CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA per la Regione Siciliana - 29 Gennaio 2007 (c.c.08/06/2006), Sentenza n. 9

DEMANIO MARITTIMO - Rinnovo concessione - Diritto di insistenza - Pretesa incondizionatamente tutelata - Esclusione - Interesse pubblico - Gara - Legittimità - Art. 37, cod.nav. s.m.i.. In sede di rinnovo di concessione, l’art. 37, del cod.nav. s.m.i, riconosce al precedente concessionario il diritto ad essere preferito rispetto agli altri aspiranti alla concessione. Il suddetto diritto di insistenza, però, non configura una pretesa incondizionatamente tutelata, ma solo un limite alla discrezionalità dell'amministrazione che, nello scegliere il nuovo concessionario, deve tener conto della posizione del precedente che potrebbe risentire un danno dalla cessazione dell'attività (Consiglio Stato, sez. IV, 29 novembre 2000, n. 6321). Conseguentemente, di fronte ad un prevalente interesse pubblico, la scelta dell’ amministrazione di indire una gara per l’affidamento della concessione in luogo del rinnovo è legittima. Pres. Virgilio, Est. Trovato,  CLUB THALATTA s.r.l. (Avv. Pitruzzella, Vaiano e Notarnicola) c. REGIONE SICILIANA e altri (Avv. Avvocatura Distrettuale dello Stato di Palermo), Comune di Acicastello (Avv. Taranto), Associazione Mare 2000 (vitale) e altri (n. c.) (conferma T.A.R. Sicilia - Sezione staccata di Catania (sez. III) - n. 2017/04 del 5 agosto 2004) CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA per la Regione Siciliana - 29 Gennaio 2007 (c.c. 08/06/2006), Sentenza n. 9

DEMANIO MARITTIMO - Affidamento concessione - Avviso pubblico - Ricorso - Legittimazione attiva - Precedente concessionario - Mancata partecipazione alla procedura selettiva - Esclusione. Nell’ipotesi di gara per l’affidamento di concessione la mancata partecipazione da parte del precedente concessionario alla procedura selettiva, comporta un difetto di interesse a far valere gli asseriti vizi ad essa attinenti nonchè quelli degli atti conseguenziali (cfr, per il principio generale, sia pure in fattispecie diversa, Consiglio Stato, sez. V, 14 maggio 2003, n. 2572). La posizione di precedente concessionario, infatti, non incardina alcuna posizione giuridica legittimante il ricorso contro l’avviso pubblico, a prescindere dalla partecipazione alla procedura. Pres. Virgilio, Est. Trovato, CLUB THALATTA s.r.l. (Avv. Pitruzzella, Vaiano e Notarnicola) c. REGIONE SICILIANA e altri (Avv. Avvocatura Distrettuale dello Stato di Palermo), Comune di Acicastello (Avv. Taranto), Associazione Mare 2000 (vitale) e altri (n. c.) (conferma T.A.R. Sicilia - Sezione staccata di Catania (sez. III) - n. 2017/04 del 5 agosto 2004) CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA per la Regione Siciliana - 29 Gennaio 2007 (c.c. 08/06/2006), Sentenza n. 9

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

in sede giurisdizionale

N. 1/07 Reg.Dec.
N. 1389 Reg.Ric.
ANNO 2004

ha pronunciato la seguente

D E C I S I O N E

sul ricorso in appello n. 1389/04,

proposto da
CLUB THALATTA s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giovanni Pitruzzella, Paolo Vaiano e Gennaro Notarnicola, con domicilio eletto in Palermo, via Nunzio Morello n. 40 presso lo studio del primo;

c o n t r o
- la REGIONE SICILIANA, ASSESSORATO TERRITORIO E AMBIENTE e la CAPITANERIA DI PORTO DI CATANIA, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Palermo, domiciliataria ex lege, in Palermo, via A. De Gasperi, n. 81;
- il MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE E DEI TRASPORTI, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;
- il COMUNE DI ACICASTELLO, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Vincenzo Taranto, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giovanna Condorelli, in Palermo, via Torricelli n. 3;
e nei confronti di
- ASSOCIAZIONE MARE 2000 in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Antonio Vitale, con domicilio eletto in Palermo, via Domenico Trentacoste n. 89, presso lo studio dell'avv. Pietro Allotta;
- PORTOFRANCO s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
- ASSOCIAZIONE REGIONALE PER LA DIFESA DEI DIRITTI DEI DIPORTISTI (A.R.D.D.), in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
- ditta ROMANO CRISTINA non costituita in giudizio;
- ditta GRASSO MICHELE, non costituita in giudizio;

per la riforma
della sentenza n. 2017/04, in data 5 agosto 2004, del Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, Sezione staccata di Catania, III;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione siciliana, Assessorato territorio e ambiente e della Capitaneria di porto di Catania; nonchè del Comune di Acicastello;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il Consigliere Pier Giorgio Trovato; uditi, alla pubblica udienza dell’8 giugno 2006, l’avv. U. Ilardo, su delega dell’avv. G. Pitruzzella e l’avv. G. Notarnicola per se e su delega dell’avv. P. Vaiano per la società appellante, l’avv. dello Stato Bucalo per le amministrazioni appellate e l’avv. G. Corso, su delega dell’avv. V. Taranto, per il comune di Acicastello;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

F A T T O

1. Nel porticciolo di Acitrezza erano state a suo tempo assentite due concessioni demaniali marittime, una di queste alla società Club Thalatta s.r.l. (porto turistico per la nautica da diporto), l’altra al Circolo nautico Lichea.

Con istanza pervenuta alla Capitaneria di porto di Catania il 15 novembre 2000 e integrata l’8 gennaio 2001, la società Club Thalatta s.r.l. chiedeva il rinnovo e l’ampliamento della concessione per una durata quadriennale.

Analoga istanza era presentata dal Circolo. Ulteriori istanze di concessione pervenivano da altri soggetti.

La Capitaneria indiceva, con nota n. 16/9236/DE in data 3 aprile 2001, una conferenza di servizi con lo scopo di concordare tra le Amministrazioni competenti (Regione Sicilia - Autorità marittima e Comune di Acicastello) un’idonea programmazione finalizzata alla definizione di un migliore assetto delle aree e degli specchi acquei siti nell’ambito del porticciolo di Acitrezza nel Comune di Acicastello, da destinare all’installazione di strutture amovibili al servizio della nautica da diporto, tenendo nel debito conto le indispensabili condizioni di sicurezza dello scalo, alla luce delle concessioni demaniali stagionali rilasciate negli anni passati e per cui sono state presentate istanze di rinnovo e di ampliamento (Club Thalatta s.r.l.), nonchè delle ulteriori istanze documentate presentate alla Capitaneria di porto di Catania, aventi il medesimo oggetto e che hanno determinato l’insorgere di un concorso di domande ex art. 37 del codice della navigazione.

Nella conferenza (svoltasi il 10 aprile 2001) si concordava:

- di rinnovare solo per la imminente stagione estiva le due concessioni demaniali rilasciate al Club Thalatta s.r.l. e al Circolo nautico Lichea ;

- di approntare a cura dell’organo regionale uno schema di massima programmatico, con la previsione di un numero massimo di 7 pontili a servizio della nautica da diporto nell’ambito portuale di Acitrezza e nella zona individuata dalla Autorità marittima di Catania con una precedente ordinanza;

- di archiviare le istanze di concessione o di ampliamento di concessione sino ad allora pervenute.

2. Con atto n. 30, in data 10 maggio 2001, integrata con comunicazione del 15 maggio 2001, la Capitaneria rinnovava al Club Thalatta s.r.l. la concessione demaniale marittima per una durata annuale con utilizzo semestrale, anzichè per una durata quadriennale come richiesto dalla società.

3. Con atto n. 16/4580/DE in data 13 febbraio 2002, la Capitaneria

- comunicava alle ditte interessate che, essendo stati espletati gli atti istruttori propedeutici alla predisposizione di uno schema di massima programmatico, aveva provveduto, nella stessa data, alla pubblicazione di un avviso contenente le indicazioni cui, chiunque avesse avuto interesse, avrebbe dovuto attenersi nella presentazione delle istanze finalizzate ad ottenere le relative concessioni;

- invitava le ditte stesse, qualora interessate, a presentare alla Capitaneria, entro il termine indicato nel citato avviso, istanze documentate in conformità a quanto esplicitato nello schema programmatico.

Più in dettaglio l’avviso prescriveva che le istanze dovessero essere conformi all’allegato schema planimetrico ...che prevede la possibilità di collocazione di n. 7 (sette) pontili lungo la banchina del porto di Acitrezza destinati alla nautica da diporto, identificati progressivamente, in senso antiorario con le lettere A - B - C - D - E - F - G per una occupazione complessiva di specchio acqueo pari a mq. 7.880 circa, più complessivi mq. 350 di area a terra.

Il termine perentorio per la presentazione delle istanze era fissato al 6 marzo 2002.

4. L’Ufficio del genio civile Opere marittime di Palermo, con nota n. 2149, in data 27 febbraio 2003 prodotta in sede di conferenza di servizi tenutasi il 6 e 25 marzo 2003, dopo ampia disamina delle istanze presentate dalle ditte interessate per la concessione dei sette pontili, per tutte formulava osservazioni, concludendo, sulla base anche di precedente nota che in atto non sussistevano le condizioni per esprimere il richiesto parere tecnico e chiedendo alla Capitaneria di porto di Catania di valutare, anche alla luce dei contenuti dell’avviso pubblico e della natura del procedimento di cui trattasi, l’opportunità di richiedere alle ditte istanti la produzione di atti integrativi utili a chiarire le problematiche emerse.

Dopo la conferenza di servizi sette delle ditte richiedenti presentavano documentazione integrativa, in relazione alla quale l’Ufficio del genio civile Opere marittime di Palermo, esprimeva per tutte le istanze parere favorevole condizionato (nota n. 5039, in data 15 maggio 2003).

Con provvedimento n. 35019, in data 6 giugno 2003 l’Assessorato regionale, su proposta della Capitaneria di porto di Catania (nota 16/17790 del 29 maggio 2003) autorizzava il rilascio di concessioni limitatamente a quattro pontili (B, D, E, F concessi rispettivamente alle ditte Romano Cristina, ARDD, Grasso Michele e Portofranco s.r.l.). Rigettava le istanze relative ai pontili A, C, G.

In particolare in data 1 luglio 2003 erano rilasciate le concessioni n. 196, 197 e 209 rispettivamente alla ARDD, alla Portofranco s.r.l. e alla ditta Grasso Michele.

II
1. La società Club Thalatta s.r.l. notificava i seguenti ricorsi al Tribunale amministrativo regionale della Sicilia, Sezione staccata di Catania,:

- n. 2708/01 contro l’atto n. 30, in data 10 maggio 2001, come integrato in data 15 maggio 2001, concernente il rinnovo annuale della concessione demaniale marittima e contro il verbale della Conferenza di servizi in data 10 aprile 2001;

- n. 2312/02 (ricorso straordinario trasposto in sede giurisdizionale) contro l’avviso pubblico 13 febbraio 2002 per la concessione di sette pontili nonchè contro gli atti collegati;

- primi motivi aggiunti al ricorso n. 2312/02 contro il provvedimento n. 35019, in data 6 giugno 2003 con il quale l’Assessorato regionale autorizzava la Capitaneria di porto di Catania al rilascio di concessioni limitatamente a quattro pontili (B, D, E, F);

- secondi motivi aggiunti al ricorso n. 2312/02 contro le concessioni n. 196, 197 e 209 rilasciate, in data 1 luglio 2003, dalla Capitaneria rispettivamente alla ARDD, alla Portofranco s.r.l. e alla ditta Grasso Michele.

2. Con sentenza n. 2017, in data 5 agosto 2004, il TAR, riuniti i ricorsi, respingeva il primo e dichiarava inammissibile per difetto di interesse il secondo.

La sentenza è stata appellata dal Club Thalatta.

Resistono la Regione siciliana, Assessorato territorio e ambiente e la Capitaneria di porto di Catania, nonchè il Comune di Acicastello.

Alla pubblica udienza dell’8 giugno 2006, l’appello è passato in decisione.

D I R I T T O

1. L’appello è infondato.

Con esso si ripropongono anzitutto i motivi già fatti valere in primo grado con il ricorso n. 2708/01:

a)- contro l’atto n. 30, in data 10 maggio 2001, come integrato in data 15 maggio 2001, concernente il rinnovo annuale (anzichè quadriennale) della concessione demaniale marittima in capo alla appellante;

b)- contro il verbale della Conferenza di servizi in data 10 aprile 2001, con il quale nel quadro di un’idonea programmazione finalizzata alla definizione di un migliore assetto delle aree e degli specchi acquei siti nell’ambito del porticciolo di Acitrezza nel Comune di Acicastello, da destinare all’installazione di strutture amovibili al servizio della nautica da diporto, si concordava:

- di rinnovare solo per la imminente stagione estiva le due concessioni demaniali rilasciate al Club Thalatta s.r.l. e al Circolo nautico Lichea ;

- di approntare a cura dell’organo regionale uno schema di massima programmatico, con la previsione di un numero massimo di 7 pontili a servizio della nautica da diporto nell’ambito portuale di Acitrezza e nella zona individuata dalla Autorità marittima di Catania con una precedente ordinanza;

- di archiviare le istanze di concessione o di ampliamento di concessione sino ad allora pervenute.

Con il primo motivo si deduce violazione del decretolegge 5 ottobre 1993, n. 400, come convertito nella legge 4 dicembre 1993, n. 494, nel testo all’epoca vigente, secondo cui le concessioni demaniali marittime, indipendentemente dalla natura o dal tipo degli impianti previsti per lo svolgimento delle attività, hanno durata di quattro anni; possono comunque avere durata differente su richiesta motivata degli interessati.

La concessione in vertenza violerebbe tale disposizione limitando il rinnovo ad un anno.

Senonchè è evidente che nella specie la durata annuale si correla alle determinazioni della Conferenza di servizi svoltasi il 10 aprile 2001 e ai tempi necessari alla riorganizzazione programmata delle strutture al servizio della nautica da diporto nelle aree e negli specchi acquei siti nell’ambito del porticciolo di Acitrezza nel Comune di Acicastello, nonchè alla scelta di procedere al rilascio delle relative concessioni in un contesto di concorso di domande.

Più esattamente nella conferenza si concordava la attivazione di sette pontili da dare in concessione e, nelle more, il rinnovo annuale delle preesistenti concessioni. Tale ultima determinazione si configura come atto temporaneo, a tutela dello stesso interesse della società Club Thalatta, alla quale viene conservata la titolarità della concessione nelle more dell’espletamento delle procedure, aperte alla sua partecipazione.

D’altra parte la disposizione che prevede proroghe quadriennali non può essere intesa nel senso di precludere la fissazione di un termine più breve, ove tale determinazione sia giustificata da ragioni di pubblico interesse.

2. Con il secondo motivo l’appellante fa valere l’art. 37 cod.nav. s.m.i., in forza del quale:

Nel caso di più domande di concessione, è preferito il richiedente che offra maggiori garanzie di proficua utilizzazione della concessione e si proponga di avvalersi di questa per un uso che, a giudizio dell'amministrazione, risponda ad un più rilevante interesse pubblico.

Al fine della tutela dell'ambiente costiero, per il rilascio di nuove concessioni demaniali marittime per attività turistico-ricreative è data preferenza alle richieste che importino attrezzature non fisse e completamente amovibili. È altresì data preferenza alle precedenti concessioni, già rilasciate, in sede di rinnovo rispetto alle nuove istanze. Qualora non ricorrano le ragioni di preferenza di cui ai precedenti commi, si procede a licitazione privata.

Anche tale censura risulta infondata, dovendosi ancora una volta considerare le esigenze di razionalizzazione sottostanti all’avviso pubblico, esigenze che hanno comunque prioritario rilievo rispetto al cd. diritto di insistenza del precedente concessionario.

Va richiamato al riguardo il principio secondo cui il diritto di insistenza, sebbene rispondente ad un interesse del concessionario ad essere preferito ad altri aspiranti alla concessione, non configura una pretesa incondizionatamente tutelata, ma solo un limite alla discrezionalità dell'amministrazione che, nello scegliere il nuovo concessionario, deve tener conto della posizione del precedente che potrebbe risentire un danno dalla cessazione dell'attività. (Consiglio Stato, sez. IV, 29 novembre 2000, n. 6321).

Nella specie, come detto, l’Amministrazione, essendosi orientata ad una riorganizzazione delle strutture per la nautica da diporto e per il rilascio delle relative concessioni, ben poteva, alla stregua di criteri ponderati e definiti nella Conferenza di servizi del 10 aprile 2001, procedere al loro affidamento con il sistema della selezione pubblica, privilegiandolo, del resto in conformità ai principi di buona amministrazione, all’affidamento diretto al precedente concessionario.

3. Come esattamente ritenuto dal TAR, la mancata partecipazione da parte del Club Thalatta alla procedura selettiva, comporta un difetto di interesse a far valere gli asseriti vizi ad essa attinenti nonchè quelli degli atti conseguenziali (cfr, per il principio generale, sia pure in fattispecie diversa, Consiglio Stato, sez. V, 14 maggio 2003, n. 2572).

L’appellante contesta tale statuizione, osservando che:

- nella specie la contestazione riguarda non già le modalità di espletamento della procedura concorsuale, ma l’indizione stessa della procedura pubblica;

- il Club Thalatta non ha partecipato alla procedura concorsuale in quanto del tutto impossibilitato a presentare una istanza documentata conforme allo schema planimetrico allegato all’avviso pubblico di gara, in relazione alla previsione di sette pontili;

- se l’avviso avesse previsto ab initio quattro pontili ben l’appellante avrebbe potuto partecipare alla gara, poichè almeno uno di tali pontili, con i dovuti accorgimenti, si sarebbe potuto gestire;

- in qualità di precedente concessionario il Club Thalatta era titolare di una posizione giuridica legittimante differenziata e qualificata;

- in ogni caso era titolare di un interesse strumentale alla caducazione e quindi alla rinnovazione della intera procedura.

Le osservazioni non sono condivisibili.

Si è già detto che il diritto di insistenza del precedente concessionario non impediva, nella sussistenza di un pubblico interesse, la indizione della gara.

La posizione di precedente concessionario non incardinava quindi alcuna posizione giuridica legittimante il ricorso contro l’avviso pubblico, a prescindere dalla partecipazione alla procedura. Quanto sopra vale sia nella prospettiva di una tutela diretta alla aggiudicazione della concessione sia in quella strumentale di una rinnovazione della gara.

E’ pur vero poi che nel corso della procedura è stato ridotto il numero dei pontili per i quali era tecnicamente possibile rilasciare la concessione.

Quanto sopra non evidenzia però alcun impedimento per il Club Thalatta alla presentazione di una domanda, quanto meno per i pontili, a suo giudizio, realizzabili (almeno uno nelle tesi della appellante; quattro secondo le conclusioni del procedimento).

4. Per le ragioni che precedono - condivise le argomentazioni del TAR e assorbita ogni ulteriore questione - l’appello va respinto.

Sussistono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese del grado di giudizio.

P. Q. M.

Il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana in sede giurisdizionale respinge l’appello.
Compensa le spese di questo grado di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità am-ministrativa.

Così deciso in Palermo, nella camera di consiglio dell’8 giugno 2006 dal Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana in sede giurisdizionale con l'intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Pier Giorgio Trovato, estensore, Ermanno de Francisco, Francesco Teresi, Filippo Salvia, componenti.

F.to: Riccardo Virgilio, Presidente
F.to: Pier Giorgio Trovato, Estensore
F.to: Maria Assunta Tistera, Segretario

Depositata in segreteria
il 29 gennaio 2007

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