che la controllano; 

"b) di imprese idonee, da individuare mediante procedure ad evidenza pubblica, ai sensi del comma 7. 

- comma 5, "L'erogazione del servizio, da svolgere in regime di concorrenza, avviene secondo le discipline di settore, con conferimento della titolarità del servizio a società di capitali individuate attraverso l'espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica;

- comma 6, " Non sono ammesse a partecipare alle gare di cui al comma 5 le società che, in Italia o all'estero, gestiscono a qualunque titolo servizi pubblici locali in virtù di un affidamento diretto, di una procedura non ad evidenza pubblica, o a seguito dei relativi rinnovi; tale divieto si estende alle società controllate o collegate, alle loro controllanti, nonché alle società controllate o collegate con queste ultime. Sono parimenti esclusi i soggetti di cui al comma 4".

Con riferimento alla predetta disciplina, il comma 2 del medesimo art. 35 della L. 448/2001 cit., prevedeva inoltre che con apposito regolamento governativo (da emanarsi ai sensi del comma 16 del medesimo articolo 1988 entro sei mesi dall'entrata in vigore della legge e mai emanato) sarebbero stati fissati i termini di scadenza o di anticipata cessazione delle concessioni, rilasciate "con procedura diversa dall'evidenza pubblica", con la ulteriore precisazione che solo "a valere da tale data" (locuzione, questa, da intendersi logicamente - nonostante una certa ambiguità nella formulazione letterale della norma - come riferita alla data di compiuta definizione regolamentare del sistema; cfr. T.A.R. Lazio - Roma sez. II bis, sent. 22/3/2003 n. 2429) si sarebbe applicato il divieto, di cui al comma 6 del novellato art. 113 del T.U.O.E.L.; ossia della norma che per tutti i servizi pubblici di rilevanza industriale, nell'ambito degli enti locali, pone il divieto di partecipazione alle gare per le società che, "in Italia o all'estero, gestiscono a qualunque titolo servizi pubblici locali in virtù di un affidamento diretto, di una procedura non ad evidenza pubblica, o a seguito dei relativi rinnovi" (sui complessi problemi interpretativi sollevati dalla mancata emanazione del decreto di cui sopra cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 23 marzo 2004, n. 1543; nonché, in senso contrario, Consiglio di Stato, Sezione V, n. 2380 del 6 maggio 2003).

Come risulta, in atti, dalla allegata circolare del Ministero dell'Ambiente e T.T. del 18.3.2003, l'art. 35 della detta L. n. 448/2001 è stato oggetto di rilievo in sede comunitaria nella parte in cui consentiva affidamenti diretti, ossia senza l'osservanza delle procedure ad evidenza pubblica.

2.4. Nel caso di specie è accaduto che:

A) l'A.T.O. 1 di Palermo è stato costituito da tutti i Comuni ricompresi nella Provincia di Palermo, i quali hanno scelto di organizzarsi nella forma della "Convenzione di cooperazione" ex art. 30 T.U.O.E.L. n. 267/2000, che è stata sottoscritta dalla Conferenza degli Enti dell'A.T.O. in data 1 luglio 2002, in perfetta conformità allo "schema" approvato con il sopra riportato D.P.Reg. 7.8.2001 (schema che non poteva tenere conto della L. 28.12.2001, n. 448, non ancora esistente);

B) la predetta Conferenza, in data 02.08.2002, ha dato incarico alla Segreteria tecnica dell'A.T.O. "di predisporre la bozza del bando di gara per l'affidamento a terzi della gestione del S.I.I., da portare all'esame della successiva Conferenza dei Sindaci";

C) la medesima Conferenza dei Sindaci, nella seduta del 16.09.2002, ha deliberato all'unanimità e quindi con il voto favorevole dello stesso Comune di Palermo:

- di approvare il predetto bando e quindi di scegliere, tra le varie forme consentite di gestione del servizio idrico integrato, quella dell'affidamento a terzi mediante gara pubblica da espletarsi secondo quanto previsto nel decreto 22.11.2001 del Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio, di attuazione dell'art. 20 della L. 36/1994;

- di dare mandato al presidente della Provincia di Palermo, quale soggetto coordinatore dell'A.T.O., di predisporre gli atti necessari e di procedere successivamente alla nomina della commissione di gara;

D) in relazione, poi, a talune richieste del Comune di Palermo (v. nota del 09.08.2002) in ordine alla salvaguardia dell'A.M.A.P. S.p.A. (società di cui il Comune detiene il 100% del pacchetto azionario) la Conferenza dei Sindaci, nella seduta del 12 dicembre 2002, ha votato all'unanimità di impegnare il "... Presidente della Provincia Regionale di Palermo, nella qualità rivestita, affinché, ai sensi dell'art. 9, comma 4, della L. 36/94 venga garantito per l'A.M.A.P S.p.A., quale soggetto gestore del Servizio idrico integrato della città di Palermo e per tutti gli enti gestori del sistema idrico integrato della provincia, un periodo di salvaguardia corrispondente a quello in cui verrà applicata nell'A.T.O. 1 Palermo una tariffa differenziata così come proposto al punto 1";

E) ed in effetti, in data 13 marzo 2003 la Conferenza dei sindaci approvava all'unanimità (quindi ancora col voto favorevole del Comune di Palermo) la Convenzione di Gestione del S.I.I. con le modifiche formulate dalla Segreteria tecnico-operativa dell'A.T.O., tra cui quella relativa alla previsione della salvaguardia dell'A.M.A.P. "per un periodo non inferiore a 3 anni e non superiore a 5 decorrenti dalla data di affidamento del servizio idrico integrato al soggetto gestore dell'A.T.O. 1 Palermo";

F) indi, in esecuzione della determinazione assunta dalla Conferenza dei Sindaci nella seduta del 16.09.2002 (approvazione del bando) e della determinazione assunta in data 13.3.2003 (approvazione della Convenzione di gestione), il Presidente della Provincia di Palermo, nella qualità, ha indetto (nonostante alcune richieste di riconvocazione della Conferenza avanzate dal Comune di Palermo) pubblico incanto con bando pubblicato nella G.U.C.E. in data 4 ottobre 2003 (e nella G.u.r.s. del 17.10.2003 n. 42, parte II, oltre che, successivamente, su vari giornali quotidiani) per l'affidamento in concessione del S.I.I., da espletarsi con il criterio dell'aggiudicazione all'offerta economicamente più vantaggiosa e secondo la normativa prevista dal D.M. 22.11.2001.

3.0. La prima conclusione che sembra potersi trarre, avuto riguardo alle riportate (complesse) disposizioni di legge e regolamentari, ed in relazione ai fatti relativi al caso in esame, è che,:

- la normativa relativa al settore del "servizio idrico" è quella di cui alla L. n. 36/1994, la quale prevedeva e prevede esclusivamente la forma "integrata" del servizio, ossia la unitaria conduzione della "gestione" e della "erogazione";

- le disposizioni di cui ai commi 4, 5 e 6 dell'art. 113 del T.U.O.E.L., come sostituito dalla L. n. 448/2001, si riferiscono espressamente all'ipotesi di servizi pubblici in cui la normativa di settore consenta la "gestione" separata dalla "erogazione" (v. in particolare il comma 4);

- dette ultime disposizioni, pertanto, erano (per loro espressa enunciazione) inapplicabili al servizio idrico "integrato", come disciplinato dalla legge di settore n. 34/1994;

- il Comune di Palermo, tra le varie forme di gestione (integrata) previste dall'art. 22 comma 3, lettere b), c) ed e) della L. n. 142/1990, e succ. mod. ed integr. (richiamate dal comma 7 dell'art. 10 della L. n. 36/1994), ha liberamente scelto, approvando la delibera del 16.9.2002 dell'A.T.O., quella dell'affidamento a terzi della gestione del servizio idrico integrato ai sensi dell'art. 20 della stessa L. n. 36/1994, onde esulavano dalla fattispecie, sia le speciali disposizioni di cui all'art. 113 T.U.O.E.L. sopra riportate (in ipotesi di gestione separata dall'erogazione), sia le misure di salvaguardia dei gestori esistenti dettate dagli artt. 9 e 10 della medesima legge n. 34 con riferimento all'ipotesi di gestione diretta del S.I.I. da parte degli enti a tal fine convenzionati "mediante le forme, anche obbligatorie, previste dalla legge 8 giugno 1990, n. 142, come integrata dall'art. 12 della legge 23 dicembre 1992, n. 498" (cfr. commi 1 e 2 dell'art. 9, della legge Galli sopra riportati);

- una volta scelta la forma di gestione del servizio integrato mediante affidamento a soggetto esterno, il bando oggetto del primo ricorso, n. 661/2003, risulta emanato in pedissequa applicazione della delibera del 16.9.2002 e quindi dell'art. 20 cit. e del D.M. 22.11.2001, attuativo dello stesso e dello schema allegato A) del D.P.Reg. 7.8.2001; ossia in aderenza alla normativa vigente al tempo dell'adozione di tale D.P.Reg. .

4.0. Ma la tormentata vicenda normativa ha avuto ulteriore sviluppi dato che è sopravvenuto il D.L. 30 settembre 2003, n. 269 (in Suppl. ordinario n. 157 alla Gazz. Uff., 2 ottobre, n. 229, come modificato dalla relativa legge di conversione 24 novembre 2003, n. 326), che all'art. 14, comma 1, ha modificato (con decorrenza dalla data di entrata in vigore del citato D.L., ossia dalla data di sua pubblicazione nella G.U.) l'art. 133 del T.U.O.E.L. n. 267/2000 come segue:

- comma 1, "Le disposizioni del presente articolo che disciplinano le modalità di gestione ed affidamento dei servizi pubblici locali concernono la tutela della concorrenza e sono inderogabili ed integrative delle discipline di settore. Restano ferme le altre disposizioni di settore e quelle di attuazione di specifiche normative comunitarie. Restano esclusi dal campo di applicazione del presente articolo i settori disciplinati dai decreti legislativi 16 marzo 1999, n. 79, e 23 maggio 2000, n. 164";

- comma 5, "L'erogazione del servizio avviene secondo le discipline di settore e nel rispetto della normativa dell'Unione europea, con conferimento della titolarità del servizio: 

"a) a società di capitali individuate attraverso l'espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica;

"b) a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato venga scelto attraverso l'espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza secondo le linee di indirizzo emanate dalle autorità competenti attraverso provvedimenti o circolari specifiche; 

"c) a società a capitale interamente pubblico a condizione che l'ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l'ente o gli enti pubblici che la controllano".

Inoltre, il comma 1 dell'art. 14 del medesimo D.L. n. 269/2003 ha introdotto un comma 15-bis dell'art. 113 T.U.O.E.L. a tenore del quale: "15-bis. Nel caso in cui le disposizioni previste per i singoli settori non stabiliscano un congruo periodo di transizione, ai fini dell'attuazione delle disposizioni previste nel presente articolo, le concessioni rilasciate con procedure diverse dall'evidenza pubblica cessano comunque entro e non oltre la data del 31 dicembre 2006, senza necessità di apposita deliberazione dell'ente affidante. Sono escluse dalla cessazione le concessioni affidate a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato sia stato scelto mediante procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza, nonché quelle affidate a società a capitale interamente pubblico a condizione che gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l'ente o gli enti pubblici che la controllano".

Ancora dopo è intervenuto, anche, l'art. 4, comma 234, della L. 24 dicembre 2003, n. 350 (legge finanziaria per il 2004), che: 

- ha modificato il comma 15-bis dell'all'art. 113 del ripetuto TU n. 267/2000 introducendovi il seguente ultimo periodo: "Sono altresì escluse dalla cessazione le concessioni affidate alla data del 1° ottobre 2003 a società già quotate in borsa e a quelle da esse direttamente partecipate a tale data a condizione che siano concessionarie esclusive del servizio, nonché a società originariamente a capitale interamente pubblico che entro la stessa data abbiano provveduto a collocare sul mercato quote di capitale attraverso procedure ad evidenza pubblica, ma, in entrambe le ipotesi indicate, le concessioni cessano comunque allo spirare del termine equivalente a quello della durata media delle concessioni aggiudicate nello stesso settore a seguito di procedure di evidenza pubblica, salva la possibilità di determinare caso per caso la cessazione in una data successiva qualora la stessa risulti proporzionata ai tempi di recupero di particolari investimenti effettuati da parte del gestore";

- ha aggiunto un ulteriore comma 15-quater all'art. 113 del T.U.O.E.L. n. 267/2000: "15-quater. A decorrere dal 1° gennaio 2007 si applica il divieto di cui al comma 6, salvo nei casi in cui si tratti dell'espletamento delle prime gare aventi ad oggetto i servizi forniti dalle società partecipanti alla gara stessa. Con regolamento da emanare ai sensi dell'articolo 17, comma 1, della legge 23 agosto 1988, n. 400, e successive modificazioni, sentite le Autorità indipendenti del settore e la Conferenza unificata di cui all'articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, il Governo definisce le condizioni per l'ammissione alle gare di imprese estere, o di imprese italiane che abbiano avuto all'estero la gestione del servizio senza ricorrere a procedure di evidenza pubblica, a condizione che, nel primo caso, sia fatto salvo il principio di reciprocità e siano garantiti tempi certi per l'effettiva apertura dei relativi mercati". 

La conseguenza della enunciata (stratificata e per niente lineare) ulteriore vicenda normativa è che nel corso del 2003, ossia dopo che l'A.T.O. aveva approvato il bando di gara ed avviato la procedura di pubblicazione dello stesso sulla GUCE, l'art. 113 T.U.O.E.L. è stato qualificato come norma ("inderogabile") integratrice della "disciplina di settore" e, quindi, applicabile (anche relativamente alle disposte misure di salvaguardia degli organismi esistenti) al S.I.I. regolamentato dalla legge di settore n. 36/1994 ed alle procedure (come quella in esame) di affidamento della relativa gestione ad un soggetto terzo (per l'applicazione dell'art. 113 al S.I.I. cfr., da ultimo, circ. Min. dell'Ambiente e Tut. del Terr. 6.12.2004 in G.U.R.I. 13.12.2004, parte I).

Ed è proprio a tali sviluppi normativi che si appella, sostanzialmente, l'A.M.A.P. S.p.A. (società interamente posseduta dal Comune e che gestisce in regime di affidamento diretto e di monopolio il servizio idrico nella città di Palermo) nel ricorso n. 6661/2003 e nei connessi motivi aggiunti, come anche nel ricorso introduttivo n. 4359/2004, evidenziando, in via fondamentale, come, nel caso di specie, le determinazioni dell'A.T.O. 1-Palermo (tra cui l'approvazione del bando in data 16.9.2002 e l'approvazione della Convenzione di gestione in data 13.3.2003) siano state assunte prima che il Legislatore modificasse il quadro normativo nei sensi sopra precisati (anche se è da notare, comunque, che il bando impugnato col ricorso introduttivo risulta spedito per la pubblicazione sulla G.U.C.E. già in data 30.9.2003, ossia prima della entrata in vigore delle nuove disposizioni di cui al D.L. n. 269/2003, pubblicato nella G.U. in data 2.10.2003, e della successiva L. 24 dicembre 2003, n. 350).

5.0. Tutto ciò premesso, va considerato che la procedura di gara indetta dall'A.T.O. nell'ottobre del 2003, oggetto del ricorso n. 6661/2003, dei connessi motivi aggiunti, come anche la successiva procedura del maggio 2004, oggetto del ricorso introduttivo n. 4359/2004, sono rimaste infruttuose (per mancanza di almeno due offerte), sicché deve accogliersi l'eccezione sollevata dalle parti resistenti di improcedibilità dei ricorsi stessi per sopravvenuto difetto di interesse; evidente, essendo, che la addotta lesione delle guarentigie dell'A.M.A.P. e l'asserita violazione delle norme procedimentali richiamate con i predetti ricorsi (come anche la asserita illegittima preclusione per l'A.M.A.P. di partecipare alla gara; v. il primo motivo del ricorso n. 6661/2003) sono venute meno in conseguenza dell'inutile celebrazione di entrambe le gare contestate. In sostanza, quali che fossero (e siano) le ragioni di merito fatte valere dall'A.M.A.P. S.p.A., i provvedimenti suddetti hanno ormai dispiegato ogni effetto lesivo e la stessa alcuna concreta utilità può più conseguire dal loro annullamento. Mentre la successiva procedura attivata con l'"avviso" di trattativa senza bando ex art. 13, comma 1, lett. a) D.L.vo n. 158/1995, pubblicato sul quotidiano "Il Giornale di Sicilia" del 6.11.2004, è oggetto dell'impugnativa promossa dall'AMAP con i motivi aggiunti depositati nel ricorso n. 4359/2004, sul quale si radica, ormai, l'interesse concreto ed attuale della stessa AMAP.

E' pur vero che, per giurisprudenza pacifica, la mera scadenza del termine di efficacia del provvedimento amministrativo impugnato non fa venire meno l'interesse della parte a non vedere adottati successivi provvedimenti similari o l'interesse alla proposizione di un'azione di risarcimento per il ristoro del danno subito (cfr., tra le tante, Cons. St., Sez. IV, 5 aprile 2003, n. 1786), ma tale regola risulta ripetutamente enunciata con riguardo a provvedimenti per loro natura temporanei, laddove, cioè, la mera scadenza temporale degli effetti, nelle more del giudizio, lascia integra l'utilità discendente dalla retroattività dell'annullamento giurisdizionale, al quale le parti hanno interesse, o al fine (conformativo) di non vedere riadottati atti similari (reiterativi) da parte della stessa amministrazione, ovvero allo scopo di conseguire eventuali effetti risarcitori (cfr., in tal senso, T.A.R. Emilia Romagna Bologna, 20 settembre 2002, n. 1179; Cons. Stato, Sez. V, 10 marzo 1997 n. 242). La regola di cui sopra non può valere, pertanto, nelle ipotesi, come quella in esame, in cui la cessazione degli effetti dell'atto dipenda dalla sua completa, seppure infruttuosa, attuazione, ossia da una sopravvenuta circostanza di fatto del tutto estranea al contenuto dell'atto ed alla sua durata, che, come correttamente rilevato dalle stesse parti resistenti, ha finito col determinare una vera e propria "estinzione" del procedimento. E la giurisprudenza non ha mancato di chiarire che l'interesse originario al ricorso è reso irrealizzabile o viene comunque meno, per effetto di quelle sopravvenienze che, esaurendo il provvedimento originario di ogni capacità lesiva dell'interesse sostanziale e assoggettando quest'ultimo interamente a una nuova disciplina, rendono, sul piano processuale, inutile la stessa pronuncia del giudice (Cons. St., Sez. IV , 12 giugno 2003, n. 3318).

5.1. Per la verità, in ordine alla rilevata improcedibilità del ricorso introduttivo e del primo ricorso per motivi aggiunti, si potrebbe obiettare che, se l'"avviso" impugnato col ricorso per motivi aggiunti depositato nel ric. n. 4359/2004 trova fondamento nell'art. 18 del bando\disciplinare di gara approvato dalla conferenza degli Enti dell'A.T.O. 1-Palermo il 16.9.2002 (impugnato col ricorso introduttivo n. 6661/2003), allora l'annullamento del bando finirebbe col travolgere anche il detto articolo (e l'A.M.A.P. si richiama a tale paradigma laddove prospetta, anche, il vizio di "invalidità derivata" dell'avviso oggetto dei motivi aggiunti depositati nel suddetto ricorso n. 4359/2004); tuttavia è da notare subito che (e la considerazione appare dirimente) la possibilità dell'A.T.O. di avvalersi dell'art. 13 del D.P.R. 158/1995 discende, comunque, dal combinato disposto degli artt. 2 e 12 del D.M. 22.11.2001, che espressamente richiamano, per quanto non disciplinato dal decreto stesso, "le norme del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 158, del decreto legislativo 25 febbraio 2000, n. 65, e del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267". In conseguenza, anche in ipotesi di annullamento del bando (e quindi di caducazione del predetto art. 18) i presupposti normativi dello "avviso" che forma oggetto del secondo ricorso per motivi aggiunti resterebbero immutati, sicché, anche sotto tale profilo, l'A.M.A.P. non ha alcun concreto interesse all'annullamento del disciplinare\bando di gara approvato il 16.9.2992, pubblicato sulla GUCE il 4.10.2003, e del suo art. 18.

In altri termini, contrariamente a quanto sembra ritenere l'Azienda ricorrente, non sussiste, nella specie, un necessario rapporto di presupposizione tale che l'annullamento dell'art. 18 cit. determini effetti invalidanti o addirittura caducanti dello "avviso" (che è oggetto dei motivi aggiunti connessi al ricorso n. 4359/2004), posto che il predetto "avviso" trova fondamento giuridico nel D.L.vo n. 158/1995 e questo opera in forza del richiamo che ne fa il ricordato art. 12 del D.M. 22.11.2001, il quale regola la fattispecie in esecuzione dell'art. 20 della legge Galli.

Si aggiunga che, poiché - come meglio si dirà in seguito - tale avviso viene impugnato con i motivi aggiunti depositati nel ric. n. 4359/2004 per vizi suoi propri e comunque in relazione alla questione di fondo, ripetutamente sollevata dall'A.M.A.P., circa la necessità di una nuova convocazione della Conferenza dei Sindaci dell'A.T.O. (sia per effetto delle gare infruttuose di cui si è detto, sia anche per effetto dello "ius superveniens" di cui al D.L. n. 269/2003 ed alla L. n. 350/2003), sembra evidente, sul piano pratico, che proprio il secondo ricorso per motivi aggiunti ha finito con l'assorbire ogni profilo di interesse dell'A.M.A.P..

D'altronde, non si può non rilevare che, allo stato, un eventuale sindacato di questo Tribunale sulle pur sollevate questioni relative alle varie possibili modalità di affidamento del S.I.I. (e quindi alle concrete e varie misure di salvaguardia poste dalla legge vigente per i gestori in atto del sevizio di che trattasi, tra cui l'A.M.A.P. di Palermo), finirebbe, nella sostanza, per anticipare (peraltro, inammissibilmente attesi i limiti propri del presente giudizio impugnatorio, da cui esulano - come meglio si preciserà in seguito - le decisioni di vero e proprio accertamento) scelte e valutazioni che l'Organo amm.vo competente (ossia la Conferenza degli Enti dell'A.T.O. resistente; v. il precedente punto sub 1.2.) non ha mai operato:

- tanto in ordine all'esercizio della "facoltà" di cui all'art. 18 del bando (o se si vuole dell'art. 12 del D.M. 22.11.2001): ossia le valutazioni inerenti alle iniziative da intraprendere a seguito dell'esito infruttuoso delle due gare indette nell'ottobre del 2003 e nel maggio del 2004;

- quanto in relazione al complesso quadro normativo come si è venuto modificando nel corso degli ultimi anni e comunque successivamente allo stesso D.P.Reg. 7.8.2001 (di cui al precedente punto sub 2.1.) come anche successivamente all'approvazione del bando impugnato con il ricorso introduttivo n. 6661/2003 (dal quale è scaturita anche la seconda gara del maggio 2004 impugnata col ricorso n. 4359/2004).

Il che conferma, sotto un ulteriore profilo, che l'effettivo interesse dell'A.M.A.P. si concentra, ormai, esclusivamente sul secondo ricorso per motivi aggiunti; mentre, correlativamente, debbono ritenersi inammissibili le censure (e le domande dichiarative formulate dalla parte ricorrente) che sembrerebbero postulare una sorta di giudizio preventivo di accertamento, da parte di questo Tribunale, sui modi ed i mezzi per salvaguardare la posizione dell'A.M.A.P. alla stregua delle possibilità riconosciute dalla legge oggi vigente (affidamento diretto, proroga del servizio A.M.A.P. fino al 31.12.2006, proroga dello stesso fino alla naturale scadenza del 19.10.2021, rilevanza o meno del parere 26.2.2004 reso, su richiesta dell'A.T.O. resistente, dal Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio, etc.); dovendo su tali essenziali aspetti ancora pronunziarsi (e per la prima volta) l'Organo collegiale (e di natura "negoziale"; cfr. le citate premesse del D.P.Reg. 7.8.2001) che costituisce l'Autorità d'Ambito.

5.2. Né si potrebbe, in ipotesi, ritenere decisiva la mera prospettazione dell'A.M.A.P. (v. il primo motivo del ric. n. 4359/2004) secondo cui il Presidente della Provincia Regionale di Palermo avrebbe avuto, comunque, l'obbligo di convocare la Conferenza dei Sindaci, come richiesto (in relazione al mutato quadro normativo) dal Comune di Palermo (con le ricordate note del 7.10.2003 e del 09.10.2003), al fine di deliberare nuovamente circa la modalità di affidamento del S.I.I. . Trattasi, infatti, di assunto che:

a) trascura, sul piano sostanziale, di considerare che il bando impugnato è stato approvato dalla Conferenza degli enti dell'A.T.O., e con il (determinante) voto favorevole dello stesso Comune di Palermo, in relazione al contesto normativo vigente alla data della relativa deliberazione (16.9.2002) ed in particolare in relazione alle puntuali disposizioni di cui al D.P.Reg. 7.8.2001, artt. 11 ("Forma di gestione del servizio idrico integrato"), 12 (procedure d'appalto per l'assegnazione a soggetto terzo della gestione del servizio idrico integrato), 13 e 14 ("Parametri e criteri per la salvaguardia degli organismi esistenti" ed "Organismi esistenti da salvaguardare"). Donde traspare, anche, la palese infondatezza delle censure, sotto tale profilo rivolte ai provvedimenti impugnati, nonché la loro inammissibilità, dato che non risulta impugnato lo schema di convezione di cui allo "allegato A)" del più volte citato D.P.Reg. del 7 agosto 2001, peraltro conforme al contesto normativo esistente a tale data ed implicante, come già detto, l'obbligo tassativo dell'A.T.O., in ipotesi di scelta dell'affidamento del servizio ad un gestore esterno, di fare ricorso a procedure ad evidenza pubblica ai sensi dell'art. 20 della L. n. 36/1994;

b) in ogni caso, si rivela troncante la considerazione che una siffatta domanda avrebbe richiesto la previa formalizzazione del silenzio-rifiuto del Presidente della Provincia reg. di Palermo, ex art. 25 D.P.R. n. 3/1957 (cfr. Cons. St., Sez. V, 25 febbraio 2003, n. 1027, in tema di necessaria formalizzazione del silenzio impugnabile ai sensi dell'art. 2 L. n. 205/2000).

Neppure, sotto tale ultimo profilo, sembra possibile riconoscere, nella controversia in esame, la sussistenza in capo all'Azienda di un diritto soggettivo, come tale riconducibile all'ambito della giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo in materia di pubblici servizi, e quindi ritenere ammissibili le chieste statuizioni "di accertamento" tanto quelle relative al merito (nel 4° motivo del ric. n. 4359/2003 l'AMAP parla di suo "diritto ... di continuare a gestire il servizio idrico integrato nel territorio del Comune di Palermo ... per effetto del comma 15 bis del nuovo art. 113" del T.U.O.E.L.), quanto quelle relative all'obbligo di provvedere ed a prescindere dalla formale costituzione del silenzio-rifiuto (cfr. Cons. St., Sez. IV, 17 giugno 2003, n. 3448, resa in fattispecie di "giurisdizione esclusiva" del G.A. in tema di pubblico impiego); invero, rispetto ai provvedimenti adottati dall'A.T.O. (sia dalla Conferenza degli enti, sia dal Presidente della Provincia di Palermo), l'Azienda appare essere titolare di un mero interesse legittimo al corretto svolgimento dell'azione amministrativa da parte di detti Organi; un interesse che nella fattispecie, in assenza della rituale formalizzazione del silenzio-rifiuto del Presidente dell'A.T.O. 1-Palermo (con riguardo alla omessa convocazione della Conferenza), trova ingresso nel presente giudizio solamente nei limiti del proposto giudizio di annullamento degli atti espliciti indicati in epigrafe e che, quindi, risulta, oggi, carente per l'esito infruttuoso delle gare indette con i provvedimenti impugnati col ricorso introduttivo n. 361/2003 e col connesso ricorso per motivi aggiunti, nonché col ricorso n. 4359/2004. 

D'altronde la stessa AMAP afferma espressamente, nella sua memoria depositata nel ricorso n. 4359/2004 in data 3.12.2004, di non avere mai richiesto "... l'affidamento del SII ai sensi dell'art. 113 TUEL, quinto comma lett. c) (c.d. in house providing)" e riconosce che su tale "soluzione" risultano in atto sollevate "questioni di pregiudizialità comunitaria", escludendo essa stessa che il gravame sia effettivamente rivolto anche ad ottenere una pronuncia di accertamento.

In sostanza, la vertenza in esame rientra nell'ordinario giudizio di legittimità demandato al Giudice amministrativo, la cui estensione si rapporta necessariamente all'oggetto dei provvedimenti impugnati e non può, per definizione, investire problematiche su cui la P.A. non abbia ancora adottato alcuna formale determinazione.

5.3. Nemmeno, infine, può rilevare, in termini di permanenza dell'interesse, la domanda di risarcimento danni proposta dall'A.M.A.P., dato che tale domanda, proprio per la sua formulazione, si correla (e quindi è direttamente subordinata) alla eventuale effettiva aggiudicazione del servizio a mezzo delle procedure di gara oggetto di impugnazione (o alla stessa A.M.A.P. S.p.A., o, maggiormente, ad un soggetto diverso). Il che, come già detto, non è avvenuto; ed allo stato degli atti non è dato al Collegio di poter cogliere (anche per intrinseca genericità della riportata domanda risarcitoria) alcuna effettiva conseguenza degli atti impugnati in danno della sfera patrimoniale della Società ricorrente.

Il Collegio, pertanto, può passare ad esaminare il ricorso per motivi aggiunti depositato nel ric. 4359/2004.

6.0. Di questo, l'A.T.O. e la Provincia regionale resistenti eccepiscono, preliminarmente, l'inammissibilità per carenza di un interesse, concreto ed attuale, sotto il profilo che si tratterebbe dell'impugnativa di un "mero avviso" per la raccolta di eventuali adesioni da parte di imprese interessate ad una eventuale "procedura negoziata senza pubblicazione di bando".

A sua volta, l'A.M.A.P. contesta la legittimazione a resistere del Presidente della Provincia di Palermo, nella qualità di legale rappresentante dell'A.T.O., per carenza di atto autorizzativo da parte dell'Organo collegiale competente (la Conferenza dei sindaci).

Nessuna di tali eccezioni può essere condivisa.

Relativamente alla prima eccezione va osservato che è pacifico, in giurisprudenza, il principio secondo cui il legale rappresentante di un ente pubblico (come tale fornito di legitimatio ad causam) può agire in giudizio (e quindi avere la legittimatio ad processum) solo a seguito di un atto autorizzativo dell'organo cui spetta la titolarità degli interessi azionati, salvo che specifiche norme non dispongano diversamente (cfr., in materia, C.g.a. 21 marzo 1989, 93; Cons. St., Sez. VI, 16 ottobre 2002, 5647; Trib. Sup. Acque Pubbl., 9 luglio 2002, n. 98; Cass Civ. III, 16 luglio 1999, n. 7507; Cass, Civ., Sez. Lavoro, 20 giugno 1998, n. 6166). 

Tale principio, tuttavia, non rileva nella fattispecie in esame, avuto riguardo all'amplissimo "mandato" che la Convenzione di cooperazione, regolarmente approvata dagli Enti dell'A.T.O. resistente, ha conferito al Presidente della Provincia di Palermo quale legale rappresentante dell'A.T.O.; ossia il mandato di svolgere, sia "le funzioni di coordinamento di ambito", sia anche - testualmente - il compito di "... adottare tutti i provvedimenti, attuativi della presente convenzione, finalizzati alla scelta del soggetto gestore ed in particolare la predisposizione e la pubblicazione del bando di gara e la nomina della commissione di gara" (cfr., in atti, la lett. "c" del dispositivo della delibera 16.9.2002, nonché, più in generale, l'art. 7 della Convenzione di cooperazione sottoscritta dagli Enti interessati il 1° luglio 2002); un amplissimo mandato, dunque, nel quale non possono non intendersi ricomprese, in assenza di alcuna ulteriore diversa disposizione di legge o di ordine statutario, tutte le iniziative, anche di natura processuale, rivolte a dare attuazione agli obiettivi indicati dalla Convenzione di cooperazione e dal disciplinare\bando di gara approvato dagli Enti locali facenti parte dell'A.T.O. suddetto al fine della scelta di un gestore esterno del S.I.I. .

Quanto all'eccezione formulata dalle parti resistenti (A.T.O. e Provincia Reg. di Palermo) va osservato che il ricorso per motivi aggiunti in esame concerne, sì, l'impugnazione di un "avviso" relativo ad procedimento per la mera raccolta di adesioni alla futura procedura negoziata senza bando ex art. 13 D.P.R. 158/1995, ma tale procedura risulta essere ancora in corso (sarebbero, al momento, già pervenute all'A.T.O. n. 5 manifestazioni di interesse di altrettanto soggetti interessati) ed è prodromica rispetto ad esiti che, per quanto imprevedibili, appaiono, nel contesto della vertenza in esame, certamente lesivi della posizione dell'Azienda ricorrente. Basti solo considerare che tra tali esiti va inclusa, non solo la irreversibile attivazione (e quindi conclusione) della predetta "procedura negoziata", ma anche (come sembra doversi ritenere alla stregua della "mozione" presentata nella conferenza dei Sindaci del 29/10/2004 da alcuni Comuni facenti parte dell'A.T.O.; cfr. copia in atti) la eventuale formazione di una società mista ex art. 113 co. 5 lett. b) del vigente D.L.vo 267/2000, con conseguente preclusione dell'ipotesi di cui al comma 5 lett. c), che lo stesso Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio con la recentissima circolare 6.12.2004, già citata, ha ritenuto pacificamente applicabile.

Si aggiunga che l' "avviso" in argomento (cfr. copia versata in atti dalla Provincia di Palermo, in data 19.11.2004) contiene la seguente testuale (tassativa e lesiva) determinazione: "ai sensi dell'art. 13, comma 1, lett. a) del D.L.vo n. 158 del 17 marzo 1995 e successive modificazioni ed integrazioni, l'A.T.O. n. 1 Palermo intende affidare il servizio in questione mediante procedura negoziata, senza pubblicazione preventiva del bando"; con ciò stesso dichiarando esclusa ogni ulteriore valutazione, sul punto, da parte della Conferenza degli Enti facenti parte dell'A.T.O. .

Di conseguenza, in un contesto normativo complesso come quello prima delineato, il secondo ricorso per motivi aggiunti (connesso al ric. n. 4359/2004) appare, oggettivamente, riferibile ad un ulteriore articolato procedimento, costituito da più fasi tra loro graduate e concatenate, che, ove non impugnato in questo suo stadio iniziale, precluderebbe all'A.M.A.P. ogni ulteriore possibilità di far valere la dedotta incompetenza del Presidente della Provincia Reg. di Palermo ad attivare "motu proprio" tale procedura; e quindi, indirettamente, la possibilità di vedere esaminate in sede collegiale (la Conferenza degli Enti dell'A.T.O.), le varie possibilità di scelta offerte dal sopravvenuto quadro normativo di cui si è già ampiamente parlato.

E sotto tale specifico profilo, il Collegio non può non rilevare come la giurisprudenza amministrativa abbia ripetutamente affermato che l'interesse a ricorrere sussiste non solo quando l'annullamento dell'atto lesivo sia di per sé idoneo a realizzare l'interesse diretto e immediato del singolo, ma anche quando il detto annullamento comporti che il rapporto controverso sia rimesso in discussione, obbligando l'Amministrazione a riesaminare la situazione tenendo conto delle statuizioni implicite scaturenti dall'accoglimento delle censure ritenute fondate, potendosi pervenire alla rinnovazione della procedura con esito favorevole al ricorrente (cfr. Cons. St., Sez. VI, 5 dicembre 2002, n. 6657; Sez. IV, 30 aprile 2003, n. 2327). In particolare, giova rilevare che la citata decisione n. 6657/2002 della Sesta Sezione del Cons. di Stato è stata emessa proprio in tema di "jus superveniens", che è stato, sì, ritenuto inapplicabile al procedimento in corso, ma con salvezza dell'interesse strumentale del ricorrente "alla rinnovazione del provvedimento"; e ciò per la considerazione che, ove lo "jus superveniens" sia tale da non comportare una necessaria identità dell'atto rinnovato all'atto annullato, l'interesse azionato viene soddisfatto "anche dalla mera riedizione del potere in modo conforme ai nuovi canoni legali". Il che, mentre per un verso conferma, nella presente fattispecie, la già rilevata sopravvenuta carenza di interesse sul ricorso n. 6661/03 e connesso ricorso per motivi aggiunti, nonché sul ric. n. 4359/2003 (attesa la rilevata conformità dei provvedimenti impugnati alle norme vigenti alla data di approvazione degli stessi e la mancata attivazione del silenzio-rifiuto impugnabile circa l'omessa convocazione della Conferenza dei sindaci da parte del Presidente della Provincia di Palermo), per altro verso evidenzia, ulteriormente, il concentrarsi dell'interesse (strumentale) dell'A.M.A.P. all'annullamento dell'atto impugnato con i "motivi aggiunti" depositati nel ric. 4359/2004, nei quale si lamenta, appunto, che la Conferenza degli enti dell'A.T.O. intimato non ha mai deliberato sul punto che fu, a suo tempo, posto all'o.d.g. della Conferenza del 25.10.2004 rimasta senza esito (v. infra).

7.0. Nel merito, i predetti motivi aggiunti appaiono fondati in relazione al primo motivo, nella parte in cui si deduce violazione degli articoli 2, 5 e 6 della convenzione di cooperazione che regola i rapporti tra gli enti che costituiscono l'A.T.O. 1-Palermo e quindi la incompetenza del Presidente della Provincia Reg. di Palermo a disporre "motu proprio" l'attivazione di un procedimento "esplorativo" propedeutico alla trattativa privata, senza bando ai sensi dell'art. 13, comma 1, lett. a) D.L.vo 158/1995 ("Procedura negoziata senza pubblicazione del bando" in ipotesi di gara nella quale "non siano pervenute offerte appropriate").

Si è già detto, infatti, che con decreto Pres. reg. sic. del 7 agosto 2001 sono state dettate le "Modalità di costituzione degli ambiti territoriali ottimali per il governo e l'uso delle risorse idriche" e che tale decreto, dopo avere disposto che i comuni e le province possono utilizzare la forme di cooperazione di cui alla convenzione prevista dall'art. 30 del D.L.vo n. 267/2000 (oltre che costituirsi in consorzio ai sensi dell'art. 31 del medesimo decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267), ha approvato, all'art. 2, uno "schema di convenzione di cooperazione (allegato A), nel quale i diversi compiti della "conferenza" degli Enti interessati e del Presidente della provincia vengono nettamente distinti, avendo, la prima, funzioni proprie di governo dell'A.T.O., il secondo, funzioni di coordinamento e di esecuzione delle conseguenti attività, con l'ausilio di una "segreteria tecnica". La detta "conferenza", dunque, costituisce l'Autorità d'Ambito con funzioni direttive e deliberanti, mentre il Presidente della provincia costituisce Organo di coordinamento con funzioni rappresentative ed esecutive (v. i precedenti punti sub 2.1. e 2.2.).

Tale schema risulta concretamente rispecchiato dalla Convenzione di cooperazione approvata dalla Conferenza dei sindaci dell'A.T.O. 1 Palermo in data 1 luglio 2002 (cfr. copia in atti), e l'Autorità dell'A.T.O. 1-Palermo va individuata, non nel Presidente della Provincia Reg. di Palermo, bensì nella "Conferenza dei sindaci e del Presidente della Provincia di Palermo".

Ne segue che la facoltà per l'A.T.O. 1-Palermo di avvalersi delle procedure di cui all'art. 13 del D.L.vo. n. 158/1995 (facoltà che, come si è già evidenziato, deriva direttamente dall'art. 12 del D.M. 22.11.2001 ed è semplicemente ribadita dall'art. 18 del bando di gara di cui all'avviso pubblicato sulla GUCE del 4.10.2003), avrebbe dovuto essere esercitata dalla "Conferenza" di cui sopra e non direttamente dal Presidente della Provincia di Palermo, stante la intervenuta completa estinzione dell'intera procedura attivata dalla delibera 16.9.2002; "estinzione" che anche secondo la (per questo verso contraddittoria) prospettazione dell'A.T.O. (cfr. memoria depositata in data 4.12.2004) è la ragione stessa della declaratoria di improcedibilità del ricorso introduttivo e del ricorso introduttivo n. 661/2003 e dei connessi motivi aggiunti, nonché del ricorso n. 4359/2004.

Né può apparire decisiva la pur plausibile preoccupazione dell'A.T.O. resistente secondo cui, avendo il Comune di Palermo un "peso" preponderante nella compagine del predetto Organo collegiale, ben potrebbe paralizzarne ogni possibile attività. Ed infatti, in simile ipotesi, il Presidente della Provincia di Palermo, nella qualità di soggetto coordinatore dell'A.T.O., potrebbe e dovrebbe rivolgersi al Presidente della Regione siciliana per la nomina di un Commissario ad acta (il che è, talvolta, avvenuto in altre regioni; v. ad esempio in Sardegna).

In sostanza, il Collegio, premesso che l'art. 13 del D.L.vo n. 158/1995 attribuisce alla P.A. una semplice facoltà, ossia quella di potere, in alcuni casi tassativamente indicati, affidare gli appalti disciplinati dallo stesso decreto "mediante procedura negoziata, senza pubblicazione preventiva di un bando", osserva che, a seguito delle due gare infruttuose indette con i provvedimenti oggetto dei precedenti ricorsi, i compiti attribuiti al Presidente della Provincia con l'atto deliberativo del 16 settembre del 2002 si erano interamente esauriti, onde solo la Conferenza degli Enti dell'A.T.O. (trasfondendo la propria volontà in apposito atto deliberativo) avrebbe dovuto e potuto valutare se ricorressero o meno i presupposti per avvalersi della diversa modalità di affidamento del S.I.I., come consentita dal combinato disposto, dell'art. 12 del D.M. 22.11.2001 e dell'art. 13 del D.L.vo n. 158/1995 (oltre che dall'art. 18 del bando), ovvero se percorrere altre soluzioni rese possibili dallo "ius superveniens" e comunque compatibili col quadro normativo comunitario (v. circolare ministeriale 6.12.2004 già richiamata nella quale si evidenzia, opportunamente, che il c.d. affidamento diretto "in house" si risolve, in sostanza, in una forma di riorganizzazione interna di servizi già gestiti dalla P.A., onde la non assoggettabilità del relativo procedimento alla regola comunitaria del pubblico bando).

Il che, per la verità, sembra aver riconosciuto (nei fatti) lo stesso Presidente dell'A.T.O. odierno resistente allorché ha ritenuto di dovere convocare in data 25.10.2004 la "conferenza dei sindaci" ponendo all'ordine del giorno proprio la questione relativa alle iniziative da intraprendere a seguito delle due gare infruttuose precedentemente indette.

In tale seduta, però, nessuna decisione fu adottata e la trattazione del predetto punto all'o.d.g. venne rinviata al successivo giorno 29.10.2004; data quest'ultima in cui è mancato il quorum costitutivo ("la maggioranza assoluta degli enti locali convenzionati") previsto dall'art. 5, comma 5, della Convenzione di cooperazione. Ed appare, pertanto, incontestabile, in punto di fatto, che la Conferenza degli enti dell'A.T.O., quale Organo collegiale investito per legge e per "convenzione" della funzione di "Autorità d'Ambito", non ha mai validamente esaminato il punto posto, dal Presidente dell'A.T.O., all'ordine del giorno del 25.10.2004: ossia l'ulteriore eventuale proseguo della procedura ex art. 13 D.L.gs. n. 158/1995 secondo quanto, invece, illegittimamente, disposto con l'avviso impugnato.

6.1. Né può avere rilievo giuridico, in tal senso, la ricordata "mozione" presentata il 29.10.2004 dai Sindaci di alcuni Comuni facenti parte dell'A.T.O.. Ed infatti tale atto: 

- non risulta nemmeno richiamato nell'avviso impugnato;

- non presenta le caratteristiche estrinseche di un tipico atto deliberativo imputabile all'Autorità d'Ambito (ossia alla Conferenza dei Sindaci e della Provincia di Palermo) che avrebbe dovuto esprimere la propria volontà nelle appropriate forme dell'atto deliberativo; 

- risulta steso su carta intestata "Provincia regionale di Palermo, Ambito Territoriale ottimale 1-Palermo; Autorità d'Ambito", ed impegna, testualmente, il Presidente della Provincia, "nella qualità ... a seguire nel cammino intrapreso per la individuazione del soggetto gestore ... conformemente a quanto stabilito dal D.L.vo 158/95 ... e qualora scaduto il termine di 15 giorni fissato dall'avviso pubblico non siano pervenute richieste ... si provvederà a costituire la società mista prevista all'art. 113, comma 5, del D.L.vo 267/00 ..."), preconizzando, cioè, una scelta priva di ogni attuale valore provvedimentale, formale e sostanziale.

In ogni caso, il Collegio rileva che la predetta "mozione" risulta firmata, secondo quanto è pacifico in causa, da un numero di sindaci che rappresentano solo un 1/3 circa dei comuni convenzionati, a fronte del ben più ampio quorum richiesto dall'art. 5 della Convenzione di cooperazione ai fini della valida costituzione della Conferenza dei sindaci in sede deliberante.

7.0. Circa la domanda risarcitoria, essa va respinta per le stesse considerazioni già evidenziate nel superiore punto sub. 5.3. con riguardo alla domanda risarcitoria formulata col ricorso n.6661/03.

8.0. In conclusione, il ricorso principale n. 6661/2003 ed i connessi motivi aggiunti, nonché il ricorso principale n. 4359/2004 vanno dichiarati improcedibili; i motivi aggiunti depositati in quest'ultimo ricorso vanno accolti nei sensi di cui in motivazione con conseguente annullamento dello "avviso pubblico" che risulta impugnato con gli stessi motivi aggiunti.

Sussistono giusti motivi, in relazione alla natura ed agli specifici profili della controversia, per compensare tra le parti le spese e gli onorari del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, Sezione Seconda, riuniti i ricorsi in epigrafe: 

- dichiara improcedibili il ricorso n. 6661/2003 di cui in epigrafe ed i connessi motivi aggiunti;

- dichiara improcedibile il ricorso introduttivo n. 4359/2004 di cui in epigrafe; accoglie, nei sensi di cui in motivazione, il connesso ricorso per motivi aggiunti e per l'effetto annulla il provvedimento con lo stesso impugnato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo, nella Camera di consiglio dell'11 dicembre 2004, con l'intervento dei sigg. magistrati:

- Calogero Adamo, Presidente,
- Calogero Ferlisi, Consigliere, estensore,
- Giovanni Tulumello, Referendario.


Depositato in Segreteria il 18.1.2005

M A S S I M E

 

Sentenza per esteso

 

1) Acqua - Servizio Idrico Integrato - Decreto Pres. reg. sic. 7 agosto 2001 - A.T.O. - Organi - Conferenza degli enti interessati e Presidente della Provincia - Distinzione - Affidamento del servizio idrico integrato - Gara infruttuosa - Attivazione del procedimento per l'affidamento a trattativa privata - Art. 13, c. 1, lett. a) D. Lgs. 158/95 - Competenza del Presidente della Provincia - Esclusione. In tema di affidamento del Servizio Idrico Integrato in un A.T.O., lo schema di convenzione di cooperazione tra comuni e province, di cui all'art. 2 e all'allegato A del decerto Pres. reg. sic. 7 agosto 2001, distingue nettamente i compiti della conferenza degli Enti interessati e del Presidente della Provincia, individuando la prima come Autorità d'Ambito con funzioni direttive e deliberanti e il secondo quale organo di coordinamento con funzioni rappresentative ed esecutive. Ne consegue che il Presidente della Provincia è incompetente a disporre "motu proprio" l'attivazione di un procedimento esplorativo propedeutico all'affidamento del servizio menzionato a trattativa privata senza pubblicazione preventiva del bando, ai sensi dell'art. 13, comma 1, lett. a) del D. lgs. 158/95, per essere rimaste infruttuose le precedenti gare ad evidenza pubblica. Solo la Conferenza degli Enti dell'A.T.O. avrebbe dovuto e potuto valutare se ricorressero o meno i presupposti per avvalersi della modalità di affidamento del Servizio Idrico Integrato, come consentita dal combinato disposto dell'art. 12 del D.M. 22.11.2001 e dell'art. 13 del D.L.vo n. 158/1995, ovvero se percorrere altre soluzioni rese possibili dallo "ius superveniens" e compatibili col quadro normativo comunitario (v. circolare ministeriale 6.12.2004 nella quale si evidenzia, opportunamente, che il c.d. affidamento diretto "in house" si risolve, in sostanza, in una forma di riorganizzazione interna di servizi già gestiti dalla P.A., onde la non assoggettabilità del relativo procedimento alla regola comunitaria del pubblico bando). Pres. Adamo, Est. Ferlisi - A.M.A.P. s.p.a. (Avv.ti Armao e Ragonese) c. Provincia Reg.le di Palermo (Avv. Acanfora e Pitruzzella) e altri (n.c.) - T.A.R. SICILIA, Palermo, Sez. II - 18 gennaio 2005, n. 84

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