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REPUBBLICA ITALIANA

N.12/07 REG.DEC.
N.6523 REG.RIC.
ANNO 2005

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, (Quinta Sezione) ANNO 2005 ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 6523 del 2005, proposto dalla Società “M.D. Costruzioni s.r.l.”, in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale capogruppo della costituenda A.T.I. “M.D. Costruzioni s.r.l. - Pepice Nicola”, rappresentata e difesa dall’avv. Andrea Di Lieto, domiciliato presso la dottoressa Santina Murano in Roma, via Pelagio n. 1 ;
CONTRO
la signora Rosa Pellegrino, in proprio e nella qualità di procuratore speciale dei signori Alfredo, Carmine ed Anna Cirillo, titolare dell'impresa edile "Luigi Cirillo" deceduto, rappresentati e difesi dall’ avv. Filippo Castaldi e Marcello Fortunato, domiciliati presso l'avvocato Lodovico Visone in Roma, via degli Avignonesi n. 5;
e nei confronti
del Comune di Laviano, in persona del Sindaco e legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’ avv. Iride Pagano, domiciliato presso l'avvocato Domenico Marrazzo in Roma, via Quattro Fontane numero 149;
per la riforma
della sentenza del TAR della Campania, sezione prima di Salerno, 6 luglio 2005, numero 1119;
Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della parte appellata;
Esaminate le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti di causa;
Relatore alla pubblica udienza del 23 giugno 2006 il Consigliere Aldo Fera;
Uditi per le parti gli avv.ti I. Pagano per se e per delega di Di lieto, F. Ferrentino per delega di F. Castaldi e M. Fortunato; come indicato nel verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Oggetto dell’appello proposto dalla “M.D. Costruzioni s.r.l.” è la sentenza n. 1119 del 6 luglio 2005, con la quale il Tar della Campania, sezione prima di Salerno, in accoglimento del ricorso proposto dal signor Luigi Cirillo, ha annullato il verbale di gara del 14.9.2004, recante aggiudicazione della gara per la realizzazione dei lavori di urbanizzazione primaria del Corso Pisacane alla costituenda A.T.I. “M.D. Costruzioni - Pepice Nicola”, nonché il verbale di gara del 13.7.2004 nella parte in cui non è stata rilevata l’irregolarità dell’offerta prodotta dalla costituenda A.T.I. “M.D. Costruzioni - Pepice Nicola”. Con la stessa sentenza, peraltro, il Tar ha respinto la domanda di risarcimento del danno nonché il ricorso incidentale dell'impresa contro interessa.

Il primo giudice motiva la propria decisione con una serie di considerazioni, che fanno perno intorno all'affermazione secondo la quale " al cospetto di un bando e del relativo disciplinare di gara non equivoci, l’Amministrazione comunale non poteva invitare le imprese, con la documentazione (polizza fideiussoria) non in regola, a produrre una nuova e diversa cauzione, stante la chiara violazione del principio della par condicio e dell’elusione del rispetto del termine di presentazione, ineludibile in sede di gara, in presenza di un’omissione sostanziale e non formale.

Da qui l’illegittimità del provvedimento impugnato dalla ricorrente con i motivi aggiunti notificati l’1 febbraio 2005, nonché l’illegittimità della successiva aggiudicazione disposta con il provvedimento impugnato con i motivi aggiunti notificati il 4 marzo 2005.“

L'appellante contesta di motivazioni contenute nella sentenza, sostenendo:
1. Violazione dell'articolo 6 della legge 241 del 1190, dell'articolo 30 della legge 109 del 1994 e dei principi in materia di regolarizzazione delle offerte (articolo 15 del decreto legislativo 358 del 1992, articolo 16 del decreto legislativo 157 del 1995). Errata interpretazione della lettera di invito, travisamento dei fatti, e erroneità della motivazione.

2. Violazione del bando di gara. Falsa applicazione dell'articolo 30 della legge 109 del 1994.

3. Violazione dell'articolo 30 della legge 109 del 1994, dell'articolo 8 del bando di gara dell'articolo 1, comma 1, paragrafo 5, del disciplinare.

Conclude quindi chiedendo l'annullamento della sentenza appellata e, per l’effetto, il rigetto del ricorso di primo grado.

E’ costituita in giudizio la signora Rosa Pellegrino, in nome proprio e per conto degli altri contitolari dell'impresa Luigi Cirillo , che controbatte le tesi avversarie e conclude per il rigetto dell'appello.

Il Comune di Laviano, costituito nel giudizio di appello, argomenta ed insiste per l'accoglimento del medesimo.

Successivamente alla costituzione della signora Pellegrino, l'appellante e l'amministrazione comunale hanno eccepito da carenza di interesse processuale da parte degli eredi del signor Luigi Cirillo a coltivare il giudizio e, quindi, chiedono l'annullamento senza rinvio della sentenza di primo grado.

DIRITTO

Il ricorso proposto dalla “M.D. Costruzioni s.r.l.” , per la riforma della sentenza specificata in epigrafe, è fondato.

Non già per l’eccezione pregiudiziale secondo la quale sarebbe venuto meno l’interesse processuale della parte vittoriosa in primo grado, in quanto gli eredi del signor Luigi Cirillo, costituiti nel giudizio di appello, non avrebbero i requisiti soggettivi per l’affidamento dell’appalto di cui si discute. Infatti, l’attività dell’impresa individuale del sig. Luigi Cirillo è continuata nella persona dei suoi eredi, i quali, come documentato in atti hanno prima condotto la ditta con una società di fatto e successivamente hanno costituito la società “ Eredi Cirillo Luigi s.a.s.”, che è subentrata nell’impresa succedendo nei rapporti attivi e passivi di cui quest’ultima era titolare. Ora, la nuova società ha ottenuto l’attestazione SOA, per cui ad oggi alcun ostacolo di ordine formale le impedirebbe di essere parte del contratto di appalto per la realizzazione dei lavori di urbanizzazione primaria del Corso Pisacane.

L’appello è, invece , fondato nel merito.

Il nodo su cui si intreccia la controversia è rappresentato dall’affermazione, condivisa dal giudice di primo grado, secondo il quale “l’Amministrazione comunale non poteva invitare le imprese, con la documentazione (polizza fideiussoria) non in regola, a produrre una nuova e diversa cauzione, stante la chiara violazione del principio della par condicio e dell’elusione del rispetto del termine di presentazione, ineludibile in sede di gara, in presenza di un’omissione sostanziale e non formale.”

L’affermazione, ancorché valida sul piano teorico, tuttavia non considera, nel caso di specie, che l’errore in cui erano incorsi alcuni partecipanti alla gara ( presentazione di cauzione rilasciata da un intermediario finanziario iscritto nell’elenco speciale di cui all’art. 107 del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385, ma non autorizzato dal Ministero dell’Economia e delle Finanze) non derivò da incuria dei medesimi ma da fatto imputabile alla stazione appaltante che non aveva indicato quest’ultima condizione nel bando o nel disciplinare di gara. Peraltro, l’onere che grava sulla stazione appaltante di indicare con chiarezza i termini e le condizione per la partecipazione alla gara non consente di pervenire ad una interpretazione del bando secondo la quale l’omissione sarebbe colmata, mediante un processo di eterointegrazione, con rinvio alla norma di legge ( art. 30 della legge n. 109 del 1994) che circoscrive la facoltà di rilascio di cauzioni, nell’ambito delle procedure di affidamento di lavori pubblici, ai soli intermediari finanziari autorizzati. L’omissione, semmai, rende illegittimo il bando di gara per violazione di una norma imperativa di legge. Ed è appunto a tale illegittimità che l’Amministrazione intimata ha inteso rimediare con un atto che, sia pur sotto la veste formale della richiesta di integrazione documentale, in realtà ha la sostanza di un atto di annullamento d’ufficio, che ha investito solo parzialmente gli atti di gara, cui, nel rispetto dei principi di economia procedimentale e di conservazione dei valori giuridici, è seguito l’invito a produrre la documentazione inizialmente non richiesta.

L’appello pertanto va accolto.

Appare equo compensare, tra le parti, le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione quinta, accoglie l’appello e per l’effetto, respinge il ricorso di primo grado.

Compensa le spese del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 23 giugno 2006, con l’intervento dei signori:
Sergio Santoro Presidente
Giuseppe Farina Consigliere
Corrado Allegretta Consigliere
Aldo Fera Consigliere estensore
Aniello Cerreto Consigliere

L’ESTENSORE                                 IL PRESIDENTE                                        IL SEGRETARIO
F.to Aldo Fera                                   F.to Sergio Santoro                                    F.to Rosi Graziano


DEPOSITATA IN SEGRETERIA
L’ 8 gennaio 2007
(Art. 55 L. 27/4/1982, n. 186)
p. IL DIRIGENTE
f.to Luciana Franchini

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