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REPUBBLICA ITALIANA

N.11343/07 Reg.Sent.
N.4797/4897 Reg.Ric.
Anno 2006

IL CONSIGLIO DI STATO IN SEDE GIURISDIZIONALE Sezione Quinta ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso n. 4797 del 2006, proposto dalla Impresa costruzioni De Cesare ing. Ulrico, in proprio e quale mandataria in a.t.i. con Edilizia Di Cosmo s.r.l, Guerrato s.p.a., Solisonda s.r.l. e I.A.B. s.p.a., e dalla I.A.B. s.p.a. in proprio, rappresentati e difesi dagli avv. ti Angelo Clarizia e Nino Paolantonio, elettivamente domiciliati presso lo studio del primo in Roma, via Principessa Clotilde 2;
e
sul ricorso n. 4897 del 2006, proposto dalla Azienda Sanitaria Locale di Chieti, rappresentata e difesa dall’avv. Vincenzo Cerulli Irelli e dall’avv. Nicola Marcone, elettivamente domiciliata nello studio del primo in Roma, via Dora 1;
contro
Di Vincenzo Dino e C. s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. ti Andrea Segato, Giovanni Di Francesco e Marco Annoni, elettivamente domiciliata presso lo studio del terzo in Roma, via Udine 6;
e nei confronti
quanto al ricorso n. 4797/06, della Azienda Sanitaria Locale di Chieti, non costituita in giudizio,
quanto al ricorso n. 4897/06, dell’ Impresa costruzioni De Cesare ing. Ulrico, e di I.A.B. s.p.a. non costituite in giudizio
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo, Pescara, 3 maggio 2006 n. 276 resa tra le parti.
Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio come in epigrafe;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 17 ottobre 2006 il consigliere Marzio Branca, e uditi gli avvocati Angelo Clarizia, Nino Paolantonio, Marco Annoni.
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con la sentenza in epigrafe è stato accolto il ricorso proposto dalla Di Vincenzo Dino e C. s.p.a., per l’annullamento dell’intera procedura di gara per l’appalto relativo alla realizzazione di un nuovo corpo di fabbrica presso il presidio ospedaliero “SS Annunziata” di Chieti, conclusosi con l’aggiudicazione all’a.t.i. con capo gruppo l’Impresa Costruzioni De Cesare ing. Ulrico.

Il TAR ha ritenuto illegittimo sia il bando di gara che ha previsto la facoltà di procedere alla verifica della anomalia dell’offerta anche in caso di offerte in numero inferiore a cinque, sia il procedimento di verifica dell’anomalia svolto a carico dell’offerta, risultata economicamente più vantaggiosa, presentata dalla Di Vincenzo Dino e C..

L’impresa aggiudicataria De Cesare ing. Ulrico s.p.a, in proprio e quale capo gruppo di a.t.i., come in epigrafe, e l’Amministrazione appaltante, Azienda Sanitaria Locale di Chieti, hanno proposto appello chiedendo la riforma della decisione, previa sospensione dell’efficacia.

L’Impresa Di Vincenzo si è costituita in giudizio per resistere al gravame.

Con ordinanza 1° agosto 2006 la Sezione ha accolto la domanda cautelare.

Tutte le parti costituite nei due giudizi hanno presentato memorie.

Alla pubblica udienza del 17 ottobre 2006 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Gli appelli in epigrafe, in quanto proposti avverso la stessa sentenza, debbono essere riuniti ai fini di un’unica decisione.

Ritiene il Collegio che possa prescindersi dall’eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado, formulata da entrambi gli appellante, posto che gli appelli meritano di essere accolti nel merito.

Viene dunque all’esame innanzitutto la censura volta a contestare la statuizione con la quale la sentenza appellata ha ritenuto illegittima la disposizione del bando di gara che ha disciplinato il procedimento di verifica dell’anomalia delle offerte mediante richiamo all’art. 21, comma 1- bis, della legge 11 febbraio 1994 n. 109. I primi giudici hanno osservato che tale sistema non poteva essere adottato nel bando né utilizzato dalla Commissione di gara, sia perché previsto solo per gli appalti da aggiudicare con il criterio del prezzo più basso, sia perché, per gli appalti da giudicare con il sistema della offerta più vantaggiosa, è previsto un apposito e diverso sistema dagli artt. 91, comma 4, e 61, comma 6, del d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554.

In base a queste ultime disposizioni, il bando potrebbe prevedere di sottoporre a verifica solo le offerte cui siano stati attribuiti i quattro quinti dei punti previsti sia per il prezzo sia per gli altri elementi. Se fosse stato applicata la normativa testé richiamata, l’offerta della concorrente Di Vincenzo, risultata anomala in base al criterio di cui all’art. 21 della legge n. 109/04, non sarebbe potuta essere sospettata di anomalia e sottoposta a valutazione.

Le appellanti, in senso opposto, facendo leva sull’interpretazione sistematica del quadro normativo nazionale e comunitario, come costantemente interpretato dalla giurisprudenza, escludono che la verifica dell’anomalia, in caso di aggiudicazine con il sistema dell’offerta più vantaggiosa, sia soggetta a condizioni che ne limitino l’esercizio e ne fissino inderogabilmente le modalità. Si sostiene, invece, che l’Amministrazione abbia la facoltà, almeno del sistema dell’offerta più vantaggiosa, di individuare le offerte che ritenga anormalmente basse secondo le modalità che considera più idonee.

La tesi delle appellanti merita adesione.

Si evince con sufficiente chiarezza dall’art. 30, comma 4, della Direttiva 93/37/CEE, come pure dall’art. 37 della Direttiva 92/50/CEE, in materia di appalti di servizi pubblici, che il diritto comunitario si limita a prescrivere l’obbligo dell’Amministrazione di procedere, prima di escluderla dalla gara, alla verifica dell’attendibilità di una offerta che risulti anormalmente bassa, senza peraltro imporre procedure o modalità di determinazione (in tal senso, Cons. St., Sez. IV, 12 gennaio 2005 n. 43).

In sede di recepimento delle dette Direttive, quanto alla materia dei lavori pubblici l’art. 21, comma 1-bis, della legge n. 109 del 1994 e s.m. prevede che, negli appalti da aggiudicare con il criterio del prezzo più basso, si considerino anormalmente basse, e quindi siano da sottoporre a verifica, le offerte che presentino un ribasso pari o superiore ad una determinata media aritmetica, minutamente disciplinata.

Quanto agli appalti in cui l’aggiudicazione avviene con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il Regolamento di attuazione di cui al d.P.R. n. 554 del 1999, stabilisce, all’art. 91, comma 4, che la stazione appaltante “può” procedere alla verifica di cui all’art. 64, comma 6, dello stesso decreto, che, a sua volta, dispone che la verifica della congruità dell’offerta “può” essere prevista dal bando quando “i punti relativi al prezzo e la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione sono pari o superiori a quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara.”.

Appare evidente che, nel silenzio della legge sul punto, la normativa regolamentare rimetta alla discrezionalità dell’Amministrazione di prevedere nella lex specialis di dar corso alla verifica dell’anomalia quando si verifichino le circostanze sopra illustrate, ma che, contrariamente a quanto hanno erroneamente ritenuto i primi giudici, la detta normativa non possa assumere il significato di impedire all’Amministrazione di individuare l’anomalia adottando altro criterio di valutazione che meglio si attagli alle peculiarità della gara bandita.

Questo ordine di idee, ispirato all’esigenza di adattare il metodo di individuazione dell’anomalia alla specificità della gara, trova conferma nella nuova disciplina della materia dettata dal d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, di attuazione delle Direttive 2004/17CE e 2004/18/CE, che, sebbene non in vigore all’epoca dei fatti, risente della riflessione maturata in oltre un decennio di esperienza nell’applicazione dell’istituto in esame.

E’ da ammettere, in primo luogo, come rilevato dai primi giudici, che il comma 2 dell’art. 86 del menzionato “Codice dei contratti pubblici”, con riguardo al sistema di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, rende obbligatorio un metodo di individuazione dell’anomalia, corrispondente a quello previsto dall’art. 64 del d.P.R. n.554 del 1999, sopra ricordato, ma la circostanza, come ha osservato la difesa dell’ASL appellante, suona indiretta conferma del fatto che tale criterio dovesse considerarsi facoltativo prima dell’entrata in vigore della nuova normativa.

In secondo luogo, occorre mettere in evidenza i connotati tipici della potestà di verifica della congruità delle offerte quali emergono dai commi 3 e 4, dello stesso articolo 86.

Il comma 3 stabilisce che, al di là dell’obbligo di cui ai commi 1 e 2, “In ogni caso le stazioni appaltanti possono valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”, così riconoscendo la massima ampiezza (In ogni caso…) alla libertà dell’apprezzamento sul sospetto di anomalia.

Ma ancor più chiaramente il comma 4, nel disporre: “Il comma 1 non si applica quando il numero delle offerte ammesse sia inferiore a cinque.”, lungi dal vietare la valutazione sulla anomalia e la relativa verifica nella detta ipotesi, ha il solo scopo di escludere l’obbligatorietà di calcolare la soglia di anomalia, poiché la disposizione aggiunge: “In tal caso le stazioni appaltanti procedono ai sensi del comma 3.”, ossia, sono comunque autorizzate a valutare la congruità dell’offerta.

In sostanza la nuova normativa, confermando quanto già disposto dall’art.89, comma 2, ultimo periodo, del Regolamento, accoglie la distinzione da operare tra l’obbligo di procedere alla verifica nei casi di anomalia individuati dalla legge, e la facoltà riservata all’Amministrazione di ipotizzare autonomamente, “in base ad elementi specifici”, casi di anomalia diversi da quelli prestabiliti.

Con riguardo alla normativa vigente al momento dei fatti di causa, non si rinvengono ragioni di ordine testuale o sistematico, per ritenere che, in caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il combinato disposto di cui agli art. 91 e 64 del Regolamento, vietasse di procedere all’individuazione dei casi di anomalia in base ad un criterio diverso da quello ipotizzato nelle dette disposizioni.

Nel caso in esame l’Amministrazione, in considerazione del rilievo che il fattore prezzo assumeva nell’economia complessiva dell’appalto (65 punti su 100), si è riservata di valutare l’anomalia delle offerte alla stregua dell’art. 21, comma 1-bis, della legge n. 109, senza per questo violare il combinato disposto di cui agli artt. 91 e 64 del Regolamento, il cui contenuto precettivo, va ribadito, non è quello, di imporre un criterio esclusivo di individuazione dell’anomalia dell’offerta ma di autorizzarne l’impiego negli appalti da giudicare col sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ferma restando la facoltà di adottare un criterio diverso.

Può dunque concludersi su questo punto nel senso della fondatezza delle censure svolte dalle appellanti.

Alla stregua delle osservazioni sopra esposte, perde consistenza la tesi, accolta dai primi giudici, che il bando avrebbe dovuto esplicitare una specifica motivazione in merito alla determinazione di individuare le offerte anomale in base all’art. 21, comma 1-bis, della legge n. 109 del 1994, e anche in caso di numero di offerte inferiore a cinque.

L’ordinamento vigente all’epoca dei fatti non prevedeva una sistema obbligatorio ed esclusivo di individuazione delle offerte anomale per gli appalti da aggiudicare con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, e dunque la preferenza accordata ad un criterio diverso da quello ipotizzato dall’art. 91 del Regolamento non ha rivestito il carattere dell’inosservanza di una qualche disposizione precettiva.

Inoltre la scelta è caduta sul sistema previsto per le aggiudicazioni al prezzo più basso, in coerenza con il particolare rilievo che è stato attribuito al prezzo nella lex specialis.

Deve quindi farsi applicazione dell’orientamento giurisprudenziale secondo cui l’obbligo di motivazione può ritenersi adeguatamente assolto quando la stessa emerga agevolmente dalla valutazione complessiva dell’atto (Cons. St., Sez. V, 20 ottobre 2004, n. 6814; Sez. IV 6 ottobre 2003, n. 6814).

L’Impresa resistente ha inteso riproporre alcune delle censure avanzate in primo grado, non esaminate dai primi giudici per il principio dell’assorbimento, che pertanto debbono essere valutate in questa sede di appello.

Viene dunque in considerazione la doglianza con la quale si contestata la richiesta di giustificazioni di cui alla nota 18 giugno 2005 del responsabile del procedimento (RUP), sia sotto il profilo del difetto di motivazione, sia con riguardo alla devoluzione alla Commissione di gara dell’esame delle giustificazioni offerte dall’Impresa.

Quanto al primo profilo si addebita l’omissione di qualsiasi indicazione circa profili dell’offerta ritenuti non congrui, in violazione dell’art. 30 n. 4 della Direttiva 93/37/CEE, secondo cui la richiesta di giustificazioni deve riguardare la “composizione” dell’offerta.

La doglianza va disattesa.

Nella nota suindicata, infatti: 1) la richiesta è motivata dalla circostanza che l’offerta aveva superato la soglia di anomalia, e tanto basta a determinare l’obbligo di procedere alla verifica, in applicazione della relativa clausola del bando, senza necessità di analitica disamina di singole eccedenze del ribasso praticato; 2) le giustificazioni sono state richieste con riguardo: a) all’economia del procedimento di costruzione; b) alle soluzioni tecniche adottate; c) alle condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’offerente per eseguire i lavori o alla originalità delle proposte migliorative presentate.

Risulta quindi osservata la disposizione comunitaria inerente la precisazione delle componenti dell’offerta.

Quanto alla pretesa incompetenza della Commissione di gara a valutare le giustificazioni, la deducente richiama l’art. 89, comma 2, del d.lgs n. 554 del 1999, a norma del quale dovrebbe essere il RUP ad esaminare le offerte presentate ai sensi dell’art. 21, comma 1-bis, della legge 109/94.

Sul piano puramente formale può osservarsi, in senso contrario, che nella gara qui in esame, le offerte non furono presentate ai sensi dell’art. 21, comma 1-bis, bensì ai sensi dell’art. 21, comma 1-ter, ossia come offerte economicamente più vantaggiose.

Ma, anche dal lato sostanziale, l’obiezione non ha consistenza perché la richiesta di giustificazioni, come si è visto appena sopra, non ha riguardato esclusivamente l’elemento del prezzo, ma tutti gli aspetti dell’offerta. Sussisteva dunque l’esigenza, sottolineata dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato (Sez. V, 28 giugno 2002 n. 3566), di sottoporre le argomentazioni chiarificatrici fornite dall’Impresa allo stesso organo tecnico che, a norma dell’art. 21, comma 4, della legge n. 109/1994, è deputato alla valutazione delle offerte, in quanto dotato delle necessarie competenze tecniche.

Un diverso motivo aggredisce la procedura di verifica dell’anomalia lamentando in sostanza un rispetto insufficiente del principio del contraddittorio.

Il motivo non è condivisibile.

Non è contestato, che, dopo la nota di richiesta di giustificazioni in data 18 giugno 2005, l’Impresa resistente fu convocata ad una riunione, tenutasi il 16 settembre 2005, nel corso della quale, al di là di quanto comunicato verbalmente, fu consegnata una nota con numerosi allegati, contenente l’indicazione delle voci sulle quali si richiedevano chiarimenti, e che l’Impresa ha risposto con nota del 23 settembre 2005 trasmettendo documentazione integrativa.

In tali circostanze, ad avviso del Collegio, l’Impresa è stata messa nelle condizioni di esporre compiutamente le proprie ragioni, sicché la pretesa di ottenere un nuovo colloquio, rimasta insoddisfatta, non può determinare un vizio della procedura.

Il motivo afferente alla composizione della Commissione giudicatrice, che sarebbe stata composta da persone prive della necessaria competenza, è inammissibile.

Le appellanti, infatti, hanno sottolineato che la procedura di nomina della Commissione si è svolta nel rispetto della normativa di settore, e da ciò deriva la legittimità dell’individuazione dei componenti. Nessuna contestazione, del resto, è stata mossa nei riguardi del procedimento seguito dall’Azienda.

E’ stata anche contestato che la aggiudicazione definitiva sia stata disposta recependo supinamente l’operato della Commissione, senza procedere ad una adeguata istruttoria.

La tesi che, una volta esaurito il compito tecnico rimesso alla commissione giudicatrice, l’Amministrazione possa riaprire l’istruttoria, per compiere nuove ed autonome valutazioni di merito, contrasta con l’impianto stesso delle procedure ad evidenza pubblica. In sede di aggiudicazione definitiva, infatti, l’Amministrazione, eseguito un controllo sulla regolarità formale degli atti di gara, deve soltanto esprimere la volontà di procedere, ovvero non procedere all’adozione dell’atto conclusivo, che assume rilevanza proprio ed esclusivamente per tale preciso contenuto.

Il motivo va dunque disatteso.

Residua un gruppo di censure che ha per oggetto le valutazioni in base alle quali la Commissione ha qualificato anomala l’offerta dell’Impresa resistente.

A tale riguardo le appellanti hanno avanzato una eccezione di inammissibilità sotto due profili.

Si è obiettato che la contestazione delle dette valutazioni non poteva avere ingresso in quanto basata sul parametro offerto dai calcoli esposti nel progetto dell’opera redatto ai fini dello svolgimento della gara, rispetto ai quali la offerta dell’appellata presentava importi e costi più elevati, mentre la Commissione aveva stabilito, nei verbali del 18 luglio 2005 e del 16 settembre 2005, che avrebbe effettuato la verifica tenendo presenti, oltre i documenti del progettista, altri testi, puntualmente indicati, dai quali ricavare l’esatta di stima dei costi e dei prezzi, aggiornata ai valori attuali del mercato. Tali determinazioni non sono state impugnate, risultando così preclusa la contestazione delle valutazioni eseguite in conformità alle fonti di raffronto sopra indicate.

Sotto un diverso profilo, le appellanti hanno richiamato l’orientamento giurisprudenziale secondo cui le valutazioni assunte in sede di esame delle giustificazioni delle concorrenti, la cui offerta è sottoposta a verifica di anomalia, costituiscono esercizio di discrezionalità tecnica non suscettibile di sindacato giurisdizionale, salvo i casi di macroscopico errore o grave illogicità.

Osserva il Collegio che la prima eccezione è fondata ed ha carattere assorbente.

Gli atti difensivi della parte resistente consentono di stabilire che le contestazioni mosse alle valutazioni della Commissione assumono quale parametro la documentazione del progettista, mentre la Commissione aveva stabilito di utilizzare quali strumenti di raffronto pubblicazioni più recenti, che tenessero conto dell’incremento dei prezzi intervenuto nel tempo trascorso tra la progettazione e la gara (“Prezzi informativi delle opere edili. Regione Abruzzo. Edizione 2004.Edito dalla Cassa Edizioni”; “Prezzi elementari della manodopera, trasporti, noli e materiali da costruzione in genere nella Regione Abruzzo luglio –agosto 2004, edito dal Ministero delle infrastrutture”). La Impresa resistente sembra avere ignorato tale dato fondamentale, non essendosi data carico dei valori aggiornati contenuti nelle suddette pubblicazioni, che invece sono stati posti alla base delle valutazioni della Commissione. In altri termini, la erroneità dei ragionamenti svolti dalla Commissione avrebbe dovuto essere sostenuta alla stregua, non delle sole previsioni del progettista, ma della documentazione attestante la attualità dei prezzi che intendeva praticare. Ne è scaturita la proposizione di censure inattendibili e quindi non suscettibili di valutazione.

In conclusione gli appelli debbono essere accolti, ma sussistono valide ragioni per disporre la compensazione tra le parti delle spese di lite

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, riuniti gli appelli in epigrafe, li accoglie, e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, rigetta il ricorso di primo grado;
dispone la compensazione delle spese;
ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 17 ottobre 2006 con l'intervento dei magistrati:
Raffaele Iannotta Presidente
Chiarenza Millemaggi Cogliani Consigliere
Cesare Lamberti Consigliere
Nicola Lipari Consigliere
Marzio Branca Consigliere est.

L'ESTENSORE                               IL PRESIDENTE
F.to Marzio Branca                          F.to Raffaele Iannotta

IL SEGRETARIO
F.to Antonietta Fancello

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il 20 marzo 2007
(Art. 55 L. 27/4/1982, n. 186)
IL DIRIGENTE
f.to Antonio Natale

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