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Testata registrata presso il Tribunale di Patti Reg. n. 197 del 19/07/2006
CONSIGLIO DI STATO Sez. V, 06/07/2007 (C.C. 12/01/2007) Sentenza, n. 3840
APPALTI - Soggetti ammessi alle gare - Società di ingegneria - Valutazione di
ordine sostanziale - Normativa nazionale ed europea - Art. 17 c. 6 , lettera b),
L. n. 109/1994. In materia di appalti, l'elencazione di cui all'art. 17
comma 6 , lettera b), della L. n. 109/1994, deve essere interpretata facendo
prevalere una valutazione di ordine sostanziale, riferita alla concreta natura
delle attività svolte dalla società. Sicché, non si può ritenere rientrante nel
genus delle società di ingegneria solo la società il cui oggetto sociale
corrisponda, in modo pedissequo, anche sul piano letterale e formale, alla
elencazione contenuta nella suddetta norma. Pres. Frascione - Est. Lipari - Soc.
Giovanni Putignano & figli s.r.l. (avv.ti Vaiano e Lorusso) c. Aquedotto
Pugliese S.p.A. (avv. Cardi) ed altro (conferma TAR Puglia, Prima Sezione,
26/01/2006 n. 222). CONSIGLIO DI STATO Sez. V, 06/07/2007 (C.C. 12/01/2007)
Sentenza, n. 3840
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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
N. 3840/07 REG. DEC.
N. 2510 REG. RIC.
ANNO 2006
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta ha pronunciato la
seguente
DECISIONE
sul ricorso in appello n. 2510/2006 proposto dalla Soc. Giovanni
Putignano & figli s.r.l. rappresentata e difesa dall'Avvocati Paolo Vaiano e
Felice E. Lorusso ed elettivamente domiciliati presso studio del secondo in
Roma, Lungotevere Marzio, n. 3;
CONTRO
l’Aquedotto Pugliese S.p.A. in persona dell’Amministratore Unico, rappresentato
e difeso dall'Avvocato Marcello Cardi ed elettivamente domiciliato in Roma,
Viale Bruno Buozzi, n. 51;
BDM S.R.L., in persona del legale rappresentate pro. Tempore, rappresentato e
difeso dall’Avv. Alessandro Distante con domicilio eletto in Roma Via Cosseria
N.2 presso Alfredo Placidi;
e nei confronti di
Uniland Societa' Consortile a responsabilita limitata rappresentata e difesa
dagli Avv. Andrea Abbamonte, Federico Massa e Luca Alberto Clarizio con
domicilio eletto in Roma Via del Conservatorio N. 91 presso l’avv.to Rosanna
Conz;
per l'annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Prima
Sezione, 26 gennaio 2006 n. 222.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio della parte appellata;
Esaminate le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti di causa;
Relatore alla pubblica udienza del 12 gennaio 2007, il Consigliere Marco Lipari;
Uditi gli avvocati D. Vaiano per delega dell’avv.to P. Vaiano, Lorusso, Cardi,
Massa anche per l’avv.to Abbamonte, e l’avv.to Quinto per delega dell’avv.to
Distante;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
FATTO
1. La sentenza impugnata ha respinto il ricorso proposto dalla Società “Giovanni
Putignano & figli” S.r.l., per l’annullamento del provvedimento Disp. nr. 248/GPP/FD
dell’1.6.2005, con cui l’Amministratore Unico dell’Acquedotto Pugliese S.p.A. ha
disposto di “aggiudicare all’impresa Uniland S.c. a r.l. l’appalto concorso per
l’affidamento della progettazione esecutiva e dei piani delle misure di
sicurezza, nonché, della realizzazione delle opere presso l’impianto di
depurazione di Taranto Bellavista, necessarie per il riutilizzo industriale
delle acque reflue prodotte dai due impianti di depurazione a servizio della
città di Taranto e delle opere di completamento dello schema idrico di
collegamento allo stabilimento dell’ILVA”.
2. L’appellante ripropone le censure disattese dal tribunale.
3. Le parti appellate resistono al gravame.
DIRITTO
1. L’Acquedotto Pugliese S.p.a. (di seguito “AQP”) bandiva una gara avente ad
oggetto la redazione della progettazione esecutiva e dei piani delle misure di
sicurezza, nonché la realizzazione delle opere, presso l’impianto di depurazione
di Taranto Bellavista, necessarie per il riutilizzo industriale delle acque
reflue prodotte dai due impianti di depurazione a servizio della città di
Taranto e delle opere di completamento dello schema idrico di collegamento allo
stabilimento dell’ILVA, per un importo complessivo pari ad euro 12.645.500.
2. Alla gara partecipavano la Società “Giovanni Putignano & figli” S.r.l. (di
seguito “Putignano”) e la Uniland società consortile a responsabilità limitata
(di seguito “Uniland”), la quale indicava che l’attività di progettazione
sarebbe stata svolta da un’associazione temporanea di progettisti, ai sensi
dell’articolo 17, comma 1, lettera g), della legge n. 109/1994, composta dalla
BDM s.r.l., società di ingegneria (di seguito “BDM”), in qualità di capogruppo,
e da altri singoli professionisti, in qualità di mandanti.
3. All’esito della selezione, al primo posto si collocava Uniland, con 89,882
punti e al secondo posto Putignano, con 89,103 punti.
4. Con il provvedimento impugnato in primo grado, AQP, dopo aver disatteso
alcune obiezioni sollevate da Putignano nei riguardi dell’aggiudicazione
provvisoria a Uniland, e dopo aver richiesto integrazioni documentali, ha
aggiudicato definitivamente l’appalto a Uniland.
5. La sentenza impugnata ha disatteso il ricorso e i motivi aggiunti proposti da
Putignano, in parte respingendoli nel merito e in parte dichiarandoli
irricevibili (con particolare riguardo ai motivi aggiunti).
6. Con il proprio atto di gravame, l’appellante ripropone e sviluppa
analiticamente le censure respinte dal tribunale, deducendo, anzitutto, il
motivo di ricorso di primo grado, così rubricato: “Violazione della normativa di
gara; Violazione ed erronea applicazione del D. Lgs. 17.3.1995, nr. 158, con
particolare riferimento all’art. 23; Violazione dei principi generali di buon
andamento, imparzialità e trasparenza dell’azione amministrativa di cui all’art.
97 della Costituzione; Eccesso di potere per difetto d’istruttoria, manifesta
erroneità, incongruità ed illogicità della motivazione, travisamento ed erronea
presupposizione in fatto ed in diritto; Contraddittorietà con proprie precedenti
determinazioni: la procedura di che trattasi era un appalto concorso ex art. 12,
comma II, lett. b), e comma IV, D. Lgs. nr. 158/95, per la quale il bando di
gara (par. III.2.1.3) prevedeva, per le imprese che non fossero in possesso dei
requisiti relativi alla progettazione, la facoltà di associare o indicare i
soggetti indicati dall’art. 17, comma I, lett. d), e), f), g) e g-bis) della
legge nr. 109/94, disponendo altresì che qualora si trattasse di raggruppamenti
temporanei di cui all’art. 17, lett. g), i requisiti finanziari e tecnici di cui
all’art. 66 del D.P.R. nr. 554/99 dovessero essere posseduti “in misura non
inferiore al 40 % dal capogruppo”, mentre “la restante percentuale, nella misura
minima del 20 %, deve essere posseduta cumulativamente dal o dai mandanti”; con
riguardo alle associazioni temporanee, altra disposizione prevedeva che i
requisiti suindicati fossero “ripartibili, ai sensi dell’art. 23 del D. Lgs.
158/95, tra impresa capogruppo e mandanti nelle misure minime del 40 %, per
l’impresa capogruppo, e del 20 % per la/e mandante/i”, ed infine il bando
prevedeva in via generale che l’appalto fosse regolato “esclusivamente in base
alle norme del D. Lgs. 158/95, valendo tutti i richiami a diversi testi
normativi operati (…) quale semplice indicazione, puramente analogica, del
contenuto delle norme citate, richiamate pertanto unicamente per relationem…”.
7. L’appellante premette che la lex specialis di gara richiedeva il possesso un
fatturato globale non inferiore ad € 2.550.000,00, per servizi tecnici indicati
all’art. 50 del regolamento di cui al D.P.R. n. 554/99 negli ultimi cinque
esercizi antecedenti la pubblicazione del bando. Pertanto, BDM, capogruppo
dell’associazione temporanea di professionisti indicata da Uniland, quale
esecutrice della progettazione, alla stregua delle disposizioni di gara, avrebbe
dovuto comprovare un fatturato di almeno € 1.020.000,00 (pari al 40% di
2.550.000,00).
8. Peraltro, a dire dell’appellante, poiché BDM risulterebbe aver iniziato ad
operare come società d’ingegneria solo dalla data del 3.7.2003, non avrebbe
potuto avvalersi del proprio fatturato relativo all’esercizio 2002, né di quello
del 2003 anteriore alla data del 2 luglio, con conseguente inidoneità del
fatturato complessivo a soddisfare il requisito richiesto dal bando (dovendo
detrarsi la somma di € 134.054,00, e risultando pertanto un fatturato pari a
soli € 940.135,71).
9. Inoltre, secondo l’appellante, anche a voler ipotizzare che in epoca
anteriore al 3.7.2003 BDM disponesse di altro direttore tecnico, il requisito
non sarebbe stato ugualmente soddisfatto, non potendo considerarsi, nell’ambito
del fatturato indicato dall’ing. Piccinni, le fatture con data successiva al
2.7.2003, in quanto relative al periodo in cui il Piccinni aveva già assunto la
carica di direttore tecnico, e dunque non computabili ex art. 6 L. nr. 415/98
(detraendo tali fatture, si otterrebbe una cifra ancora una volta insufficiente,
pari ad € 1.016.369,36).
10. A dire dell’appellante, inoltre, BDM non avrebbe ritualmente e
tempestivamente dimostrato la propria operatività come società di ingegneria a
partire dall’anno 2002.
11. La complessa censura articolata dall’appellante, prospetta sostanzialmente
due distinte questioni. L’una, preliminare, attiene alla ritualità delle
comunicazioni effettuate dalla BDM e dalla Uniland, in epoca successiva alla
data dell’aggiudicazione definitiva (risalente al 1 giugno 2005). L’altra
riguarda l’accertamento, in punto di fatto e di diritto, circa l’effettiva
sussistenza del requisito della operatività, come società di ingegneria, a
partire dal 2002.
12. Sotto il primo aspetto, l’appellante evidenzia che, diversamente da quanto
affermato dal tribunale, BDM aveva effettuato le precisazioni relative al
fatturato realizzato con altro direttore tecnico solo in epoca successiva
all’aggiudicazione definitiva. Pertanto, tale dichiarazione sarebbe del tutto
tardiva e irrituale, inidonea a soddisfare i prescritti oneri probatori posti a
carico dei concorrenti.
13. A parte qualche effettiva imprecisione nella motivazione, la sentenza
appellata va però condivisa nelle sue conclusioni.
14. Infatti, in relazione alle prescrizioni del bando di gara, le dichiarazioni
e i documenti prodotti da BDM all’atto di presentazione delle offerte, non
risultavano affatto carenti. Pertanto, la documentazione e i chiarimenti
effettuati in epoca successiva all’aggiudicazione definitiva, su sollecitazione
della stazione appaltante (a sua volta provocate da alcuni rilievi di
Putignano), hanno avuto la sola funzione di eliminare una situazione di residua
incertezza, senza, peraltro, violare la par condicio tra i concorrenti.
15. Non è condivisibile, quindi, il profilo di censura secondo cui
l’aggiudicataria avrebbe integrato tardivamente, delle insanabili lacune dei
documenti da allegare all’offerta, a pena di esclusione.
16. Contrariamente a quanto ritenuto dall’appellante, poi, non vi era alcuna
necessità di menzionare, nell’offerta, i direttori tecnici impiegati in passato
e non più in carica.
17. Nessuna norma del bando di gara imponeva, espressamente o implicitamente,
l’adempimento di tale obbligo, che non riguarda affatto un requisito di
partecipazione delle imprese concorrenti.
18. Non è particolarmente rilevante, poi, la circostanza che i chiarimenti in
questione siano stati sollecitati dalla Putignano o derivino da una iniziativa
officiosa della stazione appaltante.
19. L’appellante contesta anche la pronuncia di irricevibilità dei motivi
aggiunti prodotti in data 26 ottobre 2005, incentrati sulle risultanze delle
visure camerali effettuate da Putignano. Da esse emergerebbe che la natura di
società di professionisti della BDM sarebbe stata acquisita solo nel 2003, in
seguito ad una modifica dell’oggetto sociale.
20. Al riguardo, non è condivisibile, anzitutto, la tesi secondo cui,
indipendentemente dalla dizione utilizzata, si tratterebbe, nella sostanza, non
di nuovi motivi di ricorso, bensì della mera conferma delle deduzioni articolate
con il ricorso introduttivo di primo grado.
21. I motivi aggiunti, infatti, mirano ad affermare che la BDM non dovesse
considerarsi una società di ingegneria (al pari di quanto sostenuto con il
ricorso originario), ma si basano su argomenti giuridici e di fatto
completamente diversi, incentrati sulla individuazione dell’oggetto sociale
della BDM e sulle sue successive modifiche.
22. In secondo luogo, si tratta di elementi di fatto che non sono sopravvenuti,
ma erano già agevolmente conoscibili da Putignano in epoca anteriore alla
notificazione dei motivi aggiunti. Pertanto, anche tali censure avrebbero dovuto
proporsi contestualmente al ricorso introduttivo.
23. Nel merito, comunque, tutte le censure in oggetto sono infondate.
24. Infatti, nella autodichiarazione prodotta dall’interessata, all’atto di
presentazione dell’offerta, è stato correttamente affermato che la società è
costituita dal 29 novembre 2000 e che essa opera come società di ingegneria dal
2002. Tali affermazioni corrispondono alla realtà dei fatti documentata
dall’interessata e non sono smentite da altri contrastanti elementi.
25. BDM ha anche regolarmente indicato il fatturato negli anni 2002 e 2003,
dichiarando di volersi avvalere, per il periodo precedente, del fatturato
relativo all’Ing. Piccinni, nella sua qualità di direttore tecnico.
26. Successivamente, poi, in seguito alle richieste di chiarimenti della
stazione appaltante, BDM ha attestato di disporre di un direttore tecnico a
decorrere dal 2002. In particolare, ha fornito la documentazione attestante che
in data 3 marzo 2002 era stato nominato direttore tecnico l’Ing. Nicola
Lamaddalena.
27. A dire dell’appellante, tuttavia, l’originario oggetto sociale di BDM non
sarebbe riconducibile alle attività tipiche delle società di ingegneria. Solo in
seguito alla modifica dell’oggetto sociale, intervenuta il 7 maggio 2003,
sarebbe stata espressamente prevista la possibilità di svolgere ulteriori e
diverse attività, in modo da adeguare lo statuto, anche sul piano letterale,
alla previsione dell’articolo 17, comma 6, lettera b), della legge n. 109/1994.
28. Anche questo profilo di censura è infondato. Infatti, non è condivisibile la
premessa da cui sembra muovere l’appellante, secondo cui la società potrebbe
rientrare nel genus delle società di ingegneria solo se il suo oggetto sociale
corrispondesse in modo pedissequo, anche sul piano letterale e formale, alla
elencazione contenuta nell’articolo 17, comma 6, lettera b), della legge n.
109/1994.
29. La formulazione della disposizione legislativa e la sua ratio giustificativa
non autorizzano affatto una interpretazione così restrittiva, che si porrebbe in
contrasto, semmai, con la più recente tendenza della normativa nazionale ed
europea, diretta ad ampliare la platea dei soggetti ammessi alle gare. Deve
prevalere, invece, una valutazione di ordine sostanziale, riferita alla concreta
natura delle attività svolte dalla società.
30. In questa prospettiva, si deve ritenere che, sin dall’origine, in base
all’atto costitutivo e allo statuto, BDM fosse effettivamente in possesso delle
prescritte caratteristiche soggettive, idonee a identificare le società di
professionisti.
31. Pertanto, la modifica dello statuto sociale, intervenuta nel 2003, non ha
segnato una variazione sostanziale e radicale di questa finalità, ma ha avuto
semplicemente lo scopo di rendere più immediato e chiaro l’oggetto dell’attività
svolta dalla BDM, senza presentare carattere propriamente innovativo.
32. L’appellante, poi, afferma, che, in ogni caso, ai sensi dell’articolo 6,
comma 8, della legge n. 415/1998, le società costituite dopo l’entrata in vigore
di tale legge, per un periodo di tre anni dalla loro costituzione, possono
documentare il possesso dei requisiti prescritti dal bando di gara, utilizzando
quelli dei soci e dei direttori tecnici.
33. Pertanto, a suo dire, BDM non potrebbe avvalersi della previsione normativa
di favore, perché il bando è stato pubblicato il 27 luglio 2004 e la società ha
iniziato la propria attività tipica il 2 aprile 2001.
34. Il motivo è infondato, in punto di fatto.
35. L’assunto di parte appellante si basa sul non condivisibile presupposto,
secondo cui debba tenersi conto del solo dato formale della costituzione del
soggetto societario, senza attribuire rilievo alla presenza degli ulteriori
requisiti funzionali riguardanti l’effettiva operatività della società.
36. Al contrario, la norma transitoria è diretta ad attribuire un particolare
regime agevolativo alle società, considerando, sul piano cronologico, l’epoca di
effettivo inizio di operatività, purché questo sia ancorato ad un dato oggettivo
agevolmente accertabile. In questa prospettiva, allora, la censura in esame è
priva di pregio.
37. Risulta dimostrato, infatti, che la società abbbia iniziato ad operare solo
in data 3 marzo 2002, in seguito alla nomina del direttore tecnico, Ing.
Lamaddalena.
38. Con un altro gruppo di censure, l’appellante sostiene che, ai fini della
verifica del fatturato minimo, non potrebbero essere considerate le fatture
emesse da BDM dopo la data del 2 luglio 2003, perché il bando, a suo dire,
prescriveva di dimostrare un determinato fatturato annuo, relativo ai cinque
esercizi precedenti.
39. Il motivo è infondato. Infatti, per accertare il requisito prescritto dal
bando, assume rilievo determinante la data di espletamento dei servizi, nel
quinquennio precedente la pubblicazione del bando, piuttosto che l’epoca di
emissione delle fatture, eventualmente successiva.
40. Le formule linguistiche utilizzate dal bando presentano forse qualche
elemento di ambiguità, ma non affermano, espressamente, quanto sostenuto
dall’appellante.
41. Infatti, il bando richiede la dimostrazione di un fatturato minimo, per
prestazioni rese entro la data del 2 luglio 2003, indipendentemente dalla
circostanza che i documenti contabili e fiscali relativi siano stati formati in
un momento successivo.
42. Del resto, sul piano funzionale, è certamente più rilevante determinare
l’epoca in cui il soggetto abbia prestato la propria attività, senza fermarsi al
diverso dato del perfezionamento del relativo atto finanziario.
43. Con un ulteriore gruppo di censure, l’appellante afferma che anche i
mandanti dell’associazione temporanea sarebbero privi dei prescritti requisiti
di partecipazione.
44. In particolare, difetterebbe in capo a ciascuno di essi il requisito della
percentuale minima del 20% dei requisiti richiesti nel complesso per
l’ammissione alla procedura di gara, come prescritto dall’articolo 23 del
decreto legislativo n. 158/1995.
45. Anche tale motivo è infondato.
46. Le premesse argomentative sviluppate dall’appellante sono condivisibili.
Infatti, la gara in questione rientra senz’altro nel raggio di applicazione del
decreto legislativo n. 158/1995. Del resto, questa regola è espressamente
ribadita, con chiarezza, da numerose disposizioni del bando di gara.
47. Tuttavia, l’appellante sembra trascurare che lo stesso bando dedica apposite
esplicite prescrizioni, non tempestivamente impugnate, riferite ai
raggruppamenti di imprese e di professionisti per la fase di progettazione e ai
requisiti finanziari e tecnici necessari in capo ai mandanti per ottenere la
qualificazione, prevedendo che “(…) la restante percentuale, nella misura minima
del 20% deve essere posseduta cumulativamente dal o dai mandanti”.
48. La formulazione letterale della clausola del bando, che richiama,
implicitamente, la previsione dell’articolo 65 del regolamento di attuazione
della legge n. 109/1994 (senza menzionarlo espressamente), indica con precisione
che la misura minima del 20% è riferita complessivamente (“cumulativamente”) ai
mandanti e non al singolo componente del raggruppamento.
49. Né questa soluzione del bando di gara appare illogica, come ritiene, invece,
l’appellante, richiamando la previsione del decreto legislativo n. 158/1995,
secondo cui occorre una percentuale minima dei prescritti requisiti, in capo a
ciascuno dei mandanti.
50. Al riguardo, va considerato che il decreto legislativo n. 158/1995, pur
avendo una portata generale, non dedica regole particolari alla fase di
progettazione, mentre il regolamento n. 554/1999 contiene un’articolata e
completa normativa in materia.
51. D’altro lato, risulta giustificata anche la decisione di dettare
prescrizioni di bando diverse per l’ipotesi dei raggruppamenti deputati allo
svolgimento dell’attività propriamente realizzative dei lavori.
52. È opportuno precisare, poi, che questa disciplina del bando di gara è tale
da superare la previsione espressa secondo cui “i requisiti indicati al
paragrafo III.2.1.3 sono ripartibili, ai sensi dell’articolo 23 del decreto
legislativo 158/1995, tra impresa capogruppo e mandante”.
53. Inoltre, detta prescrizione è idonea anche ad attribuire un preciso
significato alla previsione secondo cui “i requisiti relativi all’espletamento
delle attività di progettazione dei lavori di costruzione impianti di
depurazione e dei lavori di costruzione reti idriche possono essere posseduti da
una o più imprese associate o consorziate, oppure possono essere posseduti da
uno o più soggetti, tra quelli di cui all’art. 17, comma 1, lettere d), e), f),
g) e g-bis) della Legge n. 109/1994, ai quali vengono conferite le attività di
redazione di dette progettazioni, nelle misure minime indicate al precedente
capoverso ove detti requisiti siano posseduti da più soggetti”.
54. Per asserire l’illegittimità dell’ammissione alla gara del raggruppamento,
non sembra determinante il riferimento alla condotta serbata da AQP in altre
occasioni (in particolare nella gara riguardante l’acquedotto del Locone), anche
tenendo conto che, in quella circostanza, la clausola del bando aveva una
dizione certamente diversa, incentrata sulla fissazione di una precisa soglia
percentuale riferita ai requisiti di partecipazione dei singoli mandanti.
55. Con un terzo gruppo di motivi, l’appellante ripropone le censure articolate
con i motivi aggiunti notificati in primo grado il 2 novembre 2005, ritenuti
ammissibili dal tribunale, peraltro, con pronuncia che forma oggetto di appello
incidentale. Putignano sostiene, in particolare, che BDM non avesse i requisiti
riferiti al numero medio annuo del personale tecnico utilizzato dall’impresa
capogruppo dell’associazione temporanea.
56. Al riguardo, è opportuno precisare che il bando di gara richiedeva (par. III.2.1.3,
pag. 6) una cifra annua non inferiore a nr. 15 unità per la progettazione in
classe III - cat. A) e a nr. 3 unità per la progettazione in classe VIII.
Pertanto, la B.D.M. era tenuta a possedere il 40 % del requisito, e quindi
almeno nr. 6 unità di personale all’anno per la classe III - cat. A) e nr. 2
unità per la classe VIII, per un totale di 8 unità lavorative.
57. In particolare, l’appellante deduce che BDM non fosse in possesso del
requisito, in nessun anno del triennio di riferimento (27.7.2001 - 27.7.2004),
calcolato a far data dal momento di pubblicazione del bando, svolgendo
un’analitica disamina dei libri sociali della BDM e di altri dati documentali,
accuratamente illustrata anche mediante il supporto di grafici e tabelle.
58. Le parti resistenti replicano, asserendo che:
a) immotivatamente, l’appellante ha computato nel personale i soli “soci attivi”
risultanti in atti da altra dichiarazione resa da BDM, in quanto - come risulta
dall’art. 66 D.P.R. nr. 554/1999 - il “personale tecnico” comprende non soltanto
tali soci, ma anche qualsiasi altro dipendente in concreto “utilizzato”
dall’impresa concorrente;
b) erronee sono alcune circostanze di fatto poste a base dell’assunto
dell’appellante: in particolare, l’ing. Scaramuzzi Giacomo non risulta fino a
tutt’oggi mai cessato dalla carica di socio, l’ing. Fresa Francesca risulta
assunta con contratto di collaborazione su base annua; l’ing. Angarano risulta
aver svolto funzioni di amministratore anche nel periodo in cui non era socio;
c) il periodo di riferimento va considerato unicamente a partire dal 3 marzo
2002, data nella quale la B.D.M. S.r.l. iniziò effettivamente ad operare come
società d’ingegneria: non avrebbe senso considerare il periodo precedente,
evidentemente inidoneo a dimostrare la capacità tecnica dell’impresa, in
relazione al numero delle unità utilizzate.
59. Secondo il tribunale, la censura è infondata, perché alla stregua della
documentazione versata in atti, “risultano confermate” le conclusioni di parte
controinteressata in ordine al possesso del requisito in questione, “emergendo
che la B.D.M. S.r.l. nel periodo interessato ha sempre avuto un numero di
dipendenti superiore al minimo richiesto dal bando, e segnatamente:
- nr. 8 unità dal 3.3.2002 al 27.7.2002 (i soci attivi Piccinni, Lamaddalena,
Angarano, Vurro, Scaramuzzi e Scarascia Mugnozza ed i dipendenti Cannone e
Rutigliani, quest’ultima a partire dal 14.5.2002);
- nr. 9 unità dal 27.7.2002 al 27.7.2003 (i soci attivi Piccinni, Lamaddalena,
Angarano, Vurro, Scaramuzzi e Scarascia Mugnozza, quest’ultimo fino al marzo
2003, ed i dipendenti Rutigliani, Fresa e Cannone, dei quali la prima dal
14.5.2002 al 31.9.2003 e la seconda dal 27.1.2003 al 10.6.2003);
- nr. 9 unità dal 27.7.2003 al 27.7.2004 (i soci attivi Piccinni, Lamaddalena,
Angarano, Vurro e Scaramuzzi ed i dipendenti Rutigliani, Cannone e Fanelli,
quest’ultimo a partire dal 4.11.2003)”.
60. La soluzione proposta dal tribunale deve essere condivisa, salve alcune
marginali imprecisioni, evidenziate dall’appellante (in particolare, quella
relativa al numero del personale tecnico presente nel periodo dal 27 luglio 2003
al 27 luglio 2004, pari, effettivamente, a 8 e non a 9 unità), che non incidono
sulla sostanza delle circostanze di fatto poste a base della decisione, perché,
anche emendando i riscontrati errori, resterebbero comunque soddisfatti i
prescritti requisiti.
61. L’ampia articolazione dell’appello, che sviluppa attentamente le censure
respinte dal tribunale, non appare idonea a superare gli argomenti contenuti
nella decisione appellata.
62. È vero che, come sottolineato dall’appellante, il bando di gara esigeva dai
concorrenti la produzione di una dichiarazione indicante “il numero del
personale tecnico disponibile negli ultimi tre anni antecedenti la pubblicazione
del bando con la relativa qualifica”. Tuttavia, il tenore della prescrizione
induce a ritenere che fosse sufficiente indicare la sussistenza del prescritto
numero del personale nelle due distinte qualifiche indicate. Non è condivisibile
la tesi secondo cui la richiesta dichiarazione dovesse caratterizzarsi per un
maggiore livello di analiticità, diretto a definire, temporalmente e
nominativamente, le unità di personale.
63. Solo in caso di concreta incertezza sulla veridicità delle dichiarazioni
sarebbe stato necessario ampliare la dichiarazione e comprovarla con riferimento
alle posizioni delle unità indicate.
64. In linea di diritto, il Collegio conosce il principio interpretativo
espresso dalla decisione della Sesta Sezione 4 aprile 2003, n. 1774, concernente
l’interpretazione dell’art. 66 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, relativo ai
requisiti economico - finanziari e tecnico - organizzativi di partecipazione
alle gare di progettazione, il quale prevede che tali requisiti siano, tra
l’altro, definiti con riguardo:
“d) al numero medio annuo del personale tecnico utilizzato negli ultimi tre anni
(comprendente i soci attivi, i dipendenti e i consulenti con contratto di
collaborazione coordinata e continuativa su base annua), in una misura variabile
tra 2 e 3 volte le unità stimate nel bando per lo svolgimento dell'incarico”.
65. Secondo la citata decisione, “La questione di diritto verte
sull’interpretazione dell’espressione <<numero medio annuo del personale tecnico
utilizzato negli ultimi tre anni>>.
Occorre stabilire se il requisito sia soddisfatto mediante calcolo di un numero
medio del personale tecnico su base annua, per ciascun anno del triennio, ovvero
mediante calcolo del numero medio su base triennale, poi suddiviso per i tre
anni.
La prima soluzione appare più rigorosa e favorisce i concorrenti che hanno un
numero elevato di dipendenti già da almeno tre anni.
Si tratta perciò di una soluzione che favorisce i concorrenti aventi una
capacità tecnica - organizzativa stabile nel tempo e non realizzata solo in
prossimità della data dell’appalto.
La seconda soluzione favorisce invece i concorrenti che sono <<cresciuti>> come
numero di dipendenti anche solo nel periodo immediatamente precedente la data di
pubblicazione del bando dell’appalto.
Il Collegio ritiene di dover aderire alla prima interpretazione, seguita anche
dal T.A.R., sia alla luce del dato letterale, sia alla luce della ratio legis.
Invero, la norma si riferisce al <<numero medio annuo>> del personale, e dunque
mostra di chiedere il calcolo di una media annuale autonoma e distinta per
ciascun anno del triennio.
Se la media andasse calcolata con riguardo al triennio, sarebbe stato
sufficiente parlare di numero medio di personale nell’ultimo triennio.
Sotto il profilo della ratio legis, la prima soluzione dà maggiori garanzie
dell’effettiva capacità tecnico - organizzativa del concorrente, meglio
soddisfacendo lo scopo perseguito dalla norma.
Si deve perciò concludere che l’art. 66, lett. d), D.P.R. 21 dicembre 1999, n.
554, laddove stabilisce che i requisiti economico - finanziari e tecnico -
organizzativi di partecipazione alle gare di progettazione, sono definiti con
riguardo <<al numero medio annuo del personale tecnico utilizzato negli ultimi
tre anni>> va interpretato nel senso che il numero medio di dipendenti
prescritto dal bando va calcolato distintamente per ciascun anno del triennio e
deve essere posseduto per ognuno dei tre anni.”
66. Peraltro, a giudizio del collegio, sembra preferibile una diversa lettura
interpretativa. Infatti, nel contesto della disposizione, il riferimento alla
media annua del personale è compiuto non tanto allo scopo di richiedere la
permanenza dello stesso requisito per un periodo di tre anni, bensì al fine di
effettuare il raffronto con il numero di unità di personale che si stima
necessario per l’effettuazione della progettazione. Pertanto, la media del
personale tecnico utilizzato va calcolata tenendo conto dell’intero triennio,
senza necessità di dimostrare il requisito minimo in ciascuno dei tre anni
indicati.
67. Anche tenendo conto di questo aspetto, quindi, la sentenza impugnata merita
conferma.
68. Inoltre, la pronuncia di primo grado va condivisa anche nella parte in cui
ha correttamente individuato la concreta rilevanza della definizione di soci
attivi. Essa va ancorata alla effettiva attitudine del socio, per la sua
documentata idoneità tecnica, a svolgere le attività della società di
ingegneria. Non rileva, invece, la circostanza che, in concreto, nel periodo
indicato, il socio non sia stato impiegato nello svolgimento delle attività di
progettazione.
69. È corretta la pronuncia appellata, anche nella parte in cui ha ritenuto di
computare tra le unità tecniche anche le figure degli amministratori, purché in
possesso della prescritta qualificazione professionale.
70. Pertanto, l’infondatezza dell’appello principale, in relazione a tutti i
suoi profili, rende evidente il difetto di interesse ad una pronuncia
sull’appello incidentale, teso ad affermare l’irricevibilità e l’inammissibilità
dei motivi aggiunti articolati in primo grado e giudicati infondati dal
tribunale.
71. In definitiva, quindi, l’appello deve essere respinto, mentre l’appello
incidentale è improcedibile per difetto di interesse.
72. Le spese possono essere compensate.
PER QUESTI MOTIVI
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge
l'appello, compensando le spese;
ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 12 gennaio 2007 , con
l'intervento dei signori:
EMIDIO FRASCIONE Presidente
CORRADO ALLEGRETTA Consigliere
CESARE LAMBERTI Consigliere
MARCO LIPARI Consigliere Estensore
MARZIO BRANCA Consigliere
L'ESTENSORE
IL PRESIDENTE
f.to Marco Lipari
f.to Emidio Frascione
IL SEGRETARIO
f.to Antonietta Fancello
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 6 luglio 2007
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
p.IL DIRIGENTE
f.to Livia Patroni Griffi
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