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CONSIGLIO DI STATO Sez. V, 16/7/2007 (c.c. 19/12/2006), Sentenza n. 4025
URBANISTICA E EDILIZIA - Concessione edilizia - Ritardato pagamento del
contributo - Sanzione pecuniaria - Comunicazione di avvio del procedimento -
Necessità - Esclusione - Ratio. L’applicazione della sanzione
pecuniaria non deve essere preceduta dalla comunicazione di avvio del relativo
procedimento, quando verte sull’applicazione ex lege di una sanzione
pecuniaria connessa al ritardato pagamento del contributo dovuto per il rilascio
della concessione edilizia. Pres. Santoro - Est. Cerreto - COOPSETTE s.c.r.l.
(avv.ti Cugurra, Pellegrino) c. Comune di Genova (avv.ti Odone e Pafundi) -
(conferma TAR Liguria, sez. I, n. 34/2005). CONSIGLIO DI STATO Sez. V,
16/7/2007 (c.c. 19/12/2006), Sentenza n. 4025
URBANISTICA E EDILIZIA - PUBBLICA AMMINISTRAZIONE - Rilascio della
concessione edilizia - Pagamento del contributo. In assenza di inadempimenti
imputabili all’Amministrazione idonei a configurare a suo carico una
responsabilità “da contratto” oppure di natura precontrattuale, il richiamo
all’art. 1227 c.c. è del tutto inconferente, essendo tale disposizione
riferibile solo alle obbligazioni di carattere risarcitorio e non a quelle
(anche di contenuto pecuniario) di natura sanzionatoria. (C.d.S. decisioni
n.1250 del 24.3.2005 e n.6345 dell’11.11.2005). Fattispecie: applicazione ex
lege di una sanzione pecuniaria connessa al ritardato pagamento del
contributo dovuto per il rilascio della concessione edilizia. Pres. Santoro -
Est. Cerreto - COOPSETTE s.c.r.l. (avv.ti Cugurra, Pellegrino) c. Comune di
Genova (avv.ti Odone e Pafundi) - (conferma TAR Liguria, sez. I, n. 34/2005).
CONSIGLIO DI STATO Sez. V, 16/7/2007 (c.c. 19/12/2006), Sentenza n. 4025
PUBBLICA AMMINISTRAZIONE - Contratto di garanzia c.d. autonoma - Garanzia "a
semplice richiesta" del creditore garantito - Onere di diligenza - Limiti.
Pur in presenza di un contratto di garanzia cosiddetta autonoma, con il quale il
garante si obbliga ad eseguire la prestazione oggetto della garanzia "a semplice
richiesta" del creditore garantito, senza opporre eccezioni attinenti alla
validità, all'efficacia ed alla vicenda del rapporto principale, anche in questa
ipotesi il meccanismo dell'adempimento del garante "a prima richiesta" scatta a
seguito dell'inadempimento dell'obbligazione principale, ancorché resti vietato
al garante di chiedere la preventiva escussione del debitore principale (Cass.
18 novembre 1992 n. 12341 , 3 novembre 1993 n. 10850, 17 maggio 2001 n.6757).
Pertanto, l'onere di diligenza (art. 1227 cod. civ.) che questa norma fa gravare
sul creditore non si estende alla sollecitudine nell'agire a tutela del proprio
credito onde evitare maggiori danni, i quali viceversa sono da imputare
esclusivamente alla condotta del debitore, tenuto al tempestivo adempimento
della sua obbligazione (V. Corte cost. n.308 del 14.7.1999). Pres. Santoro -
Est. Cerreto - COOPSETTE s.c.r.l. (avv.ti Cugurra, Pellegrino) c. Comune di
Genova (avv.ti Odone e Pafundi) - (conferma TAR Liguria, sez. I, n. 34/2005).
CONSIGLIO DI STATO Sez. V, 16/7/2007 (c.c. 19/12/2006), Sentenza n. 4025
PUBBLICA AMMINISTRAZIONE - Obbligazioni “portable” - Termine di adempimento -
Preventiva doverosa escussione del fideiussore - Necessità - Esclusione - Artt.
1936 ss. cod. civ.. Non è dato ravvisare nel sistema di cui agli artt. 1936
ss. cod. civ. alcun principio di preventiva doverosa escussione del fideiussore
alla scadenza del termine fissato per l'adempimento dell'obbligazione garantita,
che peraltro colliderebbe con le finalità dell'istituto, inteso a rafforzare la
garanzia del credito in funzione di un interesse proprio e specifico del
creditore. In altri termini, ed in materia di obbligazioni “portable” quali
quelle pecuniarie, e con termine di adempimento che esonera dalla costituzione
in mora del debitore, il creditore è soltanto facultato ad attivare la solidale
responsabilità del fideiussore, senza che possa invece ritenersi tenuto ad
escutere il coobbligato piuttosto che attendere il pagamento, ancorché tardivo,
salva l'esistenza di apposita clausola in tal senso (che dovrebbe essere
accettata dall’Amministrazione), nella specie non prevista. Pres. Santoro - Est.
Cerreto - COOPSETTE s.c.r.l. (avv.ti Cugurra, Pellegrino) c. Comune di Genova
(avv.ti Odone e Pafundi) - (conferma TAR Liguria, sez. I, n. 34/2005).
CONSIGLIO DI STATO Sez. V, 16/7/2007 (c.c. 19/12/2006), Sentenza n. 4025
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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
N.4025/07 REG. DEC.
N. 3922 REG. RIC.
ANNO 2005
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta ha pronunciato la seguente
DECISIONE
sul ricorso in appello n. 3922/2005, proposto da COOPSETTE s.c.r.l., in
persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti G.
Cugurra, Giovanni e Gianluigi Pellegrino, elettivamente domiciliata preso questi
ultimi in Roma, Corso Rinascimento n. 11;
contro
il Comune di Genova in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli
avv.ti Edda Odone e Gabriele Pafundi, elettivamente domiciliato presso
quest’ultimo in Roma, viale Giulio Cesare n. 14/4 cs.A;
per la riforma
della sentenza TAR Liguria, sez. I, n. 34/2005, con la quale è stato respinto il
ricorso proposto dalla Società;
Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Genova;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 19 dicembre 2006, il Consigliere Aniello
Cerreto ed uditi altresì gli avvocati Gianluigi Pellegrino e Gabriele Pafundi;
Ritenuto e considerato quanto segue:
FATTO e DIRITTO
1. Con l’appello in epigrafe, la società Coopsette ha chiesto la riforma della
sentenza TAR Liguria, sez. I, n.34/2005, con la quale è stato respinto il
ricorso proposto dalla Società medesima avverso gli atti del 13.2.2001, con i
quali il comune di Genova le aveva applicato la sanzione prevista dall’art. 3,
comma 2 lett. a , L. n. 47/1985 per ritardato pagamento degli oneri di
urbanizzazione, commisurata al 20% dell’importo delle rate scadute, per un
importo complessivo di oltre £. 500.000.000.
Ha fatto presente che in relazione alle quote di contributo dovute per una
pluralità di interventi edilizi aveva ottenuto una rateizzazione con riferimento
al costo di costruzione, con la prestazione di una garanzia fideiussoria da
parte della Banca Carige, che si era obbligata a pagare le rate in solido con la
società mediante semplice richiesta del Comune; che la scadenza della prima rata
era stata fissata al 18.1.2001 (entro un anno dalla data di inizio dei lavori) e
la Società aveva pagato il 22.1.2001 (con quattro giorni di ritardo) senza che
il Comune avesse intimato il pagamento o lo avesse richiesto alla Banca.
Ha quindi dedotto quanto segue:
- con la censura proposta in primo grado, la Società non aveva inteso addebitare
al Comune di non aver preventivamente escusso la banca garante, come invece
ritenuto dal TAR, ma di non aver avanzato alla Banca richiesta di adempimento in
tempo utile per ottenere il dovuto, essendosi la banca obbligata solidalmente
con la Società ad un tempestivo pagamento, rinunciando non solo alla preventiva
escussione ma assumendo anche l’impegno a pagare quanto dovuto dietro semplice
richiesta scritta;
- contrariamente a quanto ritenuto dal TAR, dovevano applicarsi nella specie i
principi di cui all’art.1227 c.c. , in base ai quali il creditore deve
comportarsi in modo tale da non aggravare la condizione del debitore, come del
resto ritenuto dalle decisioni Cons. di Stato, sez. V , n.32 e n. 585/2003, per
cui il Comune avrebbe dovuto avvalersi della garanzia richiedendo prima della
scadenza il pagamento alla Banca Carige;
- il Comune non aveva intimato l’avviso di pagamento neppure all’istante
segnalando in difetto l’applicazione delle sanzioni, come è risultato essere
prassi della stessa Amministrazione comunale;
- il Comune si era riservato di specificare le coordinate finanziarie relative
alla imputazione dei costi di costruzione, ma tale specificazione non era stata
comunicata, per cui aveva dovuto richiederle per le vie brevi agli uffici
comunali;
-comunque l’applicazione della sanzione doveva essere preceduta dalla
comunicazione di avvio del procedimento;
-irrazionalità dello specifico sistema sanzionatorio in quanto all’interno di
ciascuna fascia di ritardo vengono sanzionati in modo uguali comportamenti
inadempitivi diversi, essendo comminata per la prima fascia la maggiorazione del
20% anche per pochi giorni di ritardo, con conseguente sospetto di
incostituzionalità dell’art. 3, comma 2° lett.a , L.n.47/1985 per violazione
artt 3 e 97 Cost. Né vale il rilievo del TAR in ordine all’inammissibilità della
questione sollevata, atteso che l’eventuale dichiarazione di incostituzionali
della disposizione, sostitutiva dell’art. 15 L. n.10/1977, farebbe rivivere
quest’ultima disposizione.
2.Costituitosi in giudizio, il Comune ha chiesto il rigetto dell’appello,
rilevando quanto segue:
-il Tar aveva correttamente inteso il primo motivo di ricorso, con il quale si
lamentava che il Comune non avrebbe potuto applicare la sanzione senza procedere
all’escussione del garante;
-in ogni caso il nuovo motivo di appello, secondo cui il Comune avrebbe dovuto
attivarsi effettuando una tempestiva richiesta al fideiussore, è infondato,
trattandosi di obbligazione pecuniaria “portable”, da adempiere al domicilio del
creditore senza costituzione in mora e senza preventiva richiesta di
adempimento;
-detta conclusione non è in contrasto con quanto ritenuto nelle decisioni della
Sezione n.32 e n. 585 del 2003, in quanto queste si riferiscono ad ipotesi di
incertezza da parte dello stessa Amministrazione in ordine all’an o al quantum
del contributo, nella specie insussistente;
-la fideiussione a prima richiesta lascia inalterata la sostanza dela
responsabilità del debitore principale nei confronti del creditore;
-irrilevante è la invocata circostanza secondo cui il Comune in altri casi
avrebbe segnalato gli effetti del mancato pagamento, trattandosi di Società a
conoscenza della normativa per regolare versamento di contributi con riferimento
ad altre concessioni, a parte l’inammissibilità della doglianza in quanto non
proposta in primo grado;
-nella specie non vi è traccia di comportamenti del Comune oggettivamente lesivi
dell’affidamento del cittadino (V. la decisione sez. V n. 6345/2005);
-insussistente è la dedotta violazione art. 7 L n.241/1990, in quanto da una
parte si tratta di procedimento ad istanza di parte e dall’altra, in relazione
al carattere vincolato del provvedimento da adottare, la comunicazione di avvio
del procedimento non avrebbe senso;
-la questione di costituzionalità sollevata è manifestamente infondata ed in
ogni caso non potrebbe rivivere l’art. 15 L. n.10/1977, trattandosi di
disposizione ormai abrogata.
Con memoria conclusiva, la parte appellante ha ulteriormente illustrato le
proprie doglianze.
Alla pubblica udienza del 19 dicembre 2006 l’appello è stato trattenuto in
decisione.
3.L’appello è infondato.
31.Non può condividersi la tesi fondamentale della società appellante secondo
cui con la censura proposta in primo grado non aveva inteso addebitare al Comune
di non aver preventivamente escusso la Banca garante, come invece ritenuto dal
TAR, ma di non aver avanzato alla Banca richiesta di adempimento in tempo utile
per ottenere il dovuto, essendosi la Banca obbligata con la fideiussione
rilasciata a favore del Comune ad un tempestivo pagamento, rinunciando non solo
alla preventiva escussione ma assumendo anche l’impegno a pagare quanto dovuto
dietro semplice richiesta scritta.
Invero, da un parte la censura di primo grado è proprio nel senso che il Comune,
prima di applicare la sanzione di cui all’art. 3, comma 2° lett. a), L. 2
febbraio 1985 n. 47 (incremento contributo afferente la concessione edilizia per
ritardato versamento del contributo stesso) avrebbe dovuto escutere la Banca
garante e dall’altra anche se tale censura fosse nel senso precisato in appello,
essa comunque non potrebbe essere accolta.
E’ pur vero che sulla specifica questione sia l’orientamento di questo Consiglio
che dei TAR non può dirsi univoco, essendosi talvolta affermato in materia il
dovere dell’Amministrazione di non aggravare la posizione del debitore ai sensi
dell’art. 1227 c.c. (V. la decisione di questa Sezione n.1001 del 3.7.1995 e TAR
Veneto n.342 del 9.2.2000), mentre in altre occasioni si è ritenuto che
specifiche clausole in tema di fideiussione (quali l’obbligo del garante di
pagare a seguito di semplice richiesta scritta del creditore e con rinuncia alla
preventiva escussione) possono valere solo a rendere il rapporto fideiussorio
autonomo rispetto al rapporto obbligatorio principale, senza comportare il
dovere dell’Amministrazione di chiedere prima l’adempimento per poter poi
applicare le relative sanzioni pecuniarie (V. la decisione di questa Sezione
n.2072 del 10.12.1999 e TAR Lomardia, Milano, sez. 2°, n. 1192 del 17.4.1999).
Ma recentemente, questa Sezione con le decisioni n.1250 del 24.3.2005 e n.6345
dell’11.11.2005 ha precisato che, in assenza di inadempimenti imputabili all’Amministrrazione
idonei a configurare a suo carico una responsabilità “da contatto” oppure di
natura precontrattuale, il richiamo all’art. 1227 c.c. è del tutto inconferente,
essendo tale disposizione riferibile solo alle obbligazioni di carattere
risarcitorio e non a quelle (anche di contenuto pecuniario) di natura
sanzionatoria, come nel caso in esame.
Quest’ultima conclusione deve essere confermata.
Invero, pur in presenza di un contratto di garanzia cosiddetta autonoma, con il
quale il garante si obbliga ad eseguire la prestazione oggetto della garanzia "a
semplice richiesta" del creditore garantito, senza opporre eccezioni attinenti
alla validità, all'efficacia ed alla vicenda del rapporto principale, anche in
questa ipotesi il meccanismo dell'adempimento del garante "a prima richiesta"
scatta a seguito dell'inadempimento dell'obbligazione principale, ancorché resti
vietato al garante di chiedere la preventiva escussione del debitore principale
(Cass. 18 novembre 1992 n. 12341 , 3 novembre 1993 n. 10850, 17 maggio 2001
n.6757).
D'altronde, neppure con riguardo al regime ordinario delle obbligazioni tra
privati sarebbe pertinente il richiamo all’art. 1227 cod. civ. Infatti, l'onere
di diligenza che questa norma fa gravare sul creditore non si estende alla
sollecitudine nell'agire a tutela del proprio credito onde evitare maggiori
danni, i quali viceversa sono da imputare esclusivamente alla condotta del
debitore, tenuto al tempestivo adempimento della sua obbligazione (V. Corte
cost. n.308 del 14.7.1999).
Inoltre, non è dato ravvisare nel sistema di cui agli artt. 1936 ss. cod. civ.
alcun principio di preventiva doverosa escussione del fideiussore alla scadenza
del termine fissato per l'adempimento dell'obbligazione garantita, che peraltro
colliderebbe con le finalità dell'istituto, inteso a rafforzare la garanzia del
credito in funzione di un interesse proprio e specifico del creditore.
In altri termini, ed in materia di obbligazioni “portable” quali quelle
pecuniarie, e con termine di adempimento che esonera dalla costituzione in mora
del debitore, il creditore è soltanto facultato ad attivare la solidale
responsabilità del fideiussore, senza che possa invece ritenersi tenuto ad
escutere il coobbligato piuttosto che attendere il pagamento, ancorché tardivo,
salva l'esistenza di apposita clausola in tal senso (che dovrebbe essere
accettata dall’Amministrazione), nella specie non prevista.
Detto orientamento poi non è in contrasto con quanto ritenuto nelle decisioni di
questa Sezione n.32 e n. 585 del 2003, in quanto queste si riferiscono ad
ipotesi di incertezza da parte dello stessa Amministrazione in ordine all’an o
al quantum del contributo, nella specie insussistente.
3.2. Nè vale invocare da parte dell’appellante la prassi che sarebbe stata
seguita dall’Amministrazione in altre occasioni di intimare il pagamento al
debitore segnalando in difetto l’applicazione delle sanzioni, trattandosi di
adempimento facoltativo e la cui mancanza non è idonea ad elidere la
responsabilità del debitore al pagamento delle sanzioni prescritte dalla
relativa disciplina legislativa.
3.3. La circostanza addotta dall’appellante in ordine alla difficoltà incontrata
al fine di conoscere le coordinate finanziarie relative alla imputazione dei
costi di costruzione è del tutto generica, in quanto si assume che tale
conoscenza sarebbe avvenuta solo su sua iniziativa, ma poi non viene precisata
la incidenza concreta di tale aspetto sul ritardo del versamento del contributo
dovuto.
3.4. L’applicazione della sanzione pecuniaria poi non doveva essere preceduta
dalla comunicazione di avvio del relativo procedimento, trattandosi
dell’applicazione ex lege di una sanzione pecuniaria connessa al
ritardato pagamento del contributo dovuto per il rilascio della concessione
edilizia.
3.5. Manifestamente infondata è infine la questione di costituzionalità per
irrazionalità dello specifico sistema sanzionatorio in quanto all’interno di
ciascuna fascia di ritardo verrebbero sanzionati in modo uguale comportamenti
inadempitivi diversi, essendo comminata per la prima fascia la maggiorazione del
20% anche per pochi giorni di ritardo, con conseguente sospetto di
incostituzionalità dell’art. 3, comma 2° lett.a , L.n.47/1985 per violazione
artt 3 e 97 Cost.
Occorre tener presente che la ratio della disposizione è rivolta ad assicurare
all’Amministrazione il puntuale pagamento dei contributi concessori nel termine
prescritto, per cui la comminatoria della medesima sanzione del 20% del
contributo dovuto per un ritardo da uno a 120 giorni non appare ingiustificata,
rientrando ciò nella discrezionalità del legislatore.
D’altra parte, una volta che il contributo non è stato versato alla scadenza
ordinaria prescritta, la scelta della data del versamento della sanzione
nell’ambito dei 120 giorni previsti è rimessa allo stresso debitore, per cui la
mancata utilizzazione dell’intero periodo di 120 giorni è addebitabile
unicamente al comportamento del medesimo.
Comunque il sistema sanzianatorio delineato dall’art. 3 L. n. 47/1985
(graduazione delle sanzioni a seconda del periodo di ritardo nel pagamento degli
oneri concessori: 120 giorni + 60 giorni + 60 giorni fino a raggiungere il 100%)
è stato confermato dalla normativa intervenuta successivamente alla fattispecie
in esame: art. 42 D.P.R. 6.6.2001 n. 380 , come modificato dall’art. 27, comma
17°, L. 28.12.2001 n. 448, anche se con quest’ultima disposizione l’incremento
del contributo può raggiungere al massimo il 40 %.
4. Per quanto considerato, l’appello deve essere respinto.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del presente grado
di giudizio
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge
l’appello indicato in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 19 dicembre 2006, con
l’intervento dei magistrati:
Sergio Santoro Presidente
Raffaele Carboni Consigliere
Paolo Buonvino Consigliere
Caro Lucrezio Monticelli Consigliere
Aniello Cerreto Consigliere estensore
L'ESTENSORE
IL PRESIDENTE
f.to Aniello Cerreto
f.to Sergio Santoro
IL SEGRETARIO
f.to Rosi Graziano
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il 16/7/2007.
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL DIRIGENTE
Livia Patroni Griffi
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