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REPUBBLICA ITALIANA

N.2304/2007
Reg.Dec.
N. 11376 Reg.Ric.
ANNO 2003

l Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 11376/2003 Reg. Gen. proposto dalla società CO.NA.C.L.E. a r.l., in proprio e quale mandataria in seno all'Ati costituita con la soc. coop. a r.l. Edil Cecere, in persona del legale rappresentante p.t. dott. Orazio D'Amore, rappresentato e difeso, dall'avv. Adriano Vitucci, con il quale domicilia elettivamente in Roma alla Via Cicerone 28 presso lo studio dell’Avv. Izzo;

contro

- la Mostra d'Oltremare s.p.a., in persona del suo Presidente, legale rappresentante p.t., non costituitasi nel giudizio di appello;
- la Lara Costruzioni s.r.l., in persona del suo amministratore unico, legale rappresentante p.t., sig. Rocco Lamino, in proprio e quale capogruppo mandataria dell'Ati costituita con la F.C. LME s.r.l., rappresentate e difese, dall.avv. Pietro Cammareri, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo, in Roma, Piazzale Ammiraglio Bergamini, 12

per l’annullamento e la riforma

della sentenza del T.a.r. per la Campania, Napoli, sez. I, n. 7968/2003;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto il controricorso e il ricorso incidentale di Lara Costruzioni s.r.l.;
Vista la memoria difensiva depositata dall’appellante;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla udienza pubblica del 3 aprile 2007 il Consigliere Roberto Giovagnoli, e uditi altresì l’avv. Marone per delega dell’avv. Vitucci e l’avv. Cammareri;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

 
F A T T O E D I R I T T O

1. L'Ati appellante ha partecipato alla gara indetta dalla Mostra d'Oltremare s.p.a. per l'appalto relativo agli interventi di manutenzione ordinaria ed a guasto di tutti gli immobili di proprietà della stazione appaltante, di cui al bando pubblicato, mediante estratto, sulla G.U.R.I., parte speciale, n. 305 del 31.12.2002 e ne è stata esclusa in quanto risultata non in possesso dell'iscrizione nella categoria prevalente OG2, classifica IV, richiesta dal bando medesimo (insieme alla OS 21, scorporabile).

2. Avverso la previsione di gara che richiede la classifica IV, in luogo della III, invece posseduta dall’odierna appellante, la medesima ha proposto ricorso al T.a.r. Campania, davanti al quale è stata denunciata la violazione dell'art. 3 del d.m. 34/2000, nonché eccesso di potere sotto più profili. Il gravame è stato esteso agli atti recanti l'esclusione, nonché, a mezzo di motivi aggiunti, all'intervenuta aggiudicazione ed al contratto, del quale è chiesta la declaratoria di nullità.

3. Con la sentenza n. 7968/2003, il T.a.r. ha respinto il ricorso ritenendo legittima la previsione del bando di richiedere il possesso della classifica IV, in quanto giustificata dalla peculiarità dell’appalto. Peculiarità derivante dal fatto che le previsioni di gara, nell’indicare come presunto, in riferimento al primo triennio dell’appalto, non l’importo riferito alla categoria prevalente OG2 di cui si discute, bensì quello complessivo delle due categoria, si premurano di specificare come le somme riportate indicano in linea di massima gli importi presuntivi delle diverse tipologie di lavorazioni a misura e potranno variare in più o in meno per effetto delle variazioni nelle rispettive quantità.

4. Contro tale sentenza l’A.t.i. CO.NA.C.L.E. ha proposto appello, denunciando:
a) Error in procedendo. Error in iudicando. Erroneità nei presupposti di fatto e di diritto. Erronea interpretazione dell’art. 3 del D.P.R. n. 34/2000 e dell’art. 154 D.P.R. n. 554/1999;
b) Error in iudicando. Erroneità nei presupposti di fatto e di diritto. Erronea interpretazione dell’art. 3 del D.P.R. n. 34/2000 e dell’art. 154 del D.P.R. n. 554/1999.

5. Si è costituita in giudizio l’A.t.i. controinteressata che ha chiesto il rigetto dell’appello ed ha impugnato con ricorso incidentale la sentenza di primo grado “nella parte in cui non ha statuito chiaramente che la durata dell’appalto suindicato sia di sei anni e per un valore di Euro 3.0366.766,56”.
La Mostra d’Oltremare s.p.a. non si è, invece, costituita nel giudizio di appello.

6. All’udienza del 3 aprile 2007, su richiesta delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione.

7. L’appello principale è infondato.

8. Rappresenta orientamento giurisprudenziale consolidato, dal quale non vi è motivo per discostarsi, quello secondo cui le amministrazioni possono richiedere alle imprese requisiti di partecipazione ad una gara d' appalto e di qualificazione più rigorosi e restrittivi di quelli minimi stabiliti dalla legge, purché, tuttavia, tali ulteriori prescrizioni si rivelino rispettose dei principi di proporzionalità e ragionevolezza, non limitino indebitamente l'accesso alla procedura e siano giustificate da specifiche esigenze imposte dal peculiare oggetto dell' appalto. (Consiglio Stato, sez. V, 31 dicembre 2003 , n. 9305; Consiglio Stato , sez. IV, 15 settembre 2006 , n. 5377).
8.1. Nel caso di specie, come rilevato dal Giudice di prime cure, la previsione del bando di richiedere la qualifica IV (anziché la III, posseduta dalla ricorrente) risulta rispettosa dei principi di proporzionalità e ragionevolezza, ed è giustificata da specifiche esigenze imposte dal peculiare oggetto dell’appalto.
La classifica posseduta dall’odierna appellante abilita quest’ultima a partecipare alle gare e ad eseguire lavori nel limite dell'importo di Euro 1.032.913 incrementato di un quinto (per un importo, quindi, superiore a quello, pari ad Euro 1.007.090,95, delle lavorazioni previste dal bando per la categoria OG2).
Ciò nondimeno, le previsioni di gara - nell'indicare come presunto, in riferimento al primo triennio di appalto, non l'importo (Euro 1.007.090,95) riferito alla categoria prevalente OG2 di cui si discute, bensì quello complessivo delle due categorie (punto 3.1.1.3. del bando, art. 2 del capitolato speciale) -specificano poi che le somme riportate indicano in linea di massima gli importi presuntivi delle diverse tipologie di lavorazioni a misura. Tali somme, tuttavia, potranno variare in più o in meno per effetto di variazioni nelle rispettive quantità. In particolare, la disciplina di gara precisa che "detti importi delle categorie […] sono stati indicati in via assolutamente presuntiva, in quanto i lavori oggetto del presente appalto sono riferiti essenzialmente alla manutenzione ordinaria ed a guasto in genere, quindi, come tali non previsti né prevedibili con esattezza in sede di determinazione dell'importo a base d'asta".
Date le peculiarità della fattispecie, il Collegio ritiene che l’indicazione per la categoria prevalente OG2 (Restauro e manutenzione dei beni immobili sottoposti a tutela) della classifica superiore, sia pienamente giustificata (e, quindi, rispettosa dei principi di ragionevolezza, adeguatezza e proporzionalità), in presenza di lavorazioni non preventivabili nel dettaglio quanto a riferimento all'una o all'altra delle due categorie.
Va ulteriormente precisato che la categoria OS21 (Opere strutturali speciali), è stata richiesta dall’Amministrazione solo per coprire ogni possibile evenienza, ossia l'eventuale necessità di far luogo a lavorazioni particolari quali indicate nella categoria speciale; ciò, tuttavia, nell'ambito dell'importo complessivo che non può, ai fini dati, che essere considerato nel suo ammontare globale avuto conto della natura a misura delle lavorazioni.
In definitiva, l’impossibilità -connatura alla particolare tipologia di appalto che viene in rilievo (manutenzione di beni immobili) -di stabilire con precisione quali saranno in concreto gli interventi di restauro e di manutenzione che verranno richiesti all’appaltatore, giustifica la richiesta da parte della stazione appaltante di una classifica superiore per la categoria OG2. Ciò in quanto non è possibile escludere ex ante che, nel corso dell’esecuzione del rapporto contrattuale, l’importo delle lavorazioni ascrivibili alla categoria OG2 superi l’importo di € 1.007.090,95 -indicato (in via meramente presuntiva) nella lex specialis della gara -per raggiungere un importo superiore, sino alla concorrenza del limite € 1.471.902,16.
8.2. Né ha pregio la censura, formulata dall’appellante, secondo cui il T.a.r., facendo riferimento, per giustificare la previsione di gara più restrittiva, all’impossibilità di determinare ex ante con precisione l’importo delle lavorazioni riconducibili alla categoria OG2, avrebbe posto in essere una inammissibile integrazione giudiziale della motivazione delle previsioni del bando e del provvedimento di esclusione rispetto a quella fornita dall’Amministrazione.
In particolare, l’appellante lamenta l’integrazione giudiziale della motivazione rispetto a quella contenuta in una nota della stazione appaltante del 16.1.2003 che, in risposta ad una richiesta di chiarimenti presentata dall’Associazione di categoria dei costruttori (A.C.E.N.), indicava a giustificazione della richiesta della IV classifica, e della conseguente esclusione dell’A.t.i. CO.NA.C.L.E. la circostanza che l’appalto avrebbe avuto una durata di sei anni (con facoltà dell’amministrazione di farlo cessare anticipatamente dopo i primi tre anni).
La censura non può essere condivisa.
L’individuazione delle ragioni giuridiche che rendono infondati i motivi formulati dal ricorso (e dimostrano, quindi, la legittimità dell’operato della p.a.) appartengono, in base al principio iura novit curia, alla cognizione del Giudice amministrativo, che può, quindi, certamente respingere il ricorso anche sulla base di ragionamenti o qualificazioni giuridiche diverse da quelle prospettate dalla stazione appaltante, senza che ciò rappresenti integrazione della motivazione.
8.3. Del resto, nel caso di specie, è improprio parlare di integrazione della motivazione anche sotto un altro profilo. Basti considerare che la previsione restrittiva oggetto di contestazione era contenuta nel bando di gara (che, essendo atto amministrativo generale, non richiede motivazione); il successivo provvedimento di esclusione a sua volta non poteva avere altra motivazione che non quella che evidenziava la mancanza della classifica IV richiesta nel bando.
La nota cui fa riferimento l’appellante, in cui si parla di una presunta durata di sei anni dell’appalto, non rappresenta, quindi, la motivazione del provvedimento impugnato; si tratta solo di una giustificazione, in questa sede irrilevante, fornita dall’Amministrazione ad una richiesta di chiarimenti avanzata da un soggetto estraneo al presente giudizio (l’A.C.E.N.).

9. Per le ragioni che precedono, l’appello principale deve essere rigettato.

10. Occorre ora esaminare l’appello incidentale, con il quale la A.t.i. controinteressata chiede che a questo Giudice di accertare e dichiarare che il contratto di appalto in oggetto ha durata di sei anni (e non di tre anni, come affermato incidentalmente dal T.a.r.).
L’appello incidentale è inammissibile.
Tramite esso, infatti, la controinteressata propone una vera e propria domanda di accertamento della durata del rapporto contrattuale. Si tratta, tuttavia, di domanda inammissibile sotto molteplici profili, in quanto:
a) è domanda nuova proposta per la prima volta in appello, atteso che nel giudizio di primo grado la durata dell’appalto era stata opposta solo in via di eccezione per ottenere il rigetto del ricorso avversario, ma non in via di azione, con autonoma domanda;
b) vi sarebbe comunque il difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo, perché la domanda in questione, investendo la durata del rapporto contrattuale, riguarda la fase esecutiva del contratto di appalto e fuoriesce, quindi, dalla giurisdizione esclusiva di cui all’art. 6 legge n. 205/2000 (ed ora all’art. 244 d.lgs. n. 163/2006);
c) vi è, allo stato, difetto di interesse a proporre tale domanda di accertamento in quanto nei rapporti tra stazione appaltante e A.t.i. aggiudicataria non risulta che vi siano contestazioni in ordine alla durata dell’appalto.
L’appello incidentale va, pertanto, dichiarato inammissibile.

11. Quanto alle spese di lite, sussistono giustificati motivi per disporre la compensazione delle spese del giudizio di appello fra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando, respinge l’appello principale e dichiara inammissibile l’appello incidentale.
Compensa tra le parti costituite le spese del giudizio di appello.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 3 aprile 2007 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale - Sez.VI - nella Camera di Consiglio, con l'intervento dei Signori:

:

Presidente
CLAUDIO VARRONE
Consigliere                                                     Segretario
ROBERTO GIOVAGNOLI                                   GLAUCO SIMONINI

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il 11/05/2007
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)
Il Direttore della Sezione
MARIA RITA OLIVA

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