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REPUBBLICA ITALIANA

N.28/2007
Reg.Dec.
N. 9105 Reg.Ric.
ANNO 2002

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 9105 del 2002 proposto dal Ministero per i beni e le attività culturali, in persona del Ministro pro-tempore, e dalla Soprintendenza per i beni ambientali, architettonici, artistici e storici delle province di Sassari e Nuoro, in persona del Soprintendente in carica, rappresentati e difesi ex lege dall'Avvocatura generale dello Stato presso i cui uffici in Roma, via dei Portoghesi n.12, sono per legge domiciliati;
contro
Decandia Angelica, rappresentata e difesa dall’avv. Pietro Corda ed elettivamente domiciliata in Roma, via Filippo Carcano, n.27 presso lo studio dell’avv. Antonio Vallebella;
per l'annullamento
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale della Sardegna n.772/01 in data 10 luglio 2001, res tra le parti;
visto il ricorso con i relativi allegati;
visto l'atto di costituzione in giudizio e vista la memoria della parte appellata;
visti gli atti tutti della causa;
alla pubblica udienza del 14 novembre 2006, relatore il Consigliere Domenico Cafini, uditi, per le parti, avv.to dello Stato Melillo e l’avv. Corda;
ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

I. Con autorizzazione n.9087 del 19.10.1999, il Sindaco del comune di San Teodoro rilasciava alla sig.ra Angelica Decandia il nulla osta paesaggistico per la realizzazione di quattro edifici in località “Montipitrosu”, zona urbanistica “BF”, nulla osta che, tuttavia, veniva annullato dal Soprintendente per i Beni ambientali, architettonici, artistici e storici delle province di Sassari e Nuoro, con decreto 17.12.1999 n.300/99.

La signora Decandia, ritenendo il decreto anzidetto illegittimo, lo impugnava, chiedendo l’annullamento dello stesso, oltre al risarcimento del danno.

A sostegno del gravame la ricorrente deduceva, con quattro motivi di ricorso, le seguenti doglianze:
- illegittimità del decreto impugnato in quanto non preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 della legge n.241 del L. 7.8.1990, conseguendo la violazione del giusto procedimento dall’omissione della comunicazione dell’atto tipizzato nell’art.8 della citata legge;
- illegittimità dello stesso decreto perché basato, esclusivamente, su ragioni attinenti al merito e non su motivi di legittimità, in violazione dell’art.82, comma 9, D.P.R. n.616/1977;
- illegittimità del provvedimento medesimo nella parte in cui ha ritenuto che l’autorizzazione paesaggistica rilasciata alla ricorrente fosse viziata da incongruità della motivazione e violazione di legge perché in contrasto con le disposizioni richiamate e difetto di motivazione dell’atto stesso;
- ulteriore illegittimità dell’atto gravato atteso che il richiamo ivi contenuto ai valori ambientali tutelati attraverso l’imposizione del vincolo era assolutamente generico.

Nel giudizio si costituiva l'amministrazione intimata, depositando memoria con cui si chiedeva il rigetto del ricorso.

II. Con la sentenza specificata in epigrafe, il TAR adito riteneva il ricorso fondato, in accoglimento del primo assorbente motivo col quale era stato denunciato il vizio di omessa comunicazione dell’avvio del procedimento di controllo, ed annullava, conseguentemente, l’impugnato decreto del Soprindentente.

III. Avverso tale sentenza, ritenuta erronea ed ingiusta, è interposto l’odierno appello, con il quale il Ministero per i beni e le attività culturali deduce nella sostanza che la comunicazione dell’avvio del procedimento nella specie non sarebbe stata necessaria perché ne avrebbe costituito legittimo equipollente l’indicazione, scritta nel provvedimento autorizzativo, che l’atto era soggetto a potere di controllo da parte della Soprintendenza.

Ricostituitosi il contraddittorio nell’attuale fase di giudizio, l’originaria ricorrente ha controdedotto, con apposita memoria datata 16.12.2002, alle argomentazioni dell’Amministrazione appellante, formulate contro la statuizione di accoglimento, da parte del TAR, dell’unico assorbente motivo sopra specificato, sostenendone l’infondatezza e concludendo, quindi, per il rigetto del gravame in appello, previa riproposizione dei motivi dichiarati assorbiti in primo grado.

IV. Chiamato alla pubblica udienza del 14 novembre 2006 il ricorso è stato, infine, assunto in decisione su concorde richiesta elle parti.

DIRITTO

1. Con l’odierno appello il Ministero per i beni e le attività culturali contesta la pronuncia del TAR specificata in epigrafe che ha accolto, dichiarando assorbiti tutti i restanti motivi, il primo mezzo di gravame del ricorso originario, con cui la sig.ra Decandia aveva lamentato l’omessa comunicazione da parte dell’autorità procedente (Soprintendenza per i beni ambientali, architettonici, artistici e storici di Sassari e Nuoro) dell’avvio del procedimento di annullamento dell’autorizzazione paesaggistica rilasciata in suo favore dal comune di San Teodoro.

In relazione al proposto gravame il Giudice di primo grado - dopo avere rilevato che dalla giurisprudenza amministrativa la problematica posta con la censura all’esame era stata risolta in senso positivo, nel senso cioè della sussistenza dell’obbligo dell’Amministrazione statale di dare notizia all’interessato dell’avvio del procedimento preordinato all’eventuale annullamento del nulla osta paesaggistico rilasciato ai sensi dell’art. 151 del D.Lgs. n. 490 del 29.10.1999, evidenziando che l’onere di comunicare l’avvio del procedimento non è soddisfatto dalla semplice indicazione della soggezione al potere ministeriale contenuta nell’autorizzazione paesaggistica, nè, dall’indicazione del Ministero tra i destinatari dell'atto medesimo - ha statuito che le indicazioni fornite nel caso in esame non garantivano, né che la pratica fosse stata effettivamente trasmessa all’autorità statale, né che questa l’avesse ricevuta, di modo che l’interessato avrebbe dovuto esercitare la propria pretesa partecipativa senza sapere se l’autorizzazione rilasciatagli ed il relativo incartamento fossero pervenuti a destinazione, col rischio di porre in essere un’attività che sarebbe potuta, poi, rivelarsi prematura e inutile.

In definitiva, secondo il TAR, l’onere di cui all’art. 7, comma 1, della legge n.241/1990 si sarebbe potuto soddisfare soltanto con la formale comunicazione ad opera dell’autorità statale competente a pronunciare l’eventuale annullamento dell’autorizzazione paesaggistica, così come, del resto, esplicitamente previsto dalla normativa regolamentare attuativa della medesima L. 241/1990 - dettata dal Ministero per i beni e le attività culturali, con D.M. n. 495 del 13.6.1994, all’art. 4 e Tabella A punto 4 - mentre, nel caso di specie, siffatta comunicazione non era stata effettuata, il che rendeva certamente illegittimo il procedimento conclusosi con l’adozione dell’impugnato decreto.

Avverso tale sentenza, l’Amministrazione odierna appellante prospetta, in sintesi, le seguenti argomentazioni:
a) premesso che la comunicazione dell’avvio del procedimento ha lo scopo di consentire all’interessato di proporre fatti e argomenti e, occorrendo, di offrire mezzi di prova in suo favore dei quali l’Amministrazione terrà conto, allorquando lo scopo è raggiunto in altro modo - come nella fattispecie, attraverso la comunicazione dell’invio del nulla osta rilasciato alla Soprintendenza per i provvedimenti di competenza - dovrebbe ritenersi superflua una comunicazione formale dell’avvio del procedimento e la sua omissione non renderebbe illegittimo il procedimento, tanto più nei procedimenti per i quali è normativamente previsto un qualche atto attraverso il quale è possibile realizzare una partecipazione dell’interessato, uguale a quella che gli consente la comunicazione di cui al citato art.7;
b) nel caso di specie la Soprintendenza avrebbe operato in applicazione della circolare ministeriale 9.5.2000 n. SG/196/10982, realizzando così la condizione di atto equipollente alla comunicazione formale di avvio del procedimento e, quindi, il raggiungimento dello scopo partecipativo;
c) la originaria ricorrente sarebbe stata comunque resa perfettamente edotta e consapevole sia della richiesta di documentazione sia dell’interruzione dei termini decadenziali.

2. Siffatti rilievi non possono essere condivisi.

2.1. Con numerose pronunce, dalle cui conclusioni il Collegio non ritiene di doversi discostare, questa Sezione ha più volte affrontato la problematica prospettata nelle censure in esame, risolvendola in senso negativo a quello indicato dall’Amministrazione, ovvero nel senso della sussistenza dell’obbligo dell’autorità statale di dare notizia all’interessato anche nell’ipotesi sopra descritta dell’avvio del procedimento preordinato all’eventuale annullamento del nulla-osta paesaggistico come sopra rilasciato. (cfr., tra le tante, Cons. Stato, VI sez., 25.3.2004, n.1626; 20.1.2003, n.203; 17.9.2002 n.4709, 29.3.2002 n.1790).

Nella determinazione avanti menzionata non può peraltro ravvisarsi un’equipollenza all’avviso di procedimento in questione.

Infatti, l’autorizzazione rilasciata nella fattispecie non va certamente considerata quale atto equipollente all’avviso di procedimento da iniziarsi da parte della Soprintendenza ai sensi dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990.

E ciò perché la detta autorizzazione costituisce l’oggetto della nuova fase procedimentale destinata ad aprirsi di fronte all’autorità statale, sicché la stessa non può, strutturalmente, essere considerata equivalente all’avviso dell’inizio di tale nuova fase, dal momento che non contiene alcuna generica informazione circa l’oggetto, il responsabile del procedimento, le modalità di partecipazione ed, in genere, lo svolgimento della predetta nuova fase.

La Sezione in proposito - nel ribadire che il nulla-osta, nella disciplina antecedente all’entrata in vigore del D.M. 19 giugno 2002 n.165 modificativo dell’art. 4 del D.M. 13 giugno 1994 n. 495, deve essere preceduto dalla comunicazione dell’avvio del procedimento da parte dell’Amministrazione statale - ha già espressamente affermato, peraltro, che non può attribuirsi rilevanza, al fine di fondare un diverso avviso, alla circostanza che l’ente autorizzante abbia già dato notizia alla parte della trasmissione del nulla-osta all’autorità statale per l’esercizio del potere di controllo (Cons. Stato, Sez. VI, 20.1.2003 n.203; ord. 9.5.2003 n.1806; 25.3.2004, n.1626; 26.10.2006, n.6418).

2.2. La tesi prospettata dall’Amministrazione appellante, circa l’asserita avvenuta conoscenza del procedimento di cui trattasi da parte dell’originaria ricorrente per effetto della comunicazione dell’invio all’autorità statale dell’autorizzazione rilasciata, per il seguito di competenza, non può essere, quindi, condivisa, perché essa considera come “un’unica procedura” quella riguardante il rilascio dell’autorizzazione comunale e la sua verifica di legittimità dinanzi alla Soprintendenza; mentre, come è stato chiarito, quella destinata a svolgersi presso l’autorità statale è una fase procedimentale “diversa”, di secondo grado, rispetto a quella svoltasi dinanzi all’autorità regionale (o, come nel caso in esame, comunale), caratterizzata dalla presenza di una diversa autorità - quella statale rispetto a quella che ha rilasciato l’autorizzazione - e da un diverso responsabile del procedimento (Cons. Stato, Sez. VI, 13.2.2003 n.790; 17.10.2003 n.6342; 25.3.2004, n.1626).

Al riguardo, è stato evidenziato dalla giurisprudenza richiamata, inoltre, che l’onere di comunicare l’avvio del procedimento non può essere soddisfatto dalla semplice indicazione della soggezione al potere ministeriale contenuta nell’autorizzazione paesaggistica, nè dall’indicazione dell’Amministrazione per i beni e le attività culturali tra i destinatari dell'atto medesimo, in quanto siffatte indicazioni non garantiscono né che la pratica sia stata effettivamente trasmessa all’autorità statale, né che questa l’abbia ricevuta, di modo che l’interessato dovrebbe esercitare la propria pretesa partecipativa senza sapere se l’autorizzazione rilasciatagli ed il relativo incartamento siano pervenuti a destinazione, col rischio di porre in essere un’attività che potrebbe, poi, rivelarsi prematura e inutile, ovvero inadeguata, se si considera il potere, riconosciuto all’autorità statale, di acquisire dall’organo di amministrazione attiva i chiarimenti e gli elementi integrativi ritenuti necessari ai fini del corretto esercizio delle funzioni di controllo, ed il correlativo diritto del privato (art. 10 lett. A) della legge n.241/1990) di prendere visione di tutti gli atti del procedimento ai fini di una proficua partecipazione.

2.3. Deve essere ribadito pertanto, anche con riguardo al caso di cui trattasi, l’indirizzo giurisprudenziale della Sezione, che richiede che il provvedimento statale di annullamento de nulla-osta paesaggistico sia preceduto necessariamente dall’avviso del procedimento, salvo che la conoscenza dell’inizio del medesimo procedimento sia avvenuta aliunde (Cons. Stato, Sez.VI, 17.10. 2003 n.6342; 29.4.2003 n.2176; 10.4. 2003 n.1909; 26.10.2006, n.6418).

E poiché nella fattispecie tale conoscenza non può dirsi intervenuta, per le ragioni già esposte, il provvedimento del Soprintendente di annullamento dell’autorizzazione paesaggistica comunale, impugnato in prime cure, deve essere considerato illegittimo, come correttamente prospettato dalla parte originariamente ricorrente.

2.4. Osserva, in ogni caso, il Collegio che la circostanza che il procedimento in esame, conclusosi con il contestato provvedimento, si sia integralmente svolto prima della modifica regolamentare introdotta con il D.M. n.165 del 19.6.2002, il quale ha modificato la previsione contenuta nell’art.4 del D.M. 13.6.1994 che richiedeva espressamente l’inizio dell’avviso del procedimento da parte dell’autorità statale, conferma ulteriormente l’esattezza delle affermazioni che precedono.

In definitiva, l’onere di cui all’art. 7, comma 1, della L. n.241/1990, viene soddisfatto soltanto dalla formale comunicazione ad opera dell’autorità statale competente a pronunciare l’eventuale annullamento dell’autorizzazione paesaggistica, così come, del resto, esplicitamente previsto dalla normativa regolamentare attuativa della L. 241/1990 appositamente dettata dal Ministero dei beni culturali ed ambientali, con D.M. n. 495 del 13.6.1994, art. 4 e Tabella A punto 4.

Nel caso di specie, siffatta comunicazione, come accennato, non è stata effettuata, e ciò vizia certamente il procedimento conclusosi con l’impugnato decreto, come appunto statuito nella pronuncia oggetto di esame.

Pertanto, il rilievo sopra specificato al punto 1 a) deve ritenersi privo di fondamento.

2.5. Parimenti infondati sono i restanti rilievi dell’appello in trattazione, con cui si sostiene, da una parte, che nel caso di specie la Soprintendenza ha operato in applicazione della circolare ministeriale 9.5.2000 n. SG/196/10982, realizzando così la condizione di atto equipollente alla comunicazione formale di avvio del procedimento, e, dall’altra, che l’odierna appellata sarebbe stata resa perfettamente edotta e consapevole sia della richiesta di documentazione sia dell’interruzione dei termini decadenziali.

Infatti, quanto al primo dei rilievi anzidetti, la menzionata circolare risulta essere stata emessa successivamente all’adozione dei provvedimenti impugnati in prime cure, il che rende evidente l’erroneità dell’affermazione dell’appellante che la Soprintendenza abbia operato nel caso in esame in applicazione della stessa circolare; mentre, quanto al residuo rilievo avanti indicato, dalla documentazione agli atti di causa non emerge in alcun modo che nel corso del procedimento de quo la Soprintendenza abbia chiesto documentazione integrativa, sicchè non può legittimamente sostenersi che di tale (inesistente) richiesta l’interessata sia stata portata a conoscenza, come erroneamente asserito nell’atto di appello.

3. Alla stregua delle considerazioni che precedono, il ricorso in appello deve essere, dunque, respinto e, per l’effetto, deve essere confermata la sentenza in epigrafe specificata.

Ricorrono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe specificato, lo rigetta e, per l’effetto, conferma la pronuncia di primo grado.

Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 14 novembre 2006, dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale - Sez.VI - nella Camera di Consiglio, con l'intervento dei Signori:
Claudio Varrone Presidente
Gianpiero Paolo Cirillo Consigliere
Luciano Barra Caracciolo Consigliere
Giuseppe Minicone Consigliere
Domenico Cafini Consigliere est.

Presidente                              Consigliere                                Segretario
CLAUDIO VARRONE               DOMENICO CAFINI                   GLAUCO SIMONINI

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il 10/01/2007
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)
Il Direttore della Sezione
MARIA RITA OLIVA

CONSIGLIO DI STATO
In Sede Giurisdizionale (Sezione Sesta)
Addì...................................copia conforme alla presente è stata trasmessa
al Ministero..............................................................................................
a norma dell'art. 87 del Regolamento di Procedura 17 agosto 1907 n.642
Il Direttore della Segreteria

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