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CONSIGLIO DI STATO
Sez. VI, 11/05/2007 (C.c. 20.02.2007), Sentenza n. 2310
APPALTI - Esecuzione di lavori pubblici - Cause di esclusione dalla gara - Raggruppamento temporaneo di imprese - Mancata indicazione, in sede di prequalificazione, delle quote di partecipazione di ciascuna impresa -
Lex specialis - Art 13,
c. 1, L. 109/94. Nell'ipotesi di partecipazione alla gara, per l'esecuzione
di lavori pubblici, di associazioni temporanee di imprese, sussiste l'obbligo
per le imprese del costituendo raggruppamento, orizzontale e verticale, di
indicare l'importo dei lavori in relazione alle singole partecipanti anche in
assenza di specifica previsione in seno alla lex specialis. Ragionando
diversamente, non si comprenderebbe la ragione per cui la legge
415/1998 non ha modificato l'art. 13, comma 1, l. 109/94 pur ammettendo alla
procedura le costituende associazioni temporanee. Infatti, se il legislatore in
fase di riscrittura dell'art. 13, non ha inteso emendare il comma 1 laddove
subordina la partecipazione alla procedura concorsuale delle associazioni
temporanee alla condizione che la mandataria e le altre imprese del
raggruppamento siano già in possesso dei requisiti di qualificazione per la
rispettiva quota percentuale, con ciò evidentemente ha riaffermato la necessità
delle previa indicazione delle quote di partecipazione. Una volta caduto il
divieto di ammettere i raggruppamenti ancora da costituire, la
previsione contenuta all'art. 13, comma 1, l. 109/'94 è chiaro indice
dell'intento del legislatore di conservare la preventiva verifica dei requisiti
in relazione alle singole quote di partecipazione anche nel nuovo regime. Pres. Varrone, Est.
Caringella - GFL GRANDI LAVORI FINCOSIT S.P.A. (avv. Pellegrino e Pellegrino) c.
MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE E DEI TRASPORTI (avv. Avvocatura Generale dello
Stato) riunito ad altro ric.. (Conferma TAR
Lazio, Roma, n. 12512/2006) CONSIGLIO DI STATO, Sez. VI 11 maggio 2007 - (C.c.
20 febbraio 2007), Sentenza n. 2310
APPALTI - Raggruppamento di imprese - Presentazione delle quote di
partecipazione di ciascuna impresa in sede di esecuzione del contratto
- Non viene meno la causa di esclusione. Il principio di corrispondenza tra
quote di qualificazione, quote di partecipazione e quote di esecuzione dei
lavori, si desume, dal combinato disposto
degli artt. 8, 13, I e V comma, della legge n. 109/94 e 93, IV comma, del D.P.R.
n. 554/99 con la conseguenza che le quote
di partecipazione al raggruppamento non possono essere evidenziate ex post, in
sede di esecuzione del contratto, costituendo, quand’anche non esplicitato dalla
lex specialis, un requisito di ammissione, la cui inosservanza determina
l’esclusione dalla gara” (così, ancora, Cons. giust. amm. Sicilia, 31/3/2006, n.
116). Pres. Varrone, Est. Caringella - GFL GRANDI LAVORI FINCOSIT S.P.A. (avv.
Pellegrino e Pellegrino) c. MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE E DEI TRASPORTI (avv.
Avvocatura Generale dello Stato) riunito ad altro ric.. (Conferma TAR
Lazio, Roma, n. 12512/2006) CONSIGLIO DI STATO, Sez. VI 11 maggio 2007 - (C.c.
20 febbraio 2007), Sentenza n. 2310
APPALTI - Raggruppamento di imprese - Prequalificazione - Obbligo per le imprese
partecipanti di indicare le quote che ciascuna di esse eseguirà. Il
principio di buon andamento e di trasparenza impone, che le imprese
partecipanti ad un costituendo raggruppamento indichino le quote di lavori che
ciascuna di esse eseguirà in modo da permettere subito la verifica dei requisiti
richiesti per l'ammissione alla gara, atteso che la normativa vigente «si
impernia su un principio di corrispondenza sostanziale, già nella fase della
offerta, tra quote di qualificazione e quote di partecipazione (cfr. art. 13
comma 1 della legge n. 109/1994) e tra quote di partecipazione e quote di
esecuzione (art. 93 comma 4 d.P.R. n. 554/1999)» (C.G.A. 13 giugno 2005 n. 358). Pres. Varrone, Est.
Caringella - GFL GRANDI LAVORI FINCOSIT S.P.A. (avv. Pellegrino e Pellegrino) c.
MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE E DEI TRASPORTI (avv. Avvocatura Generale dello
Stato) riunito ad altro ric.. (Conferma TAR
Lazio, Roma, n. 12512/2006) CONSIGLIO DI STATO, Sez. VI 11 maggio 2007 - (C.c.
20 febbraio 2007), Sentenza n. 2310
APPALTI - Esclusione dalle gare d'appalto per l'esecuzione
di lavori pubblici - Produzione del provvedimento giudiziale di dichiarazione di
estinzione dei reati successivamente alla fase della prequalificazione - Non
viene meno la causa di esclusione - Art. 75, D.P.R. n.554/99. Affinchè non
operi la causa di esclusione dalla gara di appalto per l'esecuzione di lavori
pubblici ex Art. 75, c. 1, D.P.R. N.554/99 non assume rilievo la
produzione del provvedimento giudiziale di dichiarazione di estinzione dei reati
in sede processuale e con riguardo ad epoca successiva al momento rilevante ai
fini della prequalificazione e, poi,della gara. Pres. Varrone, Est. Caringella -
GFL GRANDI LAVORI FINCOSIT S.P.A. (avv. Pellegrino e Pellegrino) c. MINISTERO
DELLE INFRASTRUTTURE E DEI TRASPORTI (avv. Avvocatura Generale dello Stato)
riunito ad altro ric.. (Conferma TAR
Lazio, Roma, n. 12512/2006) CONSIGLIO DI STATO, Sez. VI 11 maggio 2007 - (C.c.
20 febbraio 2007), Sentenza n. 2310
APPALTI - Soggetto non pre-qualificabile - Impugnazione
aggiudicazione - Esclusione. Un soggetto non suscettibile di qualificazione
va equiparato ad un mero quisque de populo, come tale non portatore di
una posizione differenziata che lo legittimi, anche in una prospettiva meramente
strumentale finalizzata alla riedizione integrale della procedura, alla
contestazione degli esiti della gara alla quale non avrebbe dovuto essere
ammesso. Pres. Varrone, Est. Caringella - GFL GRANDI LAVORI FINCOSIT S.P.A. (avv.
Pellegrino e Pellegrino) c. MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE E DEI TRASPORTI (avv.
Avvocatura Generale dello Stato) riunito ad altro ric.. (Conferma TAR
Lazio, Roma, n. 12512/2006) CONSIGLIO DI STATO, Sez. VI 11 maggio 2007 - (C.c.
20 febbraio 2007), Sentenza n. 2310
PROCEDURE E VARIE - Estinzione reato - Decorrenza quinquennio - Assenza di
pronuncia del giudice dell'esecuzione - Esclusione - Art. 445, c. 2, c.c.p.
Il semplice decorso del periodo quinquennale di cui all’art. 445, comma 2,
c.p.p. non estingue ipso jure il reato in assenza di formale pronuncia
del Giudice dell’esecuzione. (Cass. pen, sez. IV, 27 febbraio 2002, n. 11560). Pres. Varrone, Est.
Caringella - GFL GRANDI LAVORI FINCOSIT S.P.A. (avv. Pellegrino e Pellegrino) c.
MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE E DEI TRASPORTI (avv. Avvocatura Generale dello
Stato) riunito ad altro ric.. (Conferma TAR
Lazio, Roma, n. 12512/2006) CONSIGLIO DI STATO, Sez. VI 11 maggio 2007 - (C.c.
20 febbraio 2007), Sentenza n. 2310
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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
N.2310/2007
Reg.Dec.
NN. 9061-9837 Reg.Ric.
ANNO 20036
l Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la seguente
DECISIONE
sui ricorsi riuniti in appello n. 9061/2006 e 9837/2006 proposti
rispettivamente:
1) ric. n. 9061/2006 da GLF GRANDI LAVORI FINCOSIT S.P.A. IN PR. E Q.LE MAND.
ATI, A.T.I. COOPSETTE SOC. COOP., A.T.I. IMPRESA PIETRO CIDONIO S.P.A., A.T.I.
SOCIETA' ITALIANA DRAGAGGI S.P.A., A.T.I. CONSORZIO STABILE PAMOTER SCARL,
rappresentati e difesi dagli Avv.ti Gianluigi Pellegrino, Giovanni Pellegrino
con domicilio eletto in Roma Corso del Rinascimento n.11, presso l’Avv.
Gianluigi Pellegrino;
contro
MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE E DEI TRASPORTI, rappresentato e difeso
dall’Avvocatura Generale dello Stato con domicilio in Roma via dei Portoghesi n.12;
SIIT - SERVIZI INTEGRATI INFRAST. TRASP. LOMBARDIA E LIGURIA, non costituitosi;
SOCIETA' TECNIS S.P.A. IN PR. E Q.LE CAPOGRUPPO COSTIT. ATI, BOSKALIS ITALIA
S.R.L. UNIPERSONALE IN PR. E Q.LE MAND. ATI, SIGENCO S.P.A. IN PROPRIO E Q.LE
MANDANTE A.T.I., rappresentate e difese dagli Avv.ti Daniela Anselmi, Giovanni
Di Gioia, Harald Bonura, Lorenzo Acquarone con domicilio eletto in Roma piazza
G. Mazzini n.27, presso Giovan Candido Di Gioia;
SOCIETA' IT. PER CONDOTTE D'ACQUA SPA IN PR. E Q. CAP. ATI, A.T.I. IMPREGILO
S.P.A., A.T.I. SIEMENS S.P.A., A.T.I. SIRITI S.P.A., rappresentate e difese
dall’Avv. Mario Sanino con domicilio eletto in Roma viale Parioli n.180, presso
Mario Sanino;
per l'annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia sede di
Milano Sez. III n. 2059/2006.
2) ric. n. 9837/2006 da G.L.F. GRANDI LAVORI FINCOSIT SPA IN P. Q. MANDAT. ATI,
ATI COOPSETTE SOC. COOP. IMPRESA PIETRO CIDONIO SPA, ATI SOCIETA' ITALIANA
DRAGAGGI SPA, ATI CONSORZIO STABILE PA.MO.TER. SCARL, rappresentate e difese
dagli Avv.ti Gianluigi Pellegrino e Giovanni Pellegrino con domicilio eletto in
Roma Corso del Rinascimento n.11, presso l’Avv. Giovanni Pellegrino;
contro
MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE E DEI TRASPORTI, rappresentato e difeso
dall’Avvocatura Generale dello Stato con domicilio in Roma via dei Portoghesi n.12;
e nei confronti di
AUTORITA' PORTUALE DI GENOVA, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale
dello Stato con domicilio in Roma via dei Portoghesi n.12;
SOCIETA' ITALIANA CONDOTTE D'ACQUE SPA IN PR. E Q. CG R.T.I., RTI - IMPREGILO
S.P.A., rappresentate e difese dall’Avv. Mario Sanino con domicilio eletto in
Roma Viale Parioli n.180;
RTI - SIEMENS S.P.A. e RTI - SIRTI S.P.A. non costituitesi;
ATI TECNIS SPA, SOC BOSKALIS ITALIA, SI.GEN.CO SPA, rappresentate e difese dagli
Avv.ti Daniela Anselmi, Giovan Candido Di Gioia, Harald Bonura e Lorenzo
Acquarone con domicilio eletto in Roma piazza G. Mazzini n.27, presso l’Avv.
Giovan Candido Di Gioia;
per l'annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio sede di Roma
Sez. III ter n. 12512/2006.
Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti intimate;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 20 febbraio 2007 relatore il Consigliere Francesco
Caringella. Uditi gli avv.ti Giovanni Pellegrino, Gianluigi Pellegrino,
Acquarone, Anselmi, Sanino e solo nelle preliminari l’avv. Di Gioia e l’Avv.
dello Stato Nicoli;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
F A T T O E D I R I T T O
1. La vicenda interessata dagli appelli in epigrafe specificati concerne la
procedura relativa all’appalto integrato per la progettazione esecutiva e la
costruzione del Terminal Contenitori del Porto di Genova, di cui al bando
pubblicato nella G.U.C.E. n. 178/2005, comprensiva di tre lotti, per un importo
a base d’asta di 137.847.795,17 Euro.
Con la sentenza n. 2059/2006 il TAR Lombardia, sez. III ter, ha accolto
il ricorso proposto dall’ATI con capogruppo la società Tecnis avverso
l’esclusione disposta nel corso della procedura ai suoi danni in ragione della
supposta mancata produzione di taluni documenti nella forma richiesta dalla lex
specialis.
Con la successiva sentenza n. 12512/2006 il TAR Lazio, sez. III ter, ha
invece dichiarato l’inammissibilità del ricorso principale proposto dall’odierna
appellante GLF, Grandi Lavori Fincosit s.p.a., in proprio e quale capogruppo del
relativo raggruppamento, avverso l’aggiudicazione intervenuta in favore dell’ATI
Tecnis, riammessa alla procedura grazie alla misura cautelare concessa nel corso
del primo giudizio; alla declaratoria di inammissibilità i Primi Giudici sono
pervenuti in virtù dell’accoglimento del ricorso incidentale proposto dall’ATI
aggiudicataria.
2. I due ricorsi vanno riuniti per ragioni di connessione oggettiva e
soggettiva.
3. Si tratta di stabilire, a questo punto, l’ordine da seguire nell’esame degli
appelli riuniti. .
Decisiva, a tal fine, si appalesa la considerazione dell’oggetto delle questioni
toccate dai due giudizi in relazione all’iter di svolgimento della procedura di
gara. In sede di accoglimento del ricorso incidentale proposto dall’ATI Tecnis
il Tribunale capitolino ha infatti statuito che, in relazione ai profili che
saranno di seguito esaminati, il raggruppamento Fincosit Lavori avrebbe dovuto
essere escluso dalla gara in sede di prequalifica per difetto dei requisiti
necessari ai fini dell’ammissione alla procedura. Le censure accolte toccano,
quindi, uno stadio della vicenda procedurale, la prequalifica, antecedente alla
gara vera e propria nel corso della quale è invece intervenuta la violazione
degli obblighi documentali che ha condotto all’esclusione dell’ATI Tecnis
oggetto di impugnazione nel giudizio definito con la sentenza del Tar Lombardia.
Ed allora, se si considera che l’appello n. 9837/2006 tocca un segmento
procedimentale, la prequalifica, antecedente a quello interessato al ricorso n.
9061, e si aggiunge che il difetto di legittimazione alla partecipazione alla
procedura in sede di prequalifica mette in luce un radicale difetto di
legittimazione e di interesse a contestare la legittimità di uno stadio
successivo della procedura, la gara, al quale il raggruppamento Tecnosit, in
ipotesi, non avrebbe dovuto partecipare, si deve concludere nel senso che la
reiezione del primo gravame, confermando l’assenza dei suoi requisiti di
ammissione alla procedura, priverebbe il raggruppamento del titolo di
legittimazione alla contestazione del relativo esito. In questa prospettiva un
soggetto non suscettibile di qualificazione va infatti equiparato ad un mero
quisque de populo, come tale non portatore di una posizione differenziata
che lo legittimi, anche in una prospettiva meramente strumentale finalizzata
alla riedizione integrale della procedura, alla contestazione degli esiti della
gara alla quale non avrebbe dovuto essere ammesso.
Il dato sostanziale della diversità dei segmenti interessati dai due appelli,
chiaramente sintomatico della ricorrenza o meno del profilo dell’interesse a
ricorrere del soggetto non pre-qualificabile, a sua volta decisivo in sede di
graduazione della priorità degli appelli, prevale quindi sul dato schiettamente
processuale, in sé meramente casuale, della priorità cronologica degli appelli
così come delle sentenze da questi gravate. Non assume poi rilievo la
circostanza che le censure relative alla prequalifica siano state svolte in
primo grado nella forma del ricorso incidentale, come peraltro naturale in
quanto spiegate dal soggetto risultato aggiudicatario all’esito della gara. Al
di là della qualificazione del ricorso incidentale, se eccezione ovvero
controimpugnazione, ciò che rileva è che le relative censure, mettendo in
discussione il titolo del contraddittore ai fini della partecipazione alla
procedura, si pongono in uno stadio, logico e cognitivo, anteriore e
pregiudiziale rispetto alle questioni relative alla gara stricto sensu
intesa, interessate non solo dal ricorso principale relativo al giudizio di
primo grado in seno al quale il ricorso incidentale è stato proposto, ma anche
dall’appello avverso la sentenza che ha accolto il ricorso proposto dall’ATI
Tecnis. L’applicazione coerente, agli istituti del ricorso incidentale e
dell’appello, dei principi generali in punto di legittimazione ed interesse a
ricorrere, consente allora di escludere che un soggetto di cui si paventi il
difetto di qualificazione per l’ammissione ad una procedura competitiva possa
giovarsi dell’accoglimento di un appello teso a mettere in discussione la
correttezza di uno stadio successivo della procedura medesima al quale non
avrebbe dovuto avere ingresso.
4. Sulla scorta di tali premesse si deve allora concludere nel senso che la
reiezione dell’appello n. 9837/2006 condurrebbe alla declaratoria di
improcedibilità, per difetto di interesse, del ricorso n. 9061 Ne deriva la
priorità del relativo scrutinio.
4.1. Con un primo motivo di appello il ricorrente principale contesta il capo
della sentenza con cui i Primi Giudici hanno accolto il motivo di ricorso
incidentale proposto da ATI Tecnis che aveva dedotto la violazione, da parte dei
componenti del raggruppamento Fincosit, del punto BB) della lettera di invito,
nonché dell’art. 75 del D.P.R. 21/12/1999, n. 554, nell’assunto, in particolare,
della falsità della dichiarazione presentata, in sede di prequalifica, dal sig.
Giorgio Loreto, amministratore unico della Sitram S.r.l., facente parte del
Consorzio stabile PA.MO.TER, tanto con riferimento alla propria posizione che a
quella del sig. Paolo Diozzi, e della irrilevanza / inadeguatezza della
successiva dissociazione manifestata dal Consorzio PA.MO.TER.
Più nel dettaglio, la Tecnis, in prime cure, aveva rilevato che con
l’autocertificazione in data 17/10/05 il Loreto, in qualità di amministratore
unico della Sitram S.r.l., impresa designata dal Consorzio PA.MO.TER per
l’esecuzione delle opere scorporabili afferenti la categoria OG3, aveva tra
l’altro, al punto sub 2), falsamente dichiarato “l’inesistenza nei confronti
dell’impresa di cause di esclusione dalla partecipazione a gare d’appalto in
conformità all’art. 75 del D.P.R. n. 554/1999, così come sostituito dal D.P.R.
n. 412/2000”.
Il Collegio reputa che la sentenza gravata resista ai motivi di appello.
Decisiva ed assorbente appare invero la circostanza che, in sede di prequalifica,
il bando di gara, prevedeva, a pena di esclusione, al punto AA), la
presentazione di una la dichiarazione nella quale il legale rappresentante
dell’impresa attestasse “l’inesistenza nei confronti dell’impresa di cause di
esclusione dalla partecipazione alle gare d’appalto in conformità dell’art. 75
del D.P.R. n. 554/1999 …”. Detta ultima norma, a sua volta, stabilisce, sub
lett. c), l’esclusione dalla gara d’appalto di lavori pubblici di soggetti “nei
cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato,
oppure di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’art. 444 del
c.p.p., per reati che incidono sull’affidabilità morale e professionale”,
specificando altresì, per quanto qui rileva, che la preclusione opera se la
sentenza è stata emessa nei confronti degli amministratori muniti del potere di
rappresentanza o del direttore tecnico.
Ebbene, dagli atti del procedimento si ricava che la dichiarazione resa
dall’allora amministratore sig. Loreto in sede di prequalifica, in data 17
ottobre 2005, in merito all’inesistenza di causa di esclusione ex art. 75
cit., è falsa risultando in atti la prova della sussistenza di due reati
accertati con sentenza del Pretore di Genova del 3 marzo 1992, ex art. 444
c.p.p., per violazione dell’art. 25 d.PR. n. 915/1982 per il reato di discarica
abusiva di rifiuti ed un decreto del GIP di Savona del 1° gennaio 1999 per il
reato di raccolta non autorizzata di rifiuti. Si è altresì appurato che anche il
direttore tecnico Paolo Diozzi era gravato da un precedente penale dato da una
sentenza del Pretore di Genova del 29 gennaio 1999 per il reato di acquisto di
cose di sospetta provenienza (artt. 712 e 62 bis c.p.).Se si considera che
l’esistenza di cause ostative doveva essere accertata all’atto della
prequalifica se ne ricava la ricorrenza, in detto stadio, di una causa ostativa
in relazione all’intervento di pronunce di condanna chiaramente incidenti sulla
moralità professionale senza che assuma rilievo contrario l’entità della pena.
Si deve poi soggiungere che, per costante giurisprudenza amministrativa, a sua
volta in sintonia con quella penale (Cass. pen, sez. IV, 27 febbraio 2002, n.
11560), il semplice del decorso del periodo quinquennale di cui all’art. 445,
comma 2, c.p.p. non estingue ipso jure il reato in assenza di formale
pronuncia le Giudice dell’esecuzione.
Le successive dimissioni di detti soggetti dalla cariche rivestite (in data 31
dicembre 2005 per quel che concerne la carica di amministratore unico ed il
successivo 20 gennaio 2006 per quel che afferisce alla carica di direttore
tecnico) e la successiva dichiarazione di dissociazione resa nel prosieguo della
gara dall’amministratore del Consorzio Pamoter sono poi post facta
inidonei ad incidere su di una causa di esclusione, legata alla deficienza
sostanziale del requisito ed alla falsità della dichiarazione, ormai perfetta
con riguardo alla fase della prequalifica. E tanto a tacere dell’inidoneità di
una mera dichiarazione, resa al chiaro fine di essere ammessi alla procedura
onde rimediare agli effetti della pregressa dichiarazione falsa ed omissiva, non
seguita da atti concludenti e specifici, a dimostrare una dissociazione idonea
ai sensi dell’art. 75 cit.
Non assume rilievo, infine, la produzione del provvedimento giudiziale di
dichiarazione di estinzione dei reati in sede processuale e con riguardo ad
epoca successiva al momento rilevante ai fini della prequalificazione e,
poi,della gara.
4.2.2. Con il secondo motivo di gravame si stigmatizza il capo della sentenza di
prime cure che ha reputato fondato il motivo del ricorso incidentale secondo cui
l’ATI Fincosit avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara e per il fatto di non
avere specificato, nell’atto di impegno a costituire l’A.T.I. presentato in sede
di prequalifica, le quote di partecipazione di ciascuna società al costituendo
raggruppamento, indispensabile per consentire alla Commissione di individuare il
possesso dei requisiti dei singoli partecipanti.
Anche in sede di appello l’ATI Ficosit, che precisa di essere A.T.I. verticale,
assume che il Consorzio PA.MO.TER ha limitato la sua partecipazione alle sole
opere scorporabili afferenti alla categoria OG3, mentre le altre imprese,
destinate ad eseguire i rimanenti lavori, possiedono qualificazioni illimitate
ciascuna per tutte le categorie, con conseguente irrilevanza della mancata
indicazione delle percentuali interne alle singole categorie di lavori, non
prescritta dalla lex specialis della gara, ed imposta dall’art. 13, I comma,
della legge n. 109/94 solo all’atto della formazione del raggruppamento di
imprese.
Il motivo non è fondato alla luce del costante e convincente indirizzo
giurisprudenziale maturato in subiecta materia (Cons. Stato, sez. V, 12
ottobre 2004, n. 6585; CGA 31 marzo 2006, n. 116).
Ai sensi dell'art. 13, comma 5, l. 109/1994, ratione temporis vigente, "è
consentita la presentazione di offerte da parte dei soggetti di cui all'articolo
10, comma 1, lettere d) ed e), anche se non ancora costituiti. In tal caso
l'offerta deve essere sottoscritta da tutte le imprese che costituiranno i
raggruppamenti o i consorzi e contenere l'impegno che, in caso di aggiudicazione
della gara, le stesse imprese conferiranno mandato collettivo speciale con
rappresentanza ad una di esse, da indicare in sede di offerta e qualificata come
capogruppo, la quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e delle
mandanti". Ai sensi dell'art. 93, comma 1, d.P.R. 554/1999, inoltre, sono
ammessi a presentare offerta per gli appalti e le concessioni di lavori pubblici
imprese riunite che abbiano conferito o si impegnino a conferire, mandato
collettivo speciale con rappresentanza ad una di esse, detta capogruppo; nel
caso di associazione temporanea le imprese devono eseguire i lavori nella
percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento” (art.
93, comma 4, d.P.R. 554/'99).
L'art. 95 d.P.R. 554/1999 a sua volta, recita: "1. L'impresa singola può
partecipare alla gara qualora sia in possesso dei requisiti economico finanziari
e tecnico organizzativi relativi alla categoria prevalente per l'importo totale
dei lavori ovvero sia in possesso dei requisiti relativi alla categoria
prevalente e alle categorie scorporabili per i singoli importi. I requisiti
relativi alle lavorazioni scorporabili non posseduti dall'impresa devono da
questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente. 2. Per le
associazioni temporanee di imprese e per i consorzi di cui all'articolo 10,
comma 1, lettere d), e) ed e-bis), della Legge di tipo orizzontale, i
requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti nel bando di
gara per le imprese singole devono essere posseduti dalla mandataria o da una
impresa consorziata nelle misure minime del 40%; la restante percentuale è
posseduta cumulativamente dalle mandanti o dalle altre imprese consorziate
ciascuna nella misura minima del 10% di quanto richiesto all'intero
raggruppamento. L'impresa mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura
maggioritaria. 3. Per le associazioni temporanee di imprese e per i consorzi di
cui all'articolo 10, comma 1, lettere d), e) ed e-bis), della Legge di
tipo verticale, i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi sono
posseduti dalla capogruppo nella categoria prevalente; nelle categorie
scorporate ciascuna mandante possiede i requisiti previsti per l'importo dei
lavori della categoria che intende assumere e nella misura indicata per
l'impresa singola. I requisiti relativi alle lavorazioni scorporabili non
assunte da imprese mandanti sono posseduti dalla impresa mandataria con
riferimento alla categoria prevalente. 4. Se l'impresa singola o le imprese che
intendano riunirsi in associazione temporanea hanno i requisiti di cui al
presente articolo, possono associare altre imprese qualificate anche per
categorie ed importi diversi da quelli richiesti nel bando, a condizione che i
lavori eseguiti da queste ultime non superino il 20 per cento dell'importo
complessivo dei lavori e che l'ammontare complessivo delle qualificazioni
possedute da ciascuna sia almeno pari all'importo dei lavori che saranno ad essa
affidati. 5. Il mandato conferito all'impresa capogruppo dalle altre imprese
riunite deve risultare da scrittura privata autenticata. La relativa procura è
conferita al legale rappresentante dell'impresa capogruppo. Il mandato è
gratuito ed irrevocabile e la sua revoca per giusta causa non ha effetto nei
confronti della stazione appaltante. 6. Al mandatario spetta la rappresentanza
esclusiva, anche processuale, delle imprese mandanti nei confronti della
stazione appaltante per tutte le operazioni e gli atti di qualsiasi natura
dipendenti dall'appalto, anche dopo il collaudo dei lavori, fino alla estinzione
di ogni rapporto. La stazione appaltante, tuttavia, può far valere direttamente
le responsabilità facenti capo alle imprese mandanti. 7. Ai fini del presente
regolamento, il rapporto di mandato non determina di per sé organizzazione o
associazione delle imprese riunite, ognuna delle quali conserva la propria
autonomia ai fini della gestione, degli adempimenti fiscali e degli oneri
sociali".
Le disposizioni in questione non recano una disposizione espressa circa il
momento in cui la ATI partecipante è tenuta a dichiarare l'importo dei lavori
del raggruppamento in relazione alle singole compartecipanti, e cioè se sin
dall'ammissione alla gara o successivamente all'aggiudicazione.
Tuttavia dalla lettura delle norme in parola, e soprattutto dalla loro parziale
modifica nel tempo, può evincersi l'obbligo per le imprese del costituendo
raggruppamento, orizzontale e verticale, di indicare l'importo dei lavori in
relazione alle singole partecipanti anche in assenza di specifica previsione in
seno alla lex specialis. Ragionando diversamente, infatti, non si
comprenderebbe la ragione per cui la legge 415/1998 non ha modificato l'art. 13,
comma 1, l. 109/94 pur ammettendo alla procedura le costituende associazioni
temporanee. Infatti, se il legislatore in fase di riscrittura dell'art. 13, non
ha inteso emendare il comma 1 laddove subordina la partecipazione alla procedura
concorsuale delle associazioni temporanee alla condizione che la mandataria e le
altre imprese del raggruppamento siano già in possesso dei requisiti di
qualificazione per la rispettiva quota percentuale, con ciò evidentemente ha
riaffermato la necessità delle previa indicazione delle quote di partecipazione.
Una volta caduto il divieto di ammettere i raggruppamenti ancora da costituire,
infatti, la previsione contenuta all'art. 13, comma 1, l. 109/'94 è chiaro
indice dell'intento del legislatore di conservare la preventiva verifica dei
requisiti in relazione alle singole quote di partecipazione anche nel nuovo
regime.
Il principio di buon andamento e di trasparenza impone, inoltre, che le imprese
partecipanti ad un costituendo raggruppamento indichino le quote di lavori che
ciascuna di loro eseguirà in modo da permettere subito la verifica dei requisiti
in parola atteso che la normativa vigente «si impernia su un principio di
corrispondenza sostanziale, già nella fase della offerta, tra quote di
qualificazione e quote di partecipazione all'ATI (cfr. art. 13 comma 1 della
legge n. 109/1994) e tra quote di partecipazione e quote di esecuzione (art. 93
comma 4 d.P.R. n. 554/1999)» (C.G.A. 13 giugno 2005 n. 358). Peraltro è proprio
la normativa regolamentare a sottintendere tale "principio di corrispondenza
sostanziale, già nella fase della offerta, tra quote di qualificazione e quote
di partecipazione all'ATI (cfr. art. 13 comma 1 della legge) e tra quote di
partecipazione e quote di esecuzione (art. 93 comma 4)" (C.G.A., dec. 8 marzo
2005 n. 97).
Risulta, quindi, corretta l’affermazione finale fatta dal primo Giudice secondo
cui “ ampliando l’orizzonte di riferimento, si desume dal combinato disposto
degli artt. 8, 13, I e V comma, della legge n. 109/94 e 93, IV comma, del D.P.R.
n. 554/99 il principio di corrispondenza tra quote di qualificazione, quote di
partecipazione all’A.T.I. e quote di esecuzione dei lavori, con la conseguenza
che le quote di partecipazione al raggruppamento non possono essere evidenziate
ex post, in sede di esecuzione del contratto, costituendo, quand’anche non
esplicitato dalla lex specialis, un requisito di ammissione, la cui
inosservanza determina l’esclusione dalla gara” (così, ancora, Cons. giust. amm.
Sicilia, 31/3/2006, n. 116).
5. La conferma dell’accoglimento delle censure proposte in sede di ricorso
incidentale proposto dall’ATI Tecnis in primo grado priva allora, alla luce di
auto sopra puntualizzato, l’ATI Fincosit, dell’interesse a vedere esaminate le
ulteriori censure proposte con l’appello 9837/2006; ne deriva anche l’improcedibilità
del ricorso n. 9061/2006.
Sussistono tuttavia giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di
giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, riunisce i
ricorsi, respinge il ricorso n. 9837/2006 e dichiara l’improcedibilità del
ricorso n. 9061/2006.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, il 20 febbraio 2007 dal Consiglio di Stato, in sede
giurisdizionale - Sez.VI - nella Camera di Consiglio, con l'intervento dei
Signori:
:
Presidente
CLAUDIO VARRONE
Consigliere
Segretario
FRANCESCO CARINGELLA GLAUCO SIMONINI
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il 11/05/2007
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)
Il Direttore della Sezione
MARIA RITA OLIVA
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