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TAR SICILIA, Palermo, Sez. I, 15 novembre 2006, sentenza n. 3030

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE

DELLA SICILIA, SEZIONE PRIMA

N. 3030-06 Reg. Sent.

N. 1785 Reg. Gen.

ANNO 2006

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1785/2006 R.G. proposto da Lombardo Francesco & C. s.n.c., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Buscaglia, ed elettivamente domiciliato in Palermo, via N. Turrisi n. 59, presso lo studio dell’avv. Daniela Salerno (studio legale Favata),

C O N T R O

- l’Azienda Ospedaliera San Giovanni di Dio di Agrigento, in persona del direttore generale pro-tempore, non costituitosi in giudizio,

PER L’ANNULLAMENTO (previa sospensione)

1) del bando di gara indetto dalla predetta Azienda Ospedaliera per l’affidamento del servizio di raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti speciali e pericolosi, spedito per la pubblicazione in data 17.7.2006;
2) del relativo capitolato speciale di appalto;
3) di tutti gli atti connessi, presupposti e conseguenziali.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Vista la memoria prodotta dalla società ricorrente;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il Consigliere Filippo Giamportone;
Udito alla pubblica udienza del 7 novembre 2006 il difensore della società ricorrente, come da verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto:

FATTO

Con ricorso notificato il 9 settembre 2006 e depositato l’11 successivo, la società ricorrente ha impugnato gli atti di gara indicati in epigrafe, adottati dall’Azienda Ospedaliera San Giovanni di Dio di Agrigento e concernenti l’appalto del servizio di raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti speciali e pericolosi.
Il ricorso è stato affidato alla seguente ed articolata censura:
- Violazione dell’art. 41 della Costituzione e delle libertà di iniziativa economica privata, degli artt. 6, 12 e 13 del D.L.vo n. 157/1995, dell’art. 11, comma 1, lett. g), della legge 222.1994 n. 146, dei principi comunitari in tema di libera concorrenza e di libera prestazione dei servizi, dei principi del giusto procedimento di selezione del privato contraente e del principio della più ampia partecipazione ai pubblici incanti e della massima convenienza. Eccesso di potere per illogicità, irrazionalità manifesta, contraddittorietà con determinazioni e manifestazioni di volontà della stessa P.A., sviamento della causa tipica e disparità di trattamento.
Talune clausole contenute nel disciplinare di gara sono illegittime (art. 4, punti 4 e 5, e art. 5, punti 5, 6, 8 e 9).
In conclusione, la società ricorrente ha chiesto, previa sospensione, l'annullamento dei provvedimenti impugnati, col favore delle spese.

Benché ritualmente intimata, non si è costituita in giudizio l’Azienda Ospedaliera San Giovanni di Dio di Agrigento.

Con memoria depositata il 23 settembre 2006 la società ricorrente ha controdedotto sulle modalità con le quali l’Azienda Ospedaliera intimata ha successivamente modificato alcuni requisiti di ammissione alla gara, censurati con l’atto introduttivo del giudizio, insistendo comunque per l’accoglimento del ricorso.

Con ordinanza collegiale n. 1094 del 26 settembre 2006 la domanda incidentale di sospensione dell’efficacia dei provvedimenti impugnati è stata accolta.

Alla pubblica udienza del 7 novembre 2006, il ricorso, su conforme richiesta del difensore della società ricorrente, è stato posto in decisione.

DIRITTO

Con il ricorso in esame la società ricorrente impugna specificamente alcune clausole contenute nel capitolato speciale correlato al bando di gara, indetto dall’Azienda Ospedaliera San Giovanni di Dio di Agrigento, per l’affidamento del servizio di raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti speciali e pericolosi.
Preliminarmente, va evidenziato che in ordine a talune di dette clausole censurate, ed in particolare a quelle contenute nell’art. 4, punto 5, e nell’art. 5, punti 5 e 6, detta Azienda Ospedaliera con note nn. 10498 e 10708 -rispettivamente- del 7 e 12 settembre 2006 ha provveduto alla loro modifica nel senso propugnato dalla società ricorrente e, a quanto sembra evincersi, solamente nei suoi riguardi.
Poiché dette clausole concernono requisiti di ammissione alla gara (classe di iscrizione all’apposito albo nazionale e disponibilità dei mezzi), la loro modifica, sostiene la società ricorrente, avrebbe dovuto avvenire con le stesse forme di pubblicità richieste per l’indizione del bando.
E ciò anche perché, sostiene ancora la società ricorrente, ove essa divenisse aggiudicataria, i relativi provvedimenti ben potrebbero essere proficuamente impugnati a mezzo di ricorsi giurisdizionali da parte di imprese che non hanno a suo tempo partecipato alla gara, in quanto non in possesso dei requisiti, come risultanti da capitolato speciale di appalto.
Alla stregua di quanto sopra rappresentato, poiché appunto il capitolato di appalto non risulta formalmente e nei modi previsti emendato, il Collegio, persistendo l’interesse della società ricorrente, reputa di procedere all’esame dei profili di censura dedotti con la presente impugnativa, senza prendere in considerazione l’intervento delle due note avanti menzionate.

Ciò posto, il ricorso si appalesa fondato sotto gli assorbenti profili di censura di violazione del principio della massima partecipazione alle procedure di gara e di eccesso di potere per illogicità ed irrazionalità
Sostiene, in sintesi, la società ricorrente che le clausole di cui all’art. 4, punti 5 e 4, e art. 5, punti 5, 6, 8 e 9) siano affetti dai vizi suindicati.
Ed invero, l’art. 4 citato al punto 5 prevede, quale requisito per partecipare alla gara “la iscrizione all’Albo Nazionale delle imprese esercenti il servizio di smaltimento dei rifiuti per le categorie IV classe E e V classe E”.
A sua volta, l’art. 5, punto 5, dispone la produzione della documentazione relativa alla iscrizione nel predetto Albo nelle categorie e classi suindicate.
Ora, l’iscrizione nella classe “E” di cui al D.M. n. 406/1998, consente di trattare rifiuti nella quantità complessiva annua superiore o uguale a 3.000 tonnellate e inferiore a 6.000 tonnellate, mentre la successiva (ed ultima) classe “F” fissa una quantità inferiore a 3.000 tonnellate.
Ebbene, dal capitolato tecnico, allegato al capitolato speciale di appalto, emerge che i quantitativi di rifiuti ospedalieri da movimentare nel complesso ammontano soltanto a circa 90 tonnellate annue.
Ne discende, pertanto l’irragionevolezza della clausola in argomento, limitativa peraltro della concorrenza tra gli operatori del settore.

Quanto, poi, alla clausola di cui all’art. 5, punto 6, la stessa prevede la produzione di “copie delle perizie giurate attestanti l’idoneità dei mezzi (almeno due per singola tipologia di rifiuto, al fine di garantire il corretto svolgimento del servizio) al trasporto di merci pericolose (nel caso di trasporto sottoposto a normativa ADR)”.
Va rilevato, in proposito, che il capitolato tecnico elenca complessivamente otto tipologie di rifiuti, suddistinti in due lotti, per cui sarebbero necessari n. 16 mezzi di trasporto.
Epperò, dallo stesso capitolato tecnico si evince che, fatta eccezione per i rifiuti con codice CER 180103 per i quali è previsto il ritiro giornaliero per un quantitativo presunto di Kg. 223 circa, per le restanti n. 15 tipologie di rifiuti, tenuto conto della modesta quantità, il ritiro è previsto con periodicità mensile o settimanale (vedasi, ad es., batterie ed accumulatori esausti -Kg.due al mese-, tubi fluorescenti -Kg. cinque al mese-).
Alla luce di tali previsioni la prescrizione di cui al capitolato speciale deve ritenersi parimenti irrazionale e limitativa della concorrenza, tenuto anche conto dell’utilizzo obbligatorio di appositi imballaggi previsti per ogni tipo di rifiuti nonché della disciplina di settore che non vieta il trasporto congiunto.

In ordine all’altra clausola contenuta nei punti 8, e 9 sempre dell’art. 5 del capitolato speciale di appalto, laddove prescrive l’esibizione della documentazione concernente l’autorizzazione e la disponibilità relative a due impianti di trattamento o recupero per ogni tipologia di rifiuto ubicati nell’ambito della Regione Sicilia, va rilevato che la norma di riferimento, e cioè l’art. 182 del D.L.vo n. 152/2006, pur prevedendo che in linea di principio lo smaltimento dei rifiuti avvenga presso impianti più vicini ai luoghi di produzione e raccolta, non pone alcun obbligo di conferire i rifiuti pericolosi nell’ambito regionale.
Piuttosto, la menzionata disposizione di legge prioritariamente stabilisce che i rifiuti vadano smaltiti in impianti appropriati e specializzati che utilizzino i metodi e le migliori tecnologie disponibili più idonei a garantire un alto grado di protezione dell’ambiente e della salute pubblica.
La clausola censurata, viceversa, si limita a porre un obbligo nei confronti delle imprese partecipanti di provvedere alla termodistruzione dei rifiuti sanitari presso impianti ubicati nel territorio regionale, senza dare alcuna contezza circa la sussistenza dei parametri richiesti dalla legge.
Ciò, peraltro, assume maggiore pregnanza, ove si tenga conto della circostanza, denunciata dalla società ricorrente, secondo la quale uno dei due impianti di smaltimento di rifiuti di cui al lotto 1 del capitolato tecnico operanti nell’ambito della Regione Sicilia di recente sarebbe stato oggetto di inchiesta giudiziaria per irregolarità nel trattamento dei rifiuti ospedalieri.

Per completezza, va, infine, presa in esame l’impugnativa -supportata dagli stessi profili di censura sopra considerati- della clausola di cui all’art. 4, punto 4, del capitolato speciale, la quale stabilisce che il possesso di adeguata capacità tecnica va dimostrato a mezzo “elenco dei principali servizi effettuati nel triennio 203-2004-2005 . . . eseguiti presso strutture ospedaliere pubbliche e/o private con almeno 200 posti letto”.
La dedotta censura, oltre che inammissibile per difetto di interesse, in quanto la stessa società ricorrente ammette di essere in possesso del requisito richiesto, è infondata, atteso che il riferimento alla dimensione delle strutture ospedaliere è consono a quello in essere presso l’Azienda Ospedaliera intimata.

In conclusione, per quanto suesposto il ricorso va quindi accolto, con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati.

Le spese seguono la soccombenza secondo la liquidazione operata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, Sezione Prima, accoglie il ricorso in epigrafe indicato e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.-------------
Condanna l’Amministrazione resistente al pagamento, in favore della società ricorrente, delle spese di giudizio che liquida nella complessiva somma di € 1.500,00, oltre IVA e CPA.--------
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Amministrazione.--------------------------------------------

Così deciso in Palermo, in Camera di Consiglio, addì 07 novembre 2006, con l’intervento di Signori Magistrati:-----
- Giorgio Giallombardo, Presidente
- Filippo Giamportone, Consigliere, estensore
- Roberto Valenti, Referendario

Angelo Pirrone, Segretario.

Depositata in Segreteria il 15/11/2006
Il Segretario
I.B.
 

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