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Segnalata dall'avv. Alessandro Biamonte
PROCEDURE E VARIE - Azione di annullamento proposta unitamente ad un ricorso per
l’esecuzione del giudicato - Esame di entrambe le domande - Necessità -
Conversione del rito. Nel caso in cui possa ritenersi dubbia la natura
elusiva del giudicato di un determinato provvedimento, non può essere preclusa
al ricorrente la possibilità di chiedere in via alternativa la tutela in
ottemperanza e l’azione di annullamento. Una volta introdotta un’azione di
annullamento unitamente ad un ricorso per l’esecuzione del giudicati, il giudice
potrà procedere alla conversione del rito, ma non può esimersi dall’esaminare
anche tale domanda. (Cons. Stato, VI, n. 6439/2006). Pres. Trotta, Est. Chieppa
- M.M.C. (avv.ti Iadanza, Biamonte e Pinci) c. Ministero per i beni e le
attività culturali (Avv. Stato) e altri (n.c.) - Annulla TAR Napoli n. 7981/2007
- CONSIGLIO DI STATO, Sez. VI - 4 settembre 2007, n. 4632
BENICULTURALI E AMBIENTALI - Riesercizio del potere di annullamento di
autorizzazione paesaggistica a seguito di giudicato - Termine di sessanta giorni
- Osservanza Necessità - Decorrenza - Individuazione. Nel caso in cui la
Soprintendenza, a seguito di giudicato, debba rideterminarsi in ordine al potere
di annullamento di autorizzazione paesaggistica, non si può ritenere che tale
potere, delimitato dal termine perentorio di 60 giorni fissato dal legislatore,
possa essere liberamente esercitato senza vincoli temporali. deve ritenersi che
il termine di sessanta giorni si applichi e che tale termine decorra dalla
conoscenza della sentenza di annullamento da parte della Soprintendenza. Pres.
Trotta, Est. Chieppa - M.M.C. (avv.ti Iadanza, Biamonte e Pinci) c. Ministero
per i beni e le attività culturali (Avv. Stato) e altri (n.c.) - Annulla TAR
Napoli n. 7981/2007 - CONSIGLIO DI STATO, Sez. VI - 4 settembre 2007, n. 4632
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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
N. 4632/2007
Reg. Dec.
N. 9041 Reg.Ric.
ANNO 2006
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la seguente
DECISIONE
sul ricorso in appello proposto da Mallardo Maria Carmela, rappresentata
e difesa dagli avv.ti Franco Iadanza, Alessandro Biamonte e Santolo Pinci, ed
elettivamente domiciliata presso gli stessi, in Roma, viale Angelico, n. 193;
contro
Ministero per i beni e le attività culturali, in persona del Ministro pro
tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall'Avvocatura
Generale dello Stato e domiciliato presso la stessa in Roma via dei Portoghesi
n. 12;
Soprintendenza per i beni culturali, per il paesaggio di Napoli, in persona del
Soprintendente pro tempore, non costituita in giudizio;
Comune di Giugliano, in persona del Sindaco p.t., non costituito in giudizio;
per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania,
Sezione III, n. 7981/2006;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione appellata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 5-6-2007 relatore il Consigliere Roberto Chieppa.
Uditi l'Avv. Iadanza e l'Avv. dello Stato Massarelli;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
F A T T O E D I R I T T O
1. Con sentenza n. 9388/2005, passata in giudicato, il Tar Campania ha accolto
il ricorso di Mallardo Maria Carmela ed ha annullato il decreto del 12-4-2005,
con cui il Soprintendente per i beni culturali e per il paesaggio di Napoli
aveva annullato una autorizzazione paesaggistica rilasciata dal Comune di
Giugliano in relazione ad un capannone sito in zona industriale.
La Soprintendenza adottava in data 6-12-2005 un nuovo decreto di annullamento.
Con nuovo ricorso al Tar Campania Mallardo Maria Carmela impugnava tale nuovo
provvedimento e chiedeva contestualmente l’esecuzione del giudicato.
Con sentenza n. 9041/2006, il Tar ha respinto il ricorso, rilevando che la
sentenza ottemperanda ha espressamente limitato l’accoglimento del ricorso “nei
limiti del difetto di motivazione, con conseguente obbligo di rideterminazione
dell’Amministrazione interessata” e che la nuova determinazione negativa -
risultando fondata su motivazione più ampia ed articolata di quella originaria -
non può essere qualificata atto elusivo del giudicato, per cui non può essere
sindacata nell’ambito del giudizio di ottemperanza, ma solo attraverso il
ricorso ordinario.
Mallardo Maria Carmela ha impugnato tale decisone, chiedendo anche la
sospensione della sentenza, rinunciando poi all’istanza cautelare.
Le amministrazioni appellate si sono costituite in giudizio, chiedendo la
reiezione del ricorso.
All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.
2. Con il ricorso di primo grado l’odierna appellante ha proposto
cumulativamente due domande: l’esecuzione del giudicato e l’annullamento per
vizi di legittimità del nuovo decreto del Soprintendente.
Le due domande avevano chiaramente carattere alternativo: qualora il Tar avesse
ritenuto il menzionato decreto atto non elusivo del giudicato, non sindacabile
in sede di ottemperanza, veniva contestato il nuovo provvedimento.
Con la reiezione del ricorso in ottemperanza e il mancato esame della domanda di
annullamento, il Tar ha sostanzialmente precluso la tutela della ricorrente
rispetto alla pretesa sostanziale fatta valere.
Infatti, soprattutto in un caso in cui poteva ritenersi dubbia la natura elusiva
del giudicato di un determinato provvedimento, non può essere preclusa al
privato la possibilità di chiedere in via alternativa la tutela in ottemperanza
e l’azione di annullamento.
Una volta introdotta una azione di annullamento unitamente ad un ricorso per
l’esecuzione del giudicato, il giudice potrà al massimo procedere alla
conversione del rito, ma non può esimersi dall’esaminare anche tale domanda,
come invece fatto dal Tar.
Del resto, questa Sezione ha già ammesso in fattispecie analoga la conversione
del rito, in presenza di un ricorso avverso il silenzio proposto in via
cumulativa con una azione di annullamento (Cons. Stato, VI, n. 6439/2006).
3. Premesso che il nuovo provvedimento ha, come ritenuto dal Tar una
motivazione, anche solo parzialmente diversa da quello già annullato, deve
quindi procedersi all’esame della domanda di annullamento, non ricorrendo
l’ipotesi di violazione od elusione del giudicato.
Il ricorso è fondato sotto l’assorbente profilo della tardività del nuovo
decreto di annullamento,
Con la sentenza n. 9388/2005 il Tar aveva espressamente affermato l’obbligo
dell’amministrazione di rideterminarsi.
Non è qui in discussione l’ammissibilità del riesercizio del potere a seguito
dell’annullamento di un precedente decreto, in quanto tale riesercizio
costituisce una statuizione del giudicato, che non può certo essere in questa
sede posta in discussione.
Tale obbligo è riferito al procedimento di annullamento di autorizzazione
paesaggistica, per il quale è previsto un termine perentorio di sessanta giorni.
Al riguardo, si rileva che la giurisprudenza, data ormai per pacifica la
perentorietà del termine di 60 giorni (cfr., Cons. Stato, VI, n. 1267/94, n.
558/96, 1825/96 e n. 129/98), previsto per l’esercizio del potere di
annullamento, ha ritenuto che tale termine decorra dalla ricezione da parte
della Soprintendenza dell’autorizzazione rilasciata e della documentazione
tecnico - amministrativa, sulla cui base il provvedimento è stato adottato; in
caso di omessa o incompleta trasmissione di detta documentazione, il termine non
decorre e la Soprintendenza legittimamente richiede gli atti mancanti (cfr. fra
tutte, Cons. Stato, VI, n. 114/98).
Nel caso, come quello di specie, in cui la Soprintendenza debba riesercitare il
potere a seguito di un giudicato, non si può ritenere che tale potere,
delimitato da un termine perentorio fissato dal legislatore, possa essere
liberamente esercitato senza vincoli temporali.
Deve ritenersi che il termine di sessanta giorni si applichi e che tale termine
decorra dalla conoscenza della sentenza di annullamento da parte della
Soprintendenza.
Tale sentenza è stata notificata alla Soprintendenza in data 19-7-2005 e non è
stata appellata, e quindi neanche sospesa, e di conseguenza il nuovo decreto è
stato tardivamente adottato in data 6-12-2005, oltre il termine di 60 giorni,
previsto dall’art. 159, comma 3, del D. Lgs. n. 42/2004, e decorrente dalla
menzionata data di notificazione.
4. In conclusione, l’appello deve essere accolto e, in riforma della sentenza di
primo grado, ferma restando la reiezione della domanda di esecuzione, deve
essere annullato il decreto del Soprintendente del 6-12-2005.
Ricorrono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di
giudizio.
P. Q. M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, accoglie il
ricorso in appello indicato in epigrafe e per l'effetto, in riforma della
sentenza impugnata, annulla il provvedimento impugnato.
Compensa tra le parti le spese del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, il 5-6-2007 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
- Sez.VI -, riunito in Camera di Consiglio, con l'intervento dei Signori:
Gaetano Trotta Presidente
Carmine Volpe Consigliere
Giuseppe Romeo Consigliere
Luciano Barra Caracciolo Consigliere
Roberto Chieppa Consigliere Est.
Presidente
f.to GAETANO TROTTA
Consigliere est.
f.to ROBERTO CHIEPPA
Segretario
f.to.GLAUCO SIMONINI
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