Per altre sentenze vedi: Sentenze per esteso
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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
N.1267/2006
Reg.Dec.
N. 4917 Reg.Ric.
ANNO 2005
Disp.vo 553/2005
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la seguente
DECISIONE
sul ricorso in appello n. 4917/2005, proposto da POSTE ITALIANE S.P.A.
rappresentata e difesa dall’Avv. Angelo Clarizia con domicilio eletto in Roma
via Principessa Clotilde, 2;
contro
SODEXHO PASS S.R.L. IN P. E Q.LE MANDATARIA ATI, ATI RISTOCHEF S.P.A.
rappresentati e difesi dagli Avv.ti E. Rinaldi, G. Tanzarella, R. Russo
Valentini con domicilio eletto in Roma c.so V. Emanuele II 284, presso R. Russo
Valentini;
per l'annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Roma Sez. II n.
161/2005;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio degli appellati;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza dell’8 novembre 2005 relatore il Consigliere Francesco
Caringella. Uditi gli avv.ti Clarizia, Russo Valentini;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
FATTO e DIRITTO
1. Con avviso pubblicato in data 10 novembre 2004, Poste ltaliane S.p.A. dava
pubblica notizia del proprio intendimento di affidare, mediante procedura ad
evidenza pubblica, la fornitura del servizio di gestione per la ristorazione
collettiva per il proprio personale dipendente, mediante l’utilizzo di buoni
pasto.
Nell’avviso erano elencati i requisiti il cui possesso, se comprovato dalle
Imprese interessate a concorrere, avrebbe consentito alla stazione appaltante di
individuare i soggetti da invitare. Fra i predetti requisiti di partecipazione
figuravano, in particolare, la realizzazione di un fatturato relativo al
servizio sostitutivo di mensa mediante buoni pasto per gli anni 2001, 2002,
2003, non inferiore ad Euro 50.000.000 medi annui, nonché l’esecuzione, negli
ultimi due anni, di contratti relativi alla gestione del servizio sostitutivo di
mensa mediante buoni pasto per un ammontare complessivo non inferiore ad Euro
1.000. 000.
SODEXHO PASS S.R.L. e RISTOCHEF S.P.A. chiedevano individualmente di essere
invitate e, essendo in possesso dei requisiti di prequalifica, ricevevano
entrambe la lettera di invito.
La lettera di invito e il capitolato speciale ad essa allegato ponevano le
regole di gara per la scelta dell'appaltatore, indicando che anche l’entità del
fatturato specifico relativo al servizio sostitutivo mensa mediante buono pasto
(già previsto, nell’importo minimo di 1.000.000 di Euro, ai fini
dell’ammissione), sarebbe stato considerato ai fini del punteggio, mediante
l’attribuzione di punti 4 in caso di fatturato compreso fra 2.000.000 e
10.000.000 di Euro, punti 4 fra 10.000.000 e 20.000.000 di Euro e punti 8 in
caso di fatturato superiore a 20.000.000 di Euro.
Inoltre, nel capitolato tecnico era precisato l'obbligo dell'allestimento dì una
rete minima di locali, prevedendosi l’ assegnazione di un maggior punteggio
qualora fosse messo a disposizione un numero di locali superiore al minimo
richiesto.
Le due summenzionate imprese si costituivano in ATI ai fini della presentazione
di un’offerta congiunta ma apprendevano l’avviso negativo della stazione
appaltante, contenuto in una nota di chiarimento di risposta a vari quesiti dei
concorrenti, circa la possibilità delle società concorrenti, se invitate alla
gara a titolo individuale a seguito della fase di preselezione, di presentare
l'offerta riunite in ATI.
A seguito della conferma del diniego, su espressa richiesta di chiarimento,
anche in caso di offerta congiunta da parte di due o più imprese già
individualmente prequalificate e conseguentemente invitate, le interessate
promuovevano ricorso al TAR del Lazio, deducendone l’illegittimità per
violazione e falsa applicazione dei principi generali in materia di concorrenza
nelle pubbliche gare, nonché per eccesso di potere per illogicità ed ingiustizia
manifesta.
Con la sentenza appellata i Primi Giudici hanno accolto il ricorso.
Propone appello la stazione appaltante Poste Italiane s.p.a.
Resistono le parti originariamente ricorrenti.
Le parti hanno affidato al deposito di apposite memorie l’ulteriore
illustrazione delle rispettive tesi difensive.
All’udienza dell’8 novembre 2005 la causa è stata trattenuta per la decisione.
2. La questione giuridica che viene all'esame del Collegio concerne la
possibilità, per due o più concorrenti individualmente prequalificatesi, di
concorrere in ATI alla successiva gara mediante la presentazione di un’offerta
congiunta. E tanto a fronte di una lex specialis che non detta specifiche
prescrizioni sul punto
Il Tribunale ha posto a sostegno della risposta affermativa, in sintonia con
l’orientamento assunto dal Consiglio di Stato, sez. V, con la decisione 18
settembre 2003, n. 5309, i seguenti ordini di considerazioni:
a) la fase di prequalifica è nettamente separata, dalla gara vera e propria, per
effetto del diaframma costituito, da un lato, dalla lettera d’invito, che con
l’allegato capitolato speciale pone le regole di gara che disciplinano la
successiva aggiudicazione ad uno dei soggetti già ritenuti in possesso dei
necessari requisiti e, dall’altro, dalla conseguente presentazione delle offerte
da parte dei potenziali partecipanti alla gara qualificatisi, che solo allora
divengono, in base alle regole così fissate, diretti contendenti ai fini della
selezione della migliore offerta presentata;
b) ne consegue che, fino all’avvio della gara, non possono utilmente trovare
applicazione alla specifica fattispecie le regole generali in tema di
immodificabilità dei soggetti partecipanti, di segretezza delle rispettive
offerte e di divieto di reciproci accordi;
c) la partecipazione congiunta di soggetti disgiuntamente prequalificatisi non
lede neanche il principio di concorrenza in quanto la cennata separazione tra la
fase della prequalifica e il momento della gara stricto sensu intesa
comporta il precipitato della libera esplicazione dell’autonomia
imprenditoriale, secondo basilari criteri di un’economia di mercato basata sulla
concorrenza, in ordine alla strategia migliore per utilmente concorrere, se del
caso tramite la costituzione di un raggruppamento, all’aggiudicazione secondo le
regole date;
d) la necessità che operatori del settore eventualmente interessati a concorrere
in ATI manifestino il proprio intendimento nel momento stesso in cui formulano
la richiesta di diramazione dell'invito, è in ogni caso sostenibile solo laddove
in cui tutte le regole di gara -e quindi anche i criteri di aggiudicazione-
siano già state definitivamente stabiliti a quel momento.
Il Tribunale ha in particolare osservato, quanto a detto ultimo punto, che ciò
non è avvenuto nella fattispecie in esame, atteso che Poste Italiane S.p.A. ha
stabilito i criteri per l'attribuzione del punteggio -comprendenti la
valutazione del fatturato dei concorrenti- solo dopo la preselezione delle
imprese, che a tal fine avevano già dovuto dichiarare il volume del proprio
fatturato. Di conseguenza, sarebbe stata proprio la previsione di un elevato
punteggio diversificato ai concorrenti, basato su di un dato già acquisito dalla
stazione appaltante in sede di prequalifica, a ledere, in ipotesi, il principio
di concorrenza ed i principi di imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97
della Costituzione, ed a rendere, quindi, illegittima la procedura di gara, ove
non fosse stata data alle medesime imprese la possibilità di poter utilmente
concorrere all’aggiudicazione, consentendo alle imprese minori già qualificate
di associarsi in ATI al fine di raggiungere i previsti valori di fatturato e
punti vendita; e tanto in piena conformità alla medesima ratio che ha
determinato la generale previsione, nell’ordinamento nazionale e comunitario
della possibilità di presentazione di offerte congiunte da parte di imprese
minori associate in ATI.
3. La Sezione reputa che le argomentazioni svolte dal primo Giudice non
resistano alle censure spiegate dall’appellante.
3.1. Poco solida si appalesa infatti la premessa da cui tra origine l’intera
parabola argomentativa calibrata dalla sentenza appellata, secondo cui la fase
della prequalificazione sarebbe nettamente distinta dalla gara vera e propria in
modo tale da escludere che prima dell’inizio di quest’ultima vengano in rilievo
soggetti qualificabili in senso stretto come competitori ai quali applicare le
norme in tema di tutela della concorrenza ed immodificabilità dei soggetti
partecipanti. Questa distinzione formalistica tra i due stadi della procedura,
tale da comportarne una separatezza strutturale ai fini che qui rilevano, non
coglie, infatti, l’essenza della sostanziale unitarietà del procedimento di
evidenza pubblica che si apre con la pubblicazione del bando per concludersi con
l’aggiudicazione definitiva. Il nesso funzionale che avvince la fase della
preselezione e quella della valutazione delle offerte non consente infatti di
distinguere la veste dei concorrenti nel senso di ritenere che detta qualifica
venga assunta solo all’atto della presentazione dell’offerta a valle della fase
della prequalifica e della successiva diramazione delle lettere di invito.
Il vero è che la qualifica di concorrente viene assunta ai fini che qui
rilevano, sin dal momento della manifestazione della volontà, da parte delle
imprese, di partecipare alla procedura in risposta al bando di gara; momento che
segna l’assunzione di una posizione formalmente e sostanzialmente differenziata
rispetto a quella generica di operatore economico del settore. La richiesta di
partecipazione ad una procedura competitiva costituisce infatti atto che
ontologicamente e funzionalmente ascrive all’istante la veste di competitore
così dando la stura una volta per tutte all’avvio della procedura concorrenziale
con la conseguente applicazione dei principi in tema di par condicio, di
immodificabilità della veste giuridica e, soprattutto, di inammissibilità di una
dialettica collaborativa tra imprese concorrenti.
In ogni caso la chiusura della fase di qualificazione cristallizza e circoscrive
il numero dei partecipanti alla gara, e soprattutto il numero delle offerte
richieste, in guisa da impedire che un’impresa la quale abbia manifestato la
volontà di partecipare a titolo individuale e che in questa veste sia stata
successivamente invitata possa pretendere di aggregarsi, ai fini della
partecipazione congiunta alla gara, con altre imprese parimenti qualificatesi a
titolo individuale.
L’ammissione di una siffatta alterazione del titolo di partecipazione fatto
valere in sede di domanda ed assunto in sede di lettera di invito, oltre a
collidere con la suddetta unitarietà della procedura e ad innescare effetti
potenzialmente negativi sul piano del rispetto della par condicio, creerebbe uno
iato tra il numero dei candidati istanti ed offerenti -così come tra il novero
delle offerte sollecitate e di quelle presentate - che incide in modo
irragionevolmente sacrificativo sull’interesse della stazione appaltante a
potere contare su un numero di offerte corrispondente al numero dei soggetti
positivamente prequalificatisi e conseguentemente invitati. Più specificamente,
l’ammissione indiscriminata dell’accorpamento dei soggetti prequalificatisi
finirebbe per vulnerare in modo non prevedibile l’interesse della stazione
appaltante ad avere una platea variegata di imprese che si facciano realmente
concorrenza e ad evitare conseguentemente accordi a valle che possono rarefare
il numero dei concorrenti o, al limite, comportare una reductio ad unitatem
delle offerte per effetto della realizzazione di un raggruppamento comprensivo
di tutti i soggetti prequalificatisi.
Evidente si appalesa allora, per un verso, un sostanziale snaturamento dello
strumento dell’associazione temporanea, che da istituto pro-competitivo volto ad
ampliare le chance di partecipazione in capo ad imprese non dotate dei requisiti
individuali per la partecipazione, assurge a fattore anticompetitivo capace di
strangolare o evitare la concorrenza favorendo intese tra soggetti tenuti a
competere per il fatto di avere manifestato la volontà di partecipare
separatamente alla procedura (vedi, in termini, il parere dell’Autorità Garante
della Concorrenza e del Mercato 7 febbraio 2003, n. AS251 ove si sottolinea il
rischio che il modello del raggruppamento possa evolvere a strumento di
collaborazione restrittivo della concorrenza, attuale o potenziale, tra le
imprese, e tanto in distonia con le finalità perseguite dal legislatore
nazionale e comunitario); così come viene a nudo una vulnerazione della ratio
che anima il divieto di partecipazione alla medesima gara di imprese
sostanzialmente collegate, ostante alla possibilità che imprese prequalificatesi
singulatim possano anche solo tentare un accordo per costituire un
raggruppamento, così scambiandosi le relative informazioni sulle future offerte,
per poi decidere di mantenere la propria domanda individuale in caso di sbocco
non fruttuoso dell’approccio negoziale.
In definitiva, la Sezione conviene con l’ente appellante che in linea di
principio la scelta se concorrere singulatim, in a.t.i. costituenda o in
a.t.i. già costituita, oggetto di un diritto insindacabile degli operatori
economici da ultimo riconosciuto dall’art. 4, par. 2. della direttiva n.
18/2004, deve essere compiuta all’inizio della procedura onde consentire alla
stazione appaltante ed ai concorrenti di avere contezza della platea dei
competitori e, soprattutto, del ventaglio numerico delle offerte; e che , in
ogni caso, le norme che consentono una modifica della veste giuridica (tra cui
l’articolo 93 del d.P.R. n. 554/1999 del quale si dirà in seguito) vanno intese
nel senso dell’ampliamento della platea dei partecipanti e non della ammissione
di accordi tra imprese individualmente concorrenti ed in questa veste
prequalificate.
Si aggiunga che l’applicazione del principio in questa sede disatteso alle
procedure ristrette o negoziate con previa pubblicazione del bando in cui le
amministrazioni possono limitare il novero dei candidati ammessi purché vi sia
un numero sufficiente di candidati idonei al fine di consentire inadeguata
concorrenza (vedi art. 44 della citata direttiva 18), vanificherebbe l’esigenza
di garantire quel quid minimum di confronto concorrenziale serio ed effettivo
valorizzato dalla disciplina europea.
3.2. Il Collegio ritiene che le considerazioni fin qui esposte resistano agli
argomenti svolti dalle parti appellate, anche sulla scorta del citato precedente
reso con la decisione 530/2003 della V Sezione di questo Consiglio.
La Sezione non reputa in particolare persuasivo l’accento posto dalla decisione
di che trattasi sul dettato degli articoli 11 del d.lgs n. 157/1995 e 93 del
d.P.R. n. 554/1999.
Dall’articolo 11 del decreto legislativo 17 marzo 1995, n.157, ove si stabilisce
che le imprese temporaneamente raggruppate sono legittimate “a presentare
offerte”, non si ricava infatti una indicazione specifica in ordine al dies
da quem entro cui è ammissibile la costituzione di un raggruppamento. Detta
scadenza va allora ricavata sistematicamente in forza dei principi sopra esposti
in tema di unicità della gara e di non separabilità, a questi fini, del momento
della prequalificazione rispetto alla fase della gara in senso stretto.
Quanto al richiamo al disposto di cui all’art.93, comma 2, d.P.R.21 dicembre
1999, n.554 (già art.22 comma 2 decreto legislativo 19 dicembre 1991, n.406),
ove si ammette espressamente l’impresa invitata individualmente a presentare
l’offerta quale capogruppo di imprese riunite, occorre rimarcare, per un verso,
che detta norma riguarda il settore dei lavori pubblici e, soprattutto, che la
medesima non chiarisce se e queste ultime imprese debbano o meno essere state, a
loro volta, invitate. Detto ultimo quesito, nell’incertezza della lettera della
norma, va allora risolto in omaggio al principio generale in punto di non
modificabilità degli esiti del processo di prequalifica con l’accorpamento di
più soggetti individualmente qualificatisi.
Non convince poi la marginalizzazione, nella procedura di licitazione privata,
della fase della prequalificazione alla sola funzione di distinguere, in due
distinti segmenti procedimentali, l’accertamento del possesso dei requisiti di
partecipazione (con la conseguente selezione delle imprese da invitare) dalla
gara vera e propria (con le conseguenti valutazione delle offerte presentate e
scelta della migliore), in modo da trascurare il significato della dichiarazione
della volontà di partecipare in una precisa veste insita nell’istanza iniziale
ed il conseguenziale effetto di cristallizzazione del numero dei soggetti
prequalificatisi e, soprattutto, delle offerte sollecitate.
Non risulta infine decisiva la circostanza che nella specie solo la conoscenza
della lettera di invito abbia consentito, a valle dell’esaurimento della fase di
prequalifica, di percepire l’utilità della formazione di un raggruppamento al
fine di giocare in modo più incisivo le proprie chance competitive. E’
sufficiente replicare al riguardo, per un verso, che il suddetto divieto di
alterazione degli esiti della prequalifica obbedisce a principi generali non
deformabili in relazione alle peculiarità delle singole procedure ed al tenore
della relativa lex specialis; e, per altro decisivo profilo, che la questione
agitata pone un problema di lacunosità del bando ovvero di illegittimità delle
integrazioni a questo apportate dalla lettera di invito, deducibile solo con
l’interposizione di apposito gravame, nella specie mancato, all’indirizzo di
detti atti.
4. Le considerazioni che precedono impongono l’accoglimento dell’appello.
Sussistendone giusti motivi, si dispone la compensazione delle spese di
giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, accoglie l’appello
e in riforma della decisione appellata, respinge il ricorso di primo grado.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, l’8 novembre 2005 dal Consiglio di Stato, in sede
giurisdizionale - Sez.VI - nella Camera di Consiglio, con l'intervento dei
Signori:
Claudio VARRONE Presidente
Sabino LUCE Consigliere
Giuseppe ROMEO Consigliere
Rosanna DE NICTOLIS Consigliere
Francesco CARINGELLA Consigliere Est.
Presidente
Consigliere
Segretario
CLAUDIO VARRONE
FRANCESCO CARINGELLA
GLAUCO SIMONINI
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il...08/03/2006
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)
Il Direttore della Sezione
MARIA RITA OLIVA
1) Appalti - Appalto di servizi - Partecipazione alla procedura competitiva - Struttura: a.t.i./Singulatim - Immodificabilità della veste giuridica - Principio di par condicio. La richiesta di partecipazione ad una procedura competitiva costituisce atto che ontologicamente e funzionalmente ascrive all’istante la veste di competitore così dando la stura una volta per tutte all’avvio della procedura concorrenziale con la conseguente applicazione dei principi in tema di par condicio, di immodificabilità della veste giuridica e, soprattutto, di inammissibilità di una dialettica collaborativa tra imprese concorrenti. In ogni caso la chiusura della fase di qualificazione cristallizza e circoscrive il numero dei partecipanti alla gara, e soprattutto il numero delle offerte richieste, in guisa da impedire che un’impresa la quale abbia manifestato la volontà di partecipare a titolo individuale e che in questa veste sia stata successivamente invitata possa pretendere di aggregarsi, ai fini della partecipazione congiunta alla gara, con altre imprese parimenti qualificatesi a titolo individuale. Pres. VARRONE - Est. CARINGELLA - Poste Italiane S.P.A. (Avv. Clarizia) c. Sodexho Pass S.R.L. IN P. E Q.LE Mandataria ATI, ATI Ristochef S.P.A. (Avv.ti Rinaldi, Tanzarella, Russo Valentini) (riforma Lazio, Roma Sez. II n. 161/2005). CONSIGLIO DI STATO Sez. VI, 08/03/2006 (c.c. 8/11/2005), Sentenza n. 1267
2) Appalti - Procedura ad evidenza pubblica - Alterazione del titolo di partecipazione - Procedura competitiva - Ammissione indiscriminata dell’accorpamento dei soggetti prequalificatisi - Offerta congiunta da parte di due o più imprese già individualmente prequalificate - Effetti. L’ammissione indiscriminata di partecipazione ad una procedura competitiva comporta un’alterazione del titolo di partecipazione fatto valere in sede di domanda ed assunto in sede di lettera di invito, e oltre a collidere con l’unitarietà della procedura e ad innescare effetti potenzialmente negativi sul piano del rispetto della par condicio, crea uno iato tra il numero dei candidati istanti ed offerenti -così come tra il novero delle offerte sollecitate e di quelle presentate - che incide in modo irragionevolmente sacrificativo sull’interesse della stazione appaltante a potere contare su un numero di offerte corrispondente al numero dei soggetti positivamente prequalificatisi e conseguentemente invitati. Più specificamente, l’ammissione indiscriminata dell’accorpamento dei soggetti prequalificatisi finirebbe per vulnerare in modo non prevedibile l’interesse della stazione appaltante ad avere una platea variegata di imprese che si facciano realmente concorrenza e ad evitare conseguentemente accordi a valle che possono rarefare il numero dei concorrenti o, al limite, comportare una reductio ad unitatem delle offerte per effetto della realizzazione di un raggruppamento comprensivo di tutti i soggetti prequalificatisi. Pres. VARRONE - Est. CARINGELLA - Poste Italiane S.P.A. (Avv. Clarizia) c. Sodexho Pass S.R.L. IN P. E Q.LE Mandataria ATI, ATI Ristochef S.P.A. (Avv.ti Rinaldi, Tanzarella, Russo Valentini) (riforma Lazio, Roma Sez. II n. 161/2005). CONSIGLIO DI STATO Sez. VI, 08/03/2006 (c.c. 8/11/2005), Sentenza n. 1267
3) Appalti - Offerta riunite in ATI - Limiti - Lex specialis - Partecipazione congiunta di soggetti disgiuntamente prequalificatisi - Limiti. Nell'ambito di una procedure di evidenza pubblica, la chiusura della fase di qualificazione cristallizza il numero dei partecipanti alla gara. Sicché, in linea di principio la scelta se concorrere singulatim, in a.t.i. costituenda o in a.t.i. già costituita, oggetto di un diritto insindacabile degli operatori economici da ultimo riconosciuto dall’art. 4, par. 2. della direttiva n. 18/2004, deve essere compiuta all’inizio della procedura onde consentire alla stazione appaltante ed ai concorrenti di avere contezza della platea dei competitori e, soprattutto, del ventaglio numerico delle offerte; e che, in ogni caso, le norme che consentono una modifica della veste giuridica (tra cui l’articolo 93 del d.P.R. n. 554/1999) vanno intese nel senso dell’ampliamento della platea dei partecipanti e non della ammissione di accordi tra imprese individualmente concorrenti ed in questa veste prequalificate. Pres. VARRONE - Est. CARINGELLA - Poste Italiane S.P.A. (Avv. Clarizia) c. Sodexho Pass S.R.L. IN P. E Q.LE Mandataria ATI, ATI Ristochef S.P.A. (Avv.ti Rinaldi, Tanzarella, Russo Valentini) (riforma Lazio, Roma Sez. II n. 161/2005). CONSIGLIO DI STATO Sez. VI, 08/03/2006 (c.c. 8/11/2005), Sentenza n. 1267
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