CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA

per la Regione Siciliana, 28/09/2007 (C.c. 9-11/06 e13/12/2006), decisione n. 872

PROCEDURE E VARIE - Irricevibilità, per tardività di notifica, del ricorso introduttivo del giudizio - Rilevabilità d'ufficio - Potere/dovere del giudice d'appello. Il giudice d'appello può rilevare, anche d'ufficio (e quindi anche su istanza di parte formulata per la prima volta in appello), l'irricevibilità, per tardività di notifica, del ricorso introduttivo del giudizio, perché procedere alla verifica d'ufficio dei presupposti di rito del ricorso di primo grado - e di conseguenza alla verifica dell'ammissibilità delle censure dedotte (o comunque esaminate) in prime cure - è uno specifico potere - dovere del giudice d'appello, che trova il proprio preciso fondamento nella prescrizione dell'art. 28 l. TAR, alla stregua del quale al Consiglio di Stato sono attribuiti, in sede di appello, gli identici poteri giurisdizionali del giudice di primo grado. (Consiglio Stato, sez. IV, 19 luglio 2004, n. 5226). Pres. Virgilio - Est. Trovato - Società OFFICINA FIANDRI s.r.l. in proprio e quale capogruppo dell’ATI (avv.ti Rebucci, Fregni, Teodoro e Tafuri) c. SPIDER ITALIA s.r.l. (avv. Carbone) (dichiara irricevibile il ricorso principale di primo grado - sentenza n. 528, in data 8 marzo 2006 del Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, Palermo, III). CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA per la Regione Siciliana, 28/09/2007 (C.c. 9-11/06 e13/12/2006), decisione n. 872
 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 872/07 Reg.Dec.
NN. 671
1039 Reg.Ric.
ANNO 2006

IL CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

in sede giurisdizionale

ha pronunciato la seguente

D E C I S I O N E

sui ricorsi riuniti in appello
A) n. 671/2006, proposto dalla Società OFFICINA FIANDRI s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale capogruppo dell’ATI OFFICINA FIANDRI s.r.l. - TECH SERVIZI s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Luca Rebucci, Giorgio Fregni, Sebastiano Teodoro e Gaetano Tafuri, con domicilio eletto in Palermo, via del Bersagliere n. 44 presso lo studio dell’avv. Nicola Fontana;
c o n t r o
la SPIDER ITALIA s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Roberto Carbone, con domicilio eletto in Palermo, via Libertà n. 171, presso lo studio dell'avv. Giovanni Immordino;
e nei confronti di
- l’AMIA s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Carmelo Pirri e Cirino Gallo con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Palermo, via Notarbartolo n. 7;
- la società MECCANICA MAZZOCCHIA s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio
B) n. 1039/2006 proposto dalla AMIA s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, come sopra rappresentata difesa e domiciliata;
c o n t r o
la SPIDER ITALIA s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, come sopra rappresentata, difesa e domiciliata;
e nei confronti di
- la Società OFFICINA FIANDRI, in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale capogruppo dell’ATI OFFICINA FIANDRI s.r.l. - TECH SERVIZI s.r.l., non costituita in giudizio;
- la società MECCANICA MAZZOCCHIA s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
per la riforma
della sentenza n. 528, in data 8 marzo 2006 del Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, Palermo, III;
Visti i ricorsi in appello con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio della SPIDER Italia s.r.l., in relazione ad entrambi gli appelli ;
Visto l’atto di costituzione in giudizio l’AMIA s.p.a., in relazione all’appello n. 571/2006;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il Consigliere Pier Giorgio Trovato; uditi, alla pubblica udienza del 9 novembre 2006, gli avv.ti G. Fregni e S. Teodoro per la società Officina Fiandri s.r.l. in proprio e n.q., L’avv. R. Carbone per la società Spider Italia s.r.l. e l’avv. M.B. Miceli, su delega dell’avv. C. Pirri, per l’A.M.I.A. s.p.a.;
Visto il dispositivo n. 162/06 in data 19 dicembre 2006;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

F A T T O

I

1. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale della Sicilia, Palermo, la Spider Italia s.r.l. impugnava gli atti, con i quali il primo lotto dell’appalto per la fornitura di cassonetti metallici, indetto dall’A.M.I.A. s.p.a. con bando pubblicato sulla G.U.C.E. del 19.1.2005, era stato aggiudicato all’ATI tra Officina Fiandri s.r.l. e Tech Servizi s.r.l. (che al termine della gara aveva riportato il punteggio di 21,11).

Seconda classificata era risultata la Meccanica Mazzocchia s.r.l. (con punti 20,117), mentre la ricorrente si era classificata al terzo posto con punti 13,05.

Più esattamente erano impugnati:
- il verbale di gara del 13.4.2005 di aggiudicazione provvisoria all’ATI controinteressata Fiandri s.r.l. -Tech Servizi s.r.l., del lotto n. 1, riguardante la fornitura di 3.700 contenitori metallici per rifiuti solidi urbani;
- la determinazione di aggiudicazione definitiva del lotto n. 1 all’ATI Officina Fiandri s.r.l. - Tech Servizi s.r.l.;
- la nota dell’AMIA spa dell’8.8.2005 prot. n. 37196, cat. 1, Cl 35 di comunicazione dell’esito della gara per quanto attiene all’aggiudicazione del lotto n. 1;
- i verbali e le determinazioni della Commissione di gara;
-nonché ogni altro atto e/o provvedimento, comunque connesso, presupposto e/o conseguente e segnatamente di tutti i verbali della commissione di gara.

Avverso il risultato della gara la Spider formulava, alcune contestazioni per iscritto a mezzo di lettera raccomandata (in data 2 maggio 2005), in ordine alla ammissione alla gara delle due concorrenti meglio graduate e in relazione alle quali l’A.M.I.A. con atto dell’1 giugno 2005, comunicava:
- di ribadire le ragioni che avevano indotto ad ammettere alla gara l’ATI Fiandri;
- di avere in corso gli opportuni accertamenti circa la regolarità della documentazone prodotta dall’ATI Fiandri e dalla Meccanica Mazzocchia;
Successivamente con atto dell’8 agosto 2005 l’AMIA comunicava alla Spider che il lotto n. 1 era stato definitivamente aggiudicato all’ATI Officina Fiandri s.r.l. - Tech Servizi s.r.l.;
Seguiva la notifica di ricorso al Tribunale amministrativo regionale della Sicilia, Palermo, nel quale si deducevano tre censure (le prime due dirette alla esclusione della prima classificata, la terza alla esclusione della seconda classificata):
1) violazione del principio del giusto procedimento, della par condicio e del principio di imparzialità; violazione e falsa applicazione della lex specialis, eccesso di potere per errata presupposizione; illogicità manifesta; falsa e\o erronea motivazione; disparità di trattamento ed ingiustizia manifesta, sul rilievo che l’offerta della Fiandri era pervenuta tardivamente;

2) Violazione del principio del giusto procedimento, della par condicio e del principio di imparzialità; violazione e falsa applicazione della lex specialis, eccesso di potere per travisamento dei fatti; falsa e\o erronea motivazione; disparità di trattamento ed ingiustizia manifesta. Eccesso di potere. Difetto d’istruttoria.

3) Violazione dell’art. 14, lettera E, del d.lgs. 358\92; violazione del principio del giusto procedimento, della par condicio e del principio d’imparzialità; violazione e falsa applicazione della lex specialis. Eccesso di potere per travisamento dei fatti; falsa e\o erronea motivazione; disparità di trattamento ed ingiustizia manifesta. Eccesso di potere. Difetto d’istruttoria.

La ricorrente, inoltre, chiedeva il risarcimento dei danni mediante reintegrazione in forma specifica, costituita dalla stipulazione del contratto con la Stazione appaltante, oppure, in subordine, di risarcimento per equivalente.

Si costituivano in giudizio:
- l’A.M.I.A s.p.a., che depositava memorie difensive, nelle quali eccepiva l’inammissibilità del ricorso per difetto d’interesse, in quanto la ricorrente non avrebbe dimostrato di possedere i requisiti per conseguire l’aggiudicazione, e contestava nel merito le deduzioni avversarie;
- la controinteressata aggiudicataria ATI Fiandri, la quale, oltre a svolgere controdeduzioni nel merito, proponeva ricorso incidentale teso a censurare la mancata esclusione dalla gara della ricorrente principale.

2. Il TAR, con sentenza n. 528, in data 8 marzo 2006, disattesa l’eccezione pregiudiziale sollevata dalla A.M.I.A. s.p.a. e dichiarato inammissibile il ricorso incidentale per nullità della notificazione, accoglieva il ricorso principale, ritenendo fondato il primo e il terzo motivo ed assorbendo il secondo. Respingeva le istanze risarcitorie.

Faceva salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione.

II

1. La sentenza è stata appellata dalla Società Officina Fiandri e dall’AMIA s.p.a..

2. In particolare la prima ha eccepito:
a)- la irricevibilità del ricorso in primo grado in relazione all’art. 21 bis della legge 11 febbraio 1994, n. 109 come introdotto per la Sicilia dall’art. 18 della legge regionale 2 agosto 2002, n. 7;
b)- la inammissibilità del ricorso medesimo per omessa notificazione al Presidente della Commissione giudicatrice;
c)- l’erronea dichiarazione di inammissibilità della eccezione di difetto di interesse al ricorso in primo grado;
d)- l’erronea dichiarazione di inammissibilità del ricorso incidentale dell’ATI Fiandri.

Nel merito contestava la sentenza appellata nella parte in cui aveva accolto il primo motivo del ricorso originario.

Si è costituita la Spider Italia s.r.l., che:
- ha eccepito in via pregiudiziale l’improcedibilità dell’appello, sul rilievo che la ATI Fiandri non aveva provveduto ad impugnare l’atto n. 12005, in data 15 marzo 2006 (non meramente esecutivo della sentenza appellata) con il quale l’AMIA aveva comunicato all’appellante, con richiamo alla determinazione presidenziale n. 38 di pari data, che a seguito della sentenza del TAR si doveva ritenere la inefficacia dell’ordine di fornitura per cui è causa, invitando la ATI Fiandri al ritiro di cassonetti nel frattempo consegnati;
- ha eccepito la inammissibilità e comunque la infondatezza delle eccezioni sub a) - b) dell’ATI Fiandri perchè non prospettate in primo grado;
- ha replicato alle altre tesi avversarie e ha riproposto il secondo motivo assorbito dal TAR.

Si è costituita l’AMIA, che con memoria difensiva ha svolto argomentazioni dirette alla riforma della sentenza appellata.

La Spider ha eccepito la inammissibilità della costituzione dell’AMIA, che risultata integralmente soccombente in primo grado, non aveva ritualmente proposto appello incidentale o autonoma impugnativa contro la sentenza.

In memoria difensiva depositata il 2 novembre 2006, la ATI Fiandri ha ulteriormente illustrato le proprie tesi difensive.

3. La sentenza n. 528, in data 8 marzo 2006 del Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, Palermo, III è stata appellata anche dall’AMIA s.p.a., che ha censurato le argomentazioni del TAR.

Si è costituita la Spider che ha eccepito l’improcedibilità dell’appello per notifica tardiva e la inammissibilità dello stesso perchè proposto in via autonoma anzichè in via incidentale all’appello della ATI Fiandri.

In memoria difensiva l’AMIA ha eccepito anche la irricevibiltà del ricorso di primo grado in relazione all’art. 18 della legge regionale n. 7/2002 e ha replicato alle tesi della Spider circa la irritualità del suo appello.

A sua volta la Spider ha replicato con memoria depositata il 3 novembre 2006.

Alla pubblica udienza del 9 novembre 2006 , l’appello è passato in decisione.

D I R I T T O

1. I ricorsi in appello vanno riuniti ex art. 335 c.p.c., perchè diretti contro la stessa sentenza (n. 528, in data 8 marzo 2006 del Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, Palermo, III).

2. In via pregiudiziale va disattesa la eccezione di improcedibilità dell’appello dell’ ATI Fiandri sollevata dalla resistente Spider, sul rilievo che l’appellante non aveva provveduto ad impugnare il sopravvenuto atto n. 12005, in data 15 marzo 2006 (non meramente esecutivo - si sostiene - della sentenza appellata) con il quale l’AMIA aveva comunicato all’appellante, con richiamo alla determinazione presidenziale n. 38 di pari data,che a seguito della sentenza del TAR si doveva ritenere la inefficacia dell’ordine di fornitura per cui è causa, invitando la ATI Fiandri al ritiro di cassonetti nel frattempo consegnati.

L’eccezione non ha pregio, emergendo dalla nota citata non già la volontà di fare acquiescenza alla sentenza n. 528/2006, ma solo quella di darvi doverosa esecuzione.

3. Eccepisce ancora la Spider la inammissibilità della eccezione (sollevata dalla Società Officina Fiandri) di irricevibilità del ricorso in primo grado per tardività perchè non prospettata in primo grado.

L’eccezione di parte resistente non è condivisibile.

Va ricordato al riguardo il condivisibile indirizzo giurisprudenziale secondo cui il giudice d'appello può rilevare, anche d'ufficio (e quindi anche su istanza di parte formulata per la prima volta in appello), l'irricevibilità, per tardività di notifica, del ricorso introduttivo del giudizio, perché procedere alla verifica d'ufficio dei presupposti di rito del ricorso di primo grado - e di conseguenza alla verifica dell'ammissibilità delle censure dedotte (o comunque esaminate) in prime cure - è uno specifico potere - dovere del giudice d'appello, che trova il proprio preciso fondamento nella prescrizione dell'art. 28 l. TAR, alla stregua del quale al Consiglio di Stato sono attribuiti, in sede di appello, gli identici poteri giurisdizionali del giudice di primo grado. (Consiglio Stato , sez. IV, 19 luglio 2004 , n. 5226).

4. In effetti come esattamente eccepito dalla Società Officina Fiandri il ricorso in primo grado della Spider Italia era irricevibile. In punto di diritto va rilevato che in forza dell’art. 21 bis della legge 11 febbraio 1994, n. 109 come introdotto per la Sicilia dall’art. 18 della 2 agosto 2002, n. 7.

 
1. Il verbale di gara di appalto dei lavori deve essere redatto immediatamente, sottoscritto dall'impresa aggiudicataria, se presente, e pubblicato, per almeno tre giorni consecutivi non festivi nella sede degli enti dove è svolta la gara. Ove l'aggiudicatario non sia presente, deve essergli data comunicazione immediata da parte del responsabile del procedimento.

2. In assenza di rilievi o di contestazioni, che devono essere effettuati nei sette giorni successivi a quello di espletamento della gara, il verbale di gara diviene definitivo.

3. In caso di rilievi e contestazioni l'ente appaltante, e per esso il responsabile del procedimento, è tenuto a decidere entro il termine perentorio di dieci giorni dalla loro trasmissione.

4. Decorso inutilmente il termine di cui al comma 3, in mancanza di decisione, i rilievi e le contestazioni si intendono respinti ed il verbale di gara diviene definitivo.

5. Fatto salvo l'esercizio del potere di autotutela, in caso di ricorso in sede amministrativa e/o giurisdizionale l'ente appaltante, in assenza di provvedimento cautelare sospensivo definitivo, è tenuto a consegnare i lavori all'aggiudicatario risultante dal verbale divenuto definitivo ai sensi dei commi 2, 3 e 4 senza attendere la definizione nel merito del giudizio.".

Tali disposizioni si applicano anche alle procedure relative agli appalti di fornitura di beni e servizi, in forza del comma 6 aggiunto dall'articolo 16 della L.R. n. 7 del 19.5.2003, che nel richiamare la disposizione di cui al comma precedente rende applicabili anche i commi in esso richiamati (2, 3 e 4), con la conseguenza che il verbale di aggiudicazione diviene definitivo dopo 7 giorni dalla gara ove non vi siano stati reclami e comunque entro dieci giorni dalla trasmissione del gravame (ove siano stati proposti gravami in via amministrativa e non sia intervenuta la decisione sui medesimi).

Nella specie in punto di fatto risulta che:
- l’aggiudicazione era intervenuta il 20 aprile 2005;
- dopo il decorso di sette giorni dal verbale, l’aggiudicazione in forza delle richiamate disposizioni di legge era divenuta definitiva ex lege;
- anche a voler considerare il reclamo tardivo (in data 2 maggio 2005), l’aggiudicazione, in difetto di riscontri da parte della Amministrazione, era comunque divenuta definitiva il 12 maggio 2005;
- da tale data decorreva comunque il termine per la impugnativa con ricorso giurisdizionale,
- non valeva a riaprire il termine la nota in data 1 giugno 2005 con la quale l’AMIA in particolare, ribadiva alla Spider che le motivazioni che avevano indotto la Amministrazione ad ammettere la predetta ATI (Fiandri) alla partecipazione alla gara de qua erano quelle enunciate in sede di seggio di gara e precisava di avere in corso accertamenti circa la documentazione prodotta in gara dalla predetta ATI;
- a prescindere da ogni altra considerazione un tale atto non eliminava l’effetto di definitività già concretatosi; anche diversamente opinando comunque l’Amministrazione si sarebbe dovuta pronunciare nel termine di dieci giorni e in difetto l’aggiudicazione sarebbe comunque divenuta definitiva ben oltre il termine di sessanta giorni prima dalla data di proposizione del ricorso;
- la relativa notificazione è dunque intervenuta tardivamente (oltre tale termine ) il 26 ottobre 2005;
- quanto alla nota n. 37196, in data 8 agosto 2005, essa nella sostanza ha natura dichiarativa di un effetto di legge e non vale a riaprire i termini per la impugnazione come sopra desumibili ex lege.

L’appello della Fiandri va quindi accolto e, per il medesimo rilievo, consentito anche d’ufficio, va accolto l’appello dell’AMIA (ove la eccezione di irricevibilità del ricorso in primo grado è stata dedotta in memoria difensiva), appello che appare tempestivo e ammissibile in quanto, considerato anche il principio di conservazione dei valori giuridici (quanto alla forma), risulta ritualmente notificato in termini ad almeno una delle parti necessarie del giudizio di primo grado (la impresa Mazzocchia). Il che consentiva la successiva integrazione del contraddittorio nei confronti delle altre parti necessarie (nella specie in particolare la Spider).

Per le ragioni che precedono assorbita ogni ulteriore questione ed eccezione, gli appelli vanno accolti.

Sussistono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese dei due gradi di giudizio.

P. Q. M.

Il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana in sede giurisdizionale, riuniti gli appelli, li accoglie e, per l’effetto, dichiara irricevibile il ricorso principale di primo grado.
Compensa le spese dei due gradi di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo, dal Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana in sede giurisdizionale, nelle camere di consiglio del 9 novembre - 13 dicembre 2006 con l'intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Pier Giorgio Trovato, estensore, Claudio Zucchelli, Antonino Corsaro, Filippo Salvia, componenti.

F.to: Riccardo Virgilio, Presidente
F.to: Pier Giorgio Trovato, Estensore
F.to: Maria Assunta Tistera, Segretario

Depositata in segreteria
il 28 settembre 2007

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