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REPUBBLICA ITALIANA

N.5673/2007
Reg.Dec.
N. 7332 Reg.Ric.
ANNO 2002

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 7332 del 2002, proposto dal Comune di Roma, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Marco Brigato ed elettivamente domiciliato in Roma, alla via Tempio di Giove n. 21, presso gli uffici dell’'Avvocatura comunale;
contro
Wind Telecomunicazioni s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avv.ti Giuseppe Sartorio e Luca Di Raimondo presso il cui studio è elettivamente domiciliata, in Roma, via della Consulta n. 50;
e nei confronti
del Ministero delle Comunicazioni e dell'Autorità Garante delle Comunicazioni, in persona dei rispettivi rappresentanti legali, non costituiti;
per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Roma, Sezione II, n. 7024/01 in data 25 agosto 2001, resa tra le parti;
visto il ricorso con la relativa documentazione;
visto l’atto di costituzione in giudizio e viste le memorie della Wind Telecomunicazione s.p.a.;
visti gli atti tutti della causa;
alla pubblica udienza del 17 aprile 2007, relatore il Consigliere Domenico Cafini, gli avvocati Brigato, Sartorio e Di Raimondo;
ritenuto in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

1. Con ricorso proposto davanti al TAR per il Lazio la s.p.a. Wind Telecomunicazioni - concessionaria per l'installazione e l'esercizio di impianti di telecomunicazioni per l'espletamento del servizio pubblico radiomobile di comunicazione con il sistema GSM - premesso che aveva presentato, presso il Comune di Roma la richiesta di rilascio di concessione edilizia per l'installazione di stazioni radio per telefonia cellulare, impugnava, chiedendone l’annullamento, la deliberazione del Consiglio Comunale di Roma n. 211 dell'11 dicembre 2000, con la quale erano state adottate le "modifiche alla procedura per il rilascio di autorizzazioni e/o concessioni edilizie relative all'installazione degli impianti per reti di telefonia radiomobile e degli impianti di trasmissione radiofonica e televisiva e servizi similari", nonché ogni altro atto connesso, presupposto e conseguenziale.

A sostegno del gravame la ricorrente deduceva i seguenti motivi di diritto:
a) Violazione di legge. Violazione della l. 7 agosto 1990 n. 241 (in particolare: artt. 7, 8, e 10). Violazione del principio del contraddittorio. Violazione del D.P.R. 300/90. Violazione dell'art. 1, lett. b), della l.r. 6 ottobre 1998 n. 45.

b) Violazione di legge. Violazione e falsa applicazione dell'art. 35 della l. 1150/42 e successive integrazioni e modifiche. Violazione e falsa applicazione dell'art. 7 della l. 865/71.

c) Violazione degli artt. 31 e 32 della l. 1150/42, 1 e 4 della l. 10/77, 4 della l. 493/93 e successive modifiche (art. 2, LX comma, della l. 662/96). Violazione degli artt. 1 e 3 della l. 241/90. Contraddittorietà con gli artt. 2-bis e 9 della l.r. 42/90. Eccesso di potere. Difetto di istruttoria e di motivazione. Illogicità.

d) Incompetenza. Violazione di legge. Violazione e falsa applicazione dell'art. 115 della l.r. 14/99. Violazione dell'art. 102 del D.P.R. 616/77. Violazione dell'art. 4 della l. 833/78. Violazione e falsa applicazione dell'art. 1 della l. 59/97. Violazione dell'art. 83 del D.Lgs. 112/98. Violazione e falsa applicazione dell'art. 1, XV comma, della l. 249/97. Conformità dell'opera agli strumenti urbanistici vigenti.

e) Violazione di legge. Violazione della l. 249/97. Violazione e falsa applicazione del D.M. 10 settembre 1998 n. 381. Incompetenza assoluta.

f) Violazione di legge. Violazione e falsa applicazione dell'art. 4 del D.I. 381/98. Violazione e falsa applicazione della l. 249/97.

g) Violazione e falsa applicazione del D.I. 381/98. Eccesso di potere per difetto di motivazione, illogicità, difetto di istruttoria, sviamento. Mancata valutazione dell'interesse pubblico.

h) Violazione e falsa applicazione, sotto altro profilo, del D.I. 381/98, nonché del D.P.R. 2 dicembre 1994. Violazione di legge. Violazione dell'art. 4 della l. 10/77. Eccesso di potere. Difetto di istruttoria. Sviamento. Eccesso di potere per mancata valutazione dell'interesse pubblico e del diritto di impresa.

i) Violazione di legge. Violazione dell'art. 21, VII comma, della l. 1034/71. Inottemperanza ed elusione dell'ordine della magistratura. Violazione dell'art. 2909 c.c..

l) Violazione di legge. Violazione e falsa applicazione del d.l. 115/97, convertito in l. 189/97 (art. 2-bis). Violazione e falsa applicazione della l. 146/94 (art. 40, I comma). Violazione e falsa applicazione del D.P.R. 12 aprile 1996 e successive modificazioni ed integrazioni. Eccesso di potere. Erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto. Sviamento.

m) Violazione di legge. Violazione dell'art. 1136 c.c.

n) Violazione di legge. Violazione dell'art. 3 della l. 10/77.

Con motivi aggiunti, successivamente notificati, la società ricorrente impugnava poi la nota 26.2.2001, n. 202 con la quale il Comune di Roma, con riferimento alla deliberazione consiliare n. 211 del 2000, aveva chiesto alla Wind Telecomunicazioni s.p.a. che venissero forniti - entro il termine di 15 giorni - tutti i files necessari per la realizzazione di una mappa informatizzata con sistema geografico georeferenziato, contenente la localizzazione di tutti gli impianti in esercizio, degli impianti in corso di realizzazione e dei piani di sviluppo delle reti fino a tutto il 2002; specificando che per gli impianti non inclusi in detta comunicazione sarebbe stata avviata la procedura di revoca delle relative autorizzazioni, assumendo l’invalidità della nota predetta per le ragioni seguenti:

o) e p) Illegittimità derivata dall'illegittimità degli atti presupposti - anche per violazione di legge, violazione dell'art. 4 della l. 28 gennaio 1977 n. 10, eccesso di potere, difetto di istruttoria, sviamento.

Con ulteriori motivi aggiunti notificati alle controparti in data 15 maggio 2001 la parte ricorrente impugnava infine anche il provvedimento con il quale il Comune di Roma aveva fornito "orientamenti applicativi" in ordine alla deliberazione n. 211 dell'11 dicembre 2000, deducendo quanto segue:

q) Invalidità derivata - con riferimento alla presupposta delibera 211/00, anche per vizi propri, così riassunti:

r) Violazione di legge (art. 1, VI comma, lett. A), n. 15, della l. 249/97 - D.M. 381/98 - l. 36/01). Incompetenza eccesso di potere per sviamento; e ciò in quanto esulava dalle attribuzioni comunali - in quanto riservata allo Stato - l'esercizio di poteri in materia di indirizzi per la tutela della salute dai rischi di inquinamento elettromagnetico e che, alla stregua della detta normativa, rientrava nelle competenza regionali la disciplina dell'installazione degli impianti di telecomunicazione; peraltro l'illegittimità, in parte qua, della nota impugnata rilevava anche alla luce dell'art. 115 della L.R. 14/1999, che aveva riservato ai Comuni meri poteri di vigilanza ed esecuzione in ordine all'osservanza dei limiti e dei parametri previsti dalla normativa vigente; considerazioni queste che trovavano conferma anche nella legge 36 del 2001, che aveva ribadito le attribuzioni riservate nella materia allo Stato ed alle Regioni;

s) Violazione artt. 31 e 32 della l. 1150/42, 1 e 4 l. 10/77, 4 l. 493/93 e successive modificazioni (art. 2, comma LX, l. 662/96). Violazione artt. 1 e 3 l. 241/90. Contraddittorietà con gli artt. 2-bis e 9 l.r. 42/90. Eccesso di potere. Difetto di istruttoria e di motivazione. Illogicità. Incompetenza.

t) Violazione di legge. Violazione della l. 241/90 e della l. 340/00. Violazione del giusto procedimento. Eccesso di potere. Illegittimo aggravamento del procedimento.

u) Violazione di legge. Violazione dell'art. 11 delle preleggi. Eccesso di potere. Difetto di istruttoria. Sviamento. Eccesso di potere per mancata valutazione dell'interesse pubblico e del diritto di impresa.

Nelle conclusioni la società ricorrente insisteva per l'accoglimento del proposto gravame, con conseguente annullamento degli atti impugnati, sollecitando ulteriormente - ai sensi dell'art. 35 del D.Lgs. 31.3.1998 n. 80 - il riconoscimento del pregiudizio ritenuto sofferto in conseguenza dell'esecuzione degli atti impugnati, con accertamento del danno e condanna dell'Amministrazione intimata alla liquidazione della somma a tale titolo spettante.

La resistente Amministrazione comunale di Roma, nonché le intimate Autorità statali, costituitesi in giudizio, eccepivano l'infondatezza dei rilievi mossi dalla società ricorrente, chiedendo il rigetto del gravame.

2. Con la sentenza in epigrafe specificata, i primi giudici ritenevano fondata la censura - considerata assorbente rispetto ai rimanenti profili di doglianza - con la quale era stata contestata la competenza dell'Autorità comunale ai fini della disciplina della materia di installazione e mantenimento di impianti radio base per telefonia cellulare, segnatamente sotto i profili della tutela ambientale e della salute pubblica e, pertanto, accoglievano il proposto gravame, limitatamente alla dedotta domanda, annullando gli atti con esso contestati e dichiarando inammissibile la domanda di risarcimento del danno avanzata dalla Wind Telecomunicazioni s.p.a..

3. Avverso tale sentenza, ritenuta erronea ed ingiusta, è stato interposto l’odierno appello, affidato dal Comune di Roma ai seguenti motivi di censura:

A) erroneità delle gravata sentenza, in quanto la competenza del Comune a provvedere in materia deriverebbe dal Decreto interministeriale n. 381/1998, nonché dalla L. R. 6.8.1999 n. 14, che all’art. 115 ha delegato ai Comuni le funzioni e i compiti concernenti le autorizzazioni all’installazione e all’esercizio degli impianti in questione, oltre alla valutazione dei limiti e dei parametri previsti dalla normativa vigente in materia di tutela dall’inquinamento elettromagnetico;

B) ulteriore erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui ha rilevato la illegittimità del regolamento comunale in quanto emanato senza una previa acquisizione di elementi di valutazione e di compiuti approfondimenti istruttori, non rientrando l’accertamento tecnico della nocività degli impianti suddetti tra i compiti propri del Comune.

Ricostituitosi il contraddittorio dell’attuale fase di giudizio, la soc. Wind Telecomunicazioni ha replicato alle censure dell’appello, deducendone l’infondatezza con un’articolata memoria, nella quale ha fatto richiamo anche ai principi affermati dalla giurisprudenza più recente sulla materia oggetto della controversia, e ha chiesto, nelle conclusioni, il rigetto dell’appello, con conseguente conferma della sentenza di primo grado.

4. Alla pubblica udienza del 17 aprile 2007 la causa è stata infine assunta in decisione.

DIRITTO

1. Con il primo motivo dell’appello in esame il Comune ricorrente assume che la delibera consiliare 11.12.2002 n.211 - impugnata un primo grado e relativa all’adozione degli “indirizzi per la tutela della salute dai rischi di inquinamento elettromagnetico” e alle “modifiche alla procedura per il rilascio delle autorizzazioni e/o concessioni edilizie” per l’installazione degli impianti di cui trattasi - sarebbe stata emanata nell’esercizio delle facoltà riconosciute al Comune di Roma per effetto del combinato disposto dell’art. 4, comma 3, del D.I. n.381/1998 e dell’art. 115 della L. R. n.14/1999, sostenendo, in sintesi, che i limiti prodotti all’installazione degli impianti stessi sono finalizzati esclusivamente a disciplinarne la realizzazione e la modifica e a garantire i limiti indicati nel comma 2 dell’art. 4 D.I. n. 381/1998.

Il motivo non può essere condiviso.

Dall’art. 4 del D.M. n. 381/1998, invocato dalla parte appellante, emerge chiaramente che l’intera disciplina dell’installazione dei detti impianti appartiene alla competenza della Regione, la quale deve esercitarla nell’ambito delle proprie competenze e al fine di assicurare il rispetto dei limiti di valore previsti dalla norma stessa; che l’eventuale raggiungimento di obiettivi di qualità è prerogativa propria del Governo e delle Regioni; che, soprattutto, nessuna competenza in ordine all’introduzione di ulteriori misure a protezione della salute viene riconosciuta ai Comuni (ai quali soltanto con la successiva legge n. 36 del 22.2.2001 verrà attribuita la potestà di adottare regolamenti al fine di minimizzare la esposizione della popolazione).

Nemmeno condivisibile è il richiamo operato nell’appello all’art.115 della L.R. 6.8.1999 n.14 che ha attribuito ai Comuni soltanto poteri di vigilanza e di esecuzione dell’osservanza dei limiti ed dei parametri previsti dalla normativa vigente e non certamente poteri di disciplina.

La fissazione di limiti di emissione, ovvero, ancora, l'individuazione di una distanza minima delle stazioni radio base (SRB) da particolari tipologie di insediamenti abitativi, in quanto essenzialmente preordinata a garantire la tutela della pubblica salute da ipotizzabili fonti di inquinamento (o, comunque, di pregiudizio) non costituisce dunque - come correttamente statuito nella sentenza oggetto di appello - attribuzione che l'Amministrazione comunale possa autonomamente esercitare, ricevendo tale considerazione ulteriore conferma laddove le prescrizioni dettate in sede locale si pongano in contrasto con le indicazioni rivenienti da fonte normativa superiore; sicché l'individuazione di limiti, parametri e/o requisiti "diversi" da quelli rinvenibili nella normativa di derivazione statale non può, quindi, essere considerata legittima. All'Amministrazione comunale residua, giusta quanto precedentemente osservato, l'esercizio di compiti di vigilanza e/o di attuazione che, con ogni evidenza, non involgono la titolarità di un'autonoma funzione decisoria. Appare pertanto evidente nella fattispecie il vizio di incompetenza nel quale è incorso il Comune di Roma nel fissare con la delibera sopra indicata i limiti suddetti, invadendo così competenze statali e regionali, come correttamente ritenuto nella gravata pronuncia. Conclusione questa che appare, del resto, avvalorata alla stregua della sopravvenuta legge quadro 22.2.2001, n.36 (sulla protezione della popolazione dalle esposizione a campi elettromagnetici), che ha disciplinato in modo organico la materia, fissandone i principi fondamentali, e che ha indicato le ripartizioni di competenze tra Stato ed Enti locali, legge sulla base della quale ai Comuni non è consentito in alcun modo, soprattutto in assenza delle leggi attuative regionali, discostarsi dai criteri di valore indicati a livello statale, per applicare criteri diversi, come sembra essere avvenuto nella fattispecie con riguardo all’introduzione di taluni parametri di esposizione e indici, oltre i limiti previsti a livello nazionale.

Va peraltro evidenziato con riguardo alla rilevata incompetenza che la Corte Costituzionale, con sentenza 8.2.2006 n. 103, ha ribadito che compete allo Stato la fissazione delle soglie di esposizione e la determinazione dei limiti di esposizione, spettando alle Regioni la disciplina dell’uso del territorio in funzione della localizzazione degli impianti e quindi l’indicazione dei criteri che debbono però rispettare le esigenze della pianificazione nazionale di settore.

2. Anche il restante motivo dell’appello - con cui si deduce l’erroneità della gravata decisione nella parte in cui ha rilevato l’illegittimità del regolamento comunale in questione in quanto emanato senza una preventiva acquisizione di elementi di valutazione, nonché di compiuti approfonditi elementi istruttori - non può essere positivamente valutato.

Infatti il divieto di localizzare gli impianti di telecomunicazioni fondato sui criteri previsti negli atti impugnati in prime cure risulta privo di fondamento tecnico scientifico; in ogni caso è stato assunto senza un’adeguata motivazione e attività istruttoria.

Deve pertanto concordarsi con quanto statuito dal TAR del Lazio, che al riguardo ha ritenuto che l'assunzione della deliberazione contestata avrebbe dovuto essere necessariamente preceduta dallo svolgimento di compiuti ed approfonditi rilievi istruttori, da cui emergesse l'esigenza di approntare interventi cautelativi per la pubblica salute aventi carattere di integrazione e/o sostituzione rispetto alle misure fissate a livello nazionale; presentandosi, diversamente, l'esercizio del potere comunale concretizzatosi nell’atto predetto, come privo di dimostrabili referenti e verifiche del fondamento fattuale.

3. Osserva peraltro il Collegio che la ricostruzione delle competenze come sopra delineata e fissata poi dalla legge quadro sulla protezione delle esposizioni a campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici (L. n.36/2001) - che, in materia di impianti di telecomunicazione, riservano allo Stato la fissazione dei limiti alle esposizioni elettromagnetiche, garantendo alle Regioni e ai Comuni l’individuazione dei criteri localizzativi che non incidano su detti limiti (art. 8) - ha trovato conferma nella giurisprudenza della Corte costituzionale, la quale, nel dichiarare l’incostituzionalità di alcune leggi regionali, ha chiarito che “la fissazione a livello nazionale dei valori soglia, non derogabili da parte delle Regioni nemmeno in senso più restrittivo, rappresenta il punto di equilibrio fra le esigenze contrapposte di evitare al massimo l’impatto delle emissioni elettromagnetiche, e di realizzare impianti necessari al paese, nella logica per cui le competenze delle Regioni in materia di trasporto dell’energia e di ordinamento della comunicazione è di tipo concorrente, vincolata ai principi fondamentali stabiliti dalle leggi dello Stato” e che tutt’altro discorso deve farsi circa le discipline localizzative e territoriali, essendo a tal proposito logico “che riprenda pieno vigore l’autonoma capacità delle regioni e degli Enti locali di regolare l’uso del proprio territorio, purché, ovviamente, criteri localizzativi e standard urbanistici rispettino le esigenze della pianificazione nazionale degli impianti e non siano, nel merito, tali da impedire od ostacolare ingiustificatamente l’insediamento degli stessi (cfr. Corte costituzionale 7.10. 2003, n. 307 e, in senso conforme, la successiva sentenza 7.11. 2003, n. 331).

Nello stesso senso viene a collocarsi anche la giurisprudenza di questa Sezione.

Va richiamata in proposito la sentenza 3.6.2002, n. 3098 nella quale si è precisato che l’attinenza della materia anche alla tutela dell’ambiente e comunque il valore di principio fondamentale della disciplina inerente ai criteri di fissazione dei limiti di esposizione costituiscono elementi in base a cui ritenere la compatibilità di una uniforme fissazione dei predetti limiti sull’intero territorio nazionale anche alla luce del mutato quadro costituzionale di riferimento, potendo comunque le competenze attribuite alle regioni ed agli enti locali essere esercitate nel rispetto dei limiti di esposizione fissati a livello centrale.

Va, altresì, fatta menzione delle sentenze 26.7.2005, n. 4000, 10.2.2003 n. 673 e 30.5.2003, n. 2997, con le quali si è affermato che “la fissazione di limiti di esposizione ai campi elettromagnetici diversi da quelli stabiliti dallo Stato (con il D.M. 381/1998) non rientra nell’ambito delle competenze attribuite ai comuni dal citato art. 8; ma alla stregua della disposizione in esame nemmeno è consentito che il Comune, attraverso il formale utilizzo degli strumenti di natura edilizia-urbanistica, adotti misure che nella sostanza costituiscono una deroga ai predetti limiti di esposizione fissati dallo Stato, quali ad esempio il generalizzato divieto di installazione delle stazioni-radio base per la telefonia cellulare in tutte le zone territoriali omogenee a destinazione residenziale; ovvero introdurre misure che pur essendo tipicamente urbanistiche (distanze, altezze, ecc…) non siano funzionali al governo del territorio, quanto piuttosto alla tutela dai rischi dell’elettromagnetismo”.

In sostanza, la determinazione di profili di tutela della salute spetta allo Stato, non alle Regioni, tanto meno ai Comuni, i quali ultimi, nel regolare l’uso del proprio territorio, devono comunque rispettare le esigenze della pianificazione nazionale e non adottare le misure che siano tali da ostacolare in modo ingiustificato o impedire l’insediamento degli impianti di telecomunicazione.

Alla stregua di quanto testé esposto appare evidente come non possa condividersi la tesi del Comune appellante secondo cui nella sostanza l’installazione delle infrastrutture di telefonia mobile potrebbe essere tollerata solo nelle aree del territorio comunale scelte dall’Amministrazione, con conseguente divieto di installazione in tutte le altre zone.

Siffatta tesi si pone, altresì, in contrasto peraltro anche con il sopravvenuto D.Lgs. 1°.8.2003, n. 259, che all’art. 86, comma 3, ha equiparato le infrastrutture di reti pubbliche di comunicazione alle opere di urbanizzazione primaria (disposizione questa da cui si desume che, in linea generale, la collocazione di tali infrastrutture è consentita su tutto il territorio comunale) e con l’art. 87 che, in attuazione dei criteri di delega contenuti nell’art. 41 della legge n. 166 del 2002 e delle direttive comunitarie da recepire, ha previsto uno speciale procedimento autorizzatorio, che è informato ai principi di non discriminazione, di trasparenza, di riduzione dei termini e di uniformità di regolazione.

4. In conclusione, per le suesposte considerazioni, il ricorso in appello deve essere respinto, con conseguente conferma della sentenza impugnata.

Le spese e gli onorari del presente grado di giudizio, sussistendo giusti motivi, possono essere compensati tra le parti.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione sesta, pronunciando definitivamente sul ricorso in appello in e epigrafe specificato, lo respinge.

Compensa tra le parti le spese e gli onorari del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma il 17 aprile 2007 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione sesta, in Camera di consiglio, con l’intervento dei signori:
Giovanni Ruoppolo Presidente
Carmine Volpe Consigliere
Paolo Buonvino Consigliere
Lanfranco Balucani Consigliere
Domenico Cafini Consigliere est.

Presidente
Giovanni Ruoppolo
Consigliere                                          Segretario
Domenico Cafini                                  Giovanni Ceci

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il 02/11/2007
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

Il Direttore della Sezione
Maria Rita Oliva

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