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REPUBBLICA ITALIANA

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA PUGLIA, SEDE DI BARI

(Sezione I)

 ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 1647 del 2006 proposto dalla Alstom Transport Ferroviaria S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dal prof. avv. Aldo Loiodice, con domicilio eletto presso lo stesso in Bari alla via Nicolai, 29,

C O N T R O

la Ferrovie del Gargano S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Arturo Cancrini e Sabino Persichella, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Bari alla via principe Amedeo, 197,

e nei confronti
- della Stadler Bussnag AG, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Maria Labianca e Vito Aurelio Pappalepore, con domicilio eletto presso lo studio della prima in Bari alla via S. Matarrese, 2/13;
- della Firema Trasporti S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Enrico Soprano, con domicilio eletto in Bari alla via Nicolai, 29, presso l’avv. Giancarmine Moggia (studio Vari);

per l’ annullamento, previa sospensiva
- del provvedimento di cui alla nota delle Ferrovie del Gargano del 2 settembre 2006, prot. nr. 1787, conosciuto dalla ricorrente in data 6 settembre 2006, riguardante la aggiudicazione definitiva alla ditta Stadler Bussnag AG della gara per la progettazione e fornitura di tre unità di trasporto;

- della delibera del Consiglio di Amministrazione di Ferrovie del Gargano S.r.l. nr. 12/2006 del 2 settembre 2006 di approvazione degli atti della Commissione giudicatrice e di aggiudicazione;

- di tutti i provvedimenti contenuti nei verbali della Commissione giudicatrice e, in particolare, di quelli del verbale nr. 6 del 28 luglio 2006, con cui la società Stadler Bussnag AG è stata dichiarata aggiudicataria provvisoria della gara;

- del bando di gara (completo di ogni allegato) e del Capitolato tecnico speciale, in particolar modo (qualora e) nella parte in cui individuano criteri anomali per l’attribuzione del punteggio relativo al valore tecnico e consentono l’ammissione alla gara di offerte prive dei requisiti di segretezza e autenticità;

- nonché di ogni atto presupposto, connesso o conseguente, tra i quali anche i provvedimenti di valutazione tecnica concernenti l’offerta (completa in ogni sua parte) presentata dalla ditta Stadler Bussnag AG.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Ente intimato e delle controinteressate;
Visti i motivi aggiunti depositati dalla ricorrente in data 27 novembre 2006 e 2 dicembre 2006;
Visto il ricorso incidentale proposto dalla Stadler Bussnag AG e i successivi motivi aggiunti allo stesso;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;

Relatore il Referendario Raffaele Greco;
Uditi, all’udienza pubblica del 4 aprile 2007, l’avv. Michele Dionigi, in sostituzione dell’avv. Loiodice, per la ricorrente, gli avv.ti Sabino Persichella e Claudio De Portu, quest’ultimo su delega dell’avv. Cancrini, per Ferrovie del Gargano S.r.l., gli avv.ti Labianca e Pappalepore per la Stadler Bussnag AG e l’avv. Alessandro de Angelis, in sostituzione dell’avv. Soprano, per la Firema Trasporti S.p.a.;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

F A T T O

Con ricorso notificato il 16 ottobre 2006, depositato il 20 successivo, la società Alstom Ferroviaria Transport S.p.a., premesso di aver partecipato all’appalto-concorso indetto dalla Ferrovie del Gargano S.r.l. con bando del 22 febbraio 2006 per l’affidamento della “progettazione e fornitura di nr. 3 complessi a composizione bloccata monopiano costituiti da tre elementi intercomunicanti oppure, in alternativa, da due elementi intercomunicanti per complesso”, ha impugnato gli atti e i provvedimenti in epigrafe meglio indicati, relativi all’esito della gara suindicata.

Secondo la lettera d’invito, l’appalto sarebbe stato aggiudicato col criterio dell’offerta più vantaggiosa ai sensi dell’art. 24, comma I, lettera b), del decreto legislativo 17 marzo 1995, nr. 158, sulla base dei seguenti parametri di valutazione e relativi punteggi:

1. valore tecnico: punti 45;

2. valore economico: punti 25;

3. valore qualitativo dell’impresa: punti 13;

4. tempi di consegna: punti 10;

5. garanzie: punti 4;

6. qualità elaborati: punti 3.

Per parecchi di tali parametri, erano poi previsti sub-elementi in cui venivano scomposti i punteggi.

All’esito delle operazioni di gara, la Commissione giudicatrice redigeva la graduatoria finale, nella quale l’offerta della Stadler Bussnag AG si classificava prima con complessivi punti 89,10, quella della odierna ricorrente seconda con punti 68,56 e quella della Firema Trasporti S.p.a. terza con punti 62,46.

I verbali di gara erano infine approvati con delibera del consiglio di amministrazione della Ferrovie del Gargano S.p.a. nr. 12/2006 del 2 settembre 2006 con la quale veniva disposta, pertanto, l’aggiudicazione definitiva in favore della Stadler Bussnag AG.

Ciò premesso, la ricorrente ha dedotto i seguenti profili di illegittimità:

1) violazione di legge; violazione dei principi in materia di segretezza delle offerte; violazione della lettera di invito e del bando di gara; eccesso di potere; disparità di trattamento; illogicità; ingiustizia manifesta: in contrasto con quanto richiesto dalle prescrizioni di gara, sia il plico esterno che le buste in esso racchiuse, contenenti le offerte della Stadler Bussnag AG, non recavano né il timbro né la firma del sottoscrittore dell’offerta medesima, che pertanto avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara;

2) violazione di legge; violazione della lettera di invito e del bando di gara; violazione dei principi in materia di autenticità dell’offerta; eccesso di potere; disparità di trattamento; illogicità; ingiustizia manifesta: l’offerta della Stadler Bussnag AG andava inoltre esclusa per mancanza della firma del sottoscrittore sui lembi di chiusura delle buste suindicate;

3) violazione di legge; violazione della lettera di invito e del bando di gara; eccesso di potere; disparità di trattamento; ingiustizia manifesta: la busta B presentata dalla Stadler Bussnag AG recava la sola indicazione “offerta economica”, anziché quella “offerta economica e tempi di consegna” richiesta dalla lettera d’invito, e pertanto l’offerta avrebbe dovuto essere esclusa, anche per mancanza di ogni certezza sul fatto che detta busta contenesse effettivamente anche l’indicazione dei tempi di consegna;

4) violazione di legge; violazione della lettera di invito e del bando di gara; violazione dei principi di razionalità e proporzionalità dell’attribuzione dei punteggi; eccesso di potere; disparità di trattamento; ingiustizia manifesta: palese era la sproporzione e l’irrazionalità nell’attribuzione dei punteggi, dal momento che l’offerta della ricorrente era rimasta soccombente pur avendo riportato il miglior punteggio per tutte le sezioni di valutazione eccezion fatta per il “valore tecnico”, con evidente squilibrio tra valutazione tecnica e valutazione economica;

5) violazione di legge; violazione della lettera di invito e del bando di gara: stante il diniego opposto all’istanza di accesso agli atti della procedura di gara, la ricorrente non aveva avuto modo di verificare ulteriori violazioni alle prescrizioni poste dalla lex specialis a pena di esclusione.

La ricorrente ha chiesto pertanto l’annullamento dei provvedimenti impugnati, previa sospensione della loro efficacia.

La controinteressata Stadler Bussnag AG si è costituita con atto depositato il 26 ottobre 2006, chiedendo genericamente il rigetto del ricorso e dell’istanza cautelare; con successiva memoria del 7 novembre 2006, ha articolatamente controdedotto alle censure di parte ricorrente, assumendone l’infondatezza.

Sempre il 7 novembre 2006, si è costituita la Ferrovie del Gargano S.p.a., opponendosi anch’essa, con diffuse argomentazioni, all’accoglimento delle doglianze della ricorrente.

In data 27 novembre 2006, la ricorrente ha altresì depositato motivi aggiunti notificati il precedente giorno 15, con i quali, all’esito di accesso agli atti della procedura di gara, ha dedotto i seguenti ulteriori profili di illegittimità:

6) violazione di legge; violazione della lettera d’invito; eccesso di potere; irrazionalità manifesta; ingiustizia manifesta; disparità di trattamento; erronea presupposizione: palesemente irrazionale era la formula F1, prevista per l’attribuzione di buona parte dei punteggi relativi al “valore tecnico” delle offerte, essendo tale da ridurre a mero simulacro il confronto tra le medesime, incrementando a dismisura il divario tra di esse senza tenere in alcuna considerazione le rispettive caratteristiche;

7) violazione del bando di gara, della lettera d’invito; eccesso di potere; ingiustizia manifesta; disparità di trattamento; erronea presupposizione: con riguardo all’elemento A2/Posti in piedi, la Commissione, nel valutare l’offerta della Stadler, aveva erroneamente considerato nel calcolo dei posti in piedi anche quelli risultanti dalla superficie delle rampe inclinate, che il Capitolato espressamente chiedeva di escludere;

8) violazione del bando di gara, della lettera di invito; eccesso di potere; ingiustizia manifesta; difetto di istruttoria; disparità di trattamento; erronea presupposizione: illegittimamente era stato attribuito il punteggio massimo alla Stadler per la variante consistente nell’inserimento dell’impianto antincendio, che non poteva costituire variante migliorativa essendo richiesto a pena di esclusione dal Capitolato tecnico al punto 6.1;

9) violazione del bando di gara, della lettera di invito; eccesso di potere; ingiustizia manifesta; difetto di istruttoria; disparità di trattamento; sviamento; erronea presupposizione: l’offerta tecnica della Stadler difettava di numerose caratteristiche richieste dal Capitolato a pena di esclusione, o comunque ritenute di notevole importanza dalla stazione appaltante.

Con ricorso incidentale notificato il 23 novembre 2006 e depositato in Segreteria il 28 successivo, la controinteressata Stadler Bussnag AG ha impugnato l’ammissione della ricorrente principale alla gara, sulla base dei seguenti motivi in diritto:

1) violazione ed erronea applicazione della lettera d’invito e del capitolato tecnico speciale; eccesso di potere per erronea presupposizione, illogicità, carente ed erronea istruttoria, travisamento, contraddittorietà: l’offerta della Alstom Transport avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara stante la sua non conformità alle caratteristiche previste a pena di esclusione dalla lettera d’invito in relazione al punto 6.1 del Capitolato tecnico speciale, e in particolare: a) perché l’unità di trazione era dotata di due soli indicatori esterni per fiancata, in luogo dei tre costituenti il minimo richiesto; b) per la mancanza dei display esterni di testata (indicatori della destinazione del treno); c) per mancato rispetto delle specifiche UNI CEI 11170 p. 1, 2, 3: 2005, relative alla classe di rischio L2;

2) violazione, sotto altro profilo, della lex specialis (lettera d’invito e Capitolato tecnico speciale); eccesso di potere per erronea presupposizione, illogicità, carente ed erronea istruttoria: laddove si accedesse alle censure articolate nel ricorso principale, anche l’offerta della Alstom avrebbe dovuto essere in ogni caso esclusa, stante la mancanza di timbro e firma sulle buste.

In data 2 dicembre 2006, la ricorrente principale ha depositato ulteriori motivi aggiunti notificati il giorno precedente, deducendo i seguenti ulteriori profili di illegittimità:

10) violazione di legge; violazione della lettera d’invito; eccesso di potere; irrazionalità manifesta; ingiustizia manifesta; disparità di trattamento; violazione del principio della par condicio; erronea presupposizione: l’offerta della Stadler avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per il mancato rispetto delle caratteristiche costruttive previste a pena di esclusione dal punto 6.1 del Capitolato tecnico speciale;

11) violazione di legge; violazione della lettera d’invito; violazione del principio della par condicio; eccesso di potere; irrazionalità manifesta; disparità di trattamento; contraddittorietà; erronea presupposizione: l’offerta della Stadler avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara anche perché, in contrasto con quanto richiesto dalla lettera d’invito, parte della documentazione ad essa allegata era in lingua non italiana;

12) violazione di legge; violazione e falsa applicazione del decreto legislativo nr. 188 dell’8 luglio 2003; violazione della lettera d’invito; violazione del principio della par condicio; eccesso di potere; irrazionalità manifesta; ingiustizia manifesta; disparità di trattamento; contraddittorietà; erronea presupposizione: la suddetta offerta avrebbe dovuto essere esclusa anche perché le unità di trazione in essa previste non rispettavano i requisiti tecnici indicati dalla Rete Ferroviaria Italiana per poter ottenere l’omologazione;

13) violazione del bando di gara, della lettera di invito; eccesso di potere; ingiustizia manifesta; disparità di trattamento; erronea presupposizione: l’offerta predetta avrebbe dovuto essere esclusa in quanto prevedeva i serbatoi dell’impianto pneumatico in lega leggera, anziché in acciaio come richiesto dal Capitolato;

14) violazione del bando di gara, della lettera di invito; eccesso di potere; ingiustizia manifesta; disparità di trattamento; erronea presupposizione: l’offerta della Stadler avrebbe dovuto essere esclusa anche perché presentata in maniera difforme rispetto a quanto previsto dal Capitolato in tema di temperatura.

Con memoria depositata il 5 dicembre 2006 la Stadler Bussnag AG, oltre a insistere per l’accoglimento del proprio ricorso incidentale, ha articolatamente controdedotto anche alle censure articolate con i motivi aggiunti, chiedendone il rigetto; nella stessa data, anche la Ferrovie del Gargano S.r.l. ha prodotto una memoria, replicando ai rilievi di controparte e chiedendone la reiezione.

In data 19 dicembre 2006, la Stadler Bussnag AG ha depositato motivi aggiunti al ricorso incidentale, notificati il 14 antecedente, con i quali ha proposto le seguenti ulteriori censure avverso l’ammissione alla gara dell’offerta della Alstom Transport:

3) violazione ed erronea applicazione della lettera d’invito e del Capitolato tecnico speciale; eccesso di potere per erronea presupposizione, illogicità, carente ed erronea istruttoria, travisamento, contraddittorietà: l’offerta andava esclusa per mancato rispetto delle caratteristiche generali di cui al punto 6.1 del Capitolato, anche in relazione ai parametri “curva di raggio minimo in linea” e “velocità a regime su massima pendenza”;

4) violazione, sotto altro profilo, della lex specialis (lettera d’invito e Capitolato tecnico speciale); eccesso di potere per erronea presupposizione, illogicità, carente ed erronea istruttoria: anche l’offerta della Alstom conteneva parole in lingua straniera, e inoltre difettava di dichiarazioni e impegni richiesti nel Capitolato.

I rilievi della ricorrente principale sono stati ricapitolati e ribaditi tutti nella memoria del 15 febbraio 2007, con la quale si è insistito per l’accoglimento della domanda attorea.

Memorie e note d’udienza sono state depositate anche dall’Ente intimato e dalla ricorrente incidentale, rispettivamente il 16 ed il 17 febbraio 2007, insistendosi in esse per la reiezione delle censure di parte attrice.

Infine, in data 21 febbraio 2007 si è costituita l’ulteriore controinteressata Firema Trasporti S.p.a., che si è limitata a chiedere la trattazione congiunta del presente giudizio con quello derivante dal separato ricorso da essa proposto avverso i medesimi atti qui gravati (nr. 198/07), ed a concludere per l’improcedibilità del presente ricorso quale conseguenza dell’accoglimento dell’altra impugnazione testé indicata.

All’udienza del 4 aprile 2007, la causa è stata ritenuta per la decisione.

D I R I T T O

Il Collegio ritiene di dover esaminare, in via del tutto preliminare, le censure articolate col ricorso incidentale dalla controinteressata Stadler Bussnag AG avverso l’ammissione della ricorrente principale, Alstom Transport Ferroviaria S.p.a., alla gara per cui è causa.

Infatti, come evidenziato da consolidata giurisprudenza, laddove l’impugnazione principale abbia ad oggetto l’aggiudicazione di una gara e col ricorso incidentale si facciano valere profili di possibile esclusione dalla gara stessa del ricorrente principale, occorre dare priorità logica al ricorso incidentale, perché il suo accoglimento determinerebbe il venir meno dell’interesse posto a base del ricorso principale (cfr. T.A.R. Sardegna, Sez. I, 29 novembre 2006, nr. 2498, e 15 aprile 2004, nr. 500; T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. III, 13 aprile 2004, nr. 1453; T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. I, 3 febbraio 2003, nr. 209).

Tanto premesso, il ricorso incidentale appare fondato e meritevole di accoglimento.

Al riguardo, va anzi tutto condivisa l’osservazione contenuta nella memoria del 5 dicembre 2006 della Ferrovie del Gargano S.p.a. secondo cui, nell’ambito delle numerose censure formulate dalle parti del presente giudizio con riferimento alla presunta violazione di prescrizioni e specifiche tecniche contenute nel Capitolato tecnico speciale, occorre tracciare una netta distinzione tra quelle alla cui inottemperanza doveva seguire l’esclusione del concorrente dalla gara e quelle che potevano invece incidere soltanto sull’attribuzione di un maggiore o minor punteggio ai singoli parametri dell’offerta tecnica.

Infatti, trattandosi nella specie di procedura di appalto-concorso avente ad oggetto non solo la fornitura, ma anche la progettazione delle unità di trasporto, la disciplina di gara imponeva ai concorrenti di presentare soltanto una proposta progettuale di massima, che sarebbe stata poi approfondita e dettagliata soltanto nella fase successiva all’aggiudicazione: è a tale fase che si riferiva la maggior parte delle prescrizioni del Capitolato tecnico speciale.

Ciò non comporta, ovviamente, che le imprese in gara fossero del tutto libere di stabilire le caratteristiche delle suddette proposte progettuali, dal momento che dall’esame complessivo della lex specialis si evince che esisteva una serie di caratteristiche essenziali, costituenti il nucleo minimo dal quale i progetti presentati non potevano in alcun modo discostarsi, a pena di esclusione: si tratta, per la precisione, dei requisiti stabiliti dal più volte citato punto 6.1 del Capitolato, sotto la rubrica “caratteristiche generali”.

Che il mancato rispetto di tali parametri - e solo di essi - dovesse comportare l’esclusione dell’offerta dalla gara si ricava agevolmente dalla lettera d’invito laddove, fornendo la disciplina del modus operandi della Commissione giudicatrice, espressamente prevedeva: “…la Commissione provvederà all’apertura delle buste relative agli “Elaborati”, all’esame degli stessi, all’esclusione dalla gara delle proposte la cui caratteristiche risultino non conformi a quelle prescritte nel Capitolato Tecnico Speciale, al punto 6.1 “Caratteristiche Generali” (…) …le proposte progettuali ritenute conformi saranno assoggettate, da parte della Commissione Giudicatrice, alle valutazioni di merito con l’attribuzione del relativo punteggio per ciascun elemento della tabella di valutazione”.

Insomma, soltanto per le offerte che si fossero attenute ai parametri suindicati - corrispondenti, evidentemente, a caratteristiche che la stazione appaltante aveva giudicato a monte fondamentali e non derogabili - poteva avere senso la valutazione analitica dei progetti e delle relative varianti, con l’applicazione dei punteggi previsti dalla lex specialis.

Tutto ciò premesso, appare fondata - oltre che assorbente - la prima doglianza articolata nel ricorso incidentale, in riferimento alla non conformità dell’offerta Alstom a uno di tali parametri fondamentali e inderogabili.

In particolare, tra le caratteristiche richieste dal citato punto 6.1 del Capitolato vi era la seguente: “Sistema informativo ai passeggeri: almeno tre indicatori esterni per ogni fiancata, comandati simultaneamente; almeno sei indicatori interni, posizionati in modo da garantire una agevole visibilità da parte di tutti i viaggiatori”.

Orbene, risulta incontestato inter partes che l’offerta della odierna ricorrente principale prevedesse due soli indicatori per fiancata, in luogo dei tre richiesti: la circostanza è ammessa dalla stessa interessata, la quale poi si dilunga nel precisare le ragioni della scelta progettuale, nonché - ma con scarso successo - nel sostenere che essa non avrebbe potuto comportare l’esclusione della sua offerta.

Tuttavia, non può sfuggire la fondatezza del rilievo sollevato sul punto dalla ricorrente incidentale: è superfluo rammentare che, laddove la lex specialis di gara abbia stabilito l’essenzialità di un determinato requisito a pena di esclusione, è sottratta alla Commissione giudicatrice ogni valutazione discrezionale in ordine all’effettiva rilevanza o incidenza del requisito stesso.

Pertanto, la Commissione avrebbe dovuto prendere atto del mancato rispetto di una delle “caratteristiche essenziali” pretese dalla stazione appaltante e procedere, senza alcun margine di apprezzamento, all’esclusione dell’offerta dalla gara come prescritto dalla lettera d’invito.

Le considerazioni che precedono, oltre a esonerare dall’approfondimento di ogni altra censura articolata dalla ricorrente incidentale, determinano anche l’inevitabile inammissibilità del ricorso principale e dei motivi aggiunti allo stesso per evidente difetto d’interesse, in virtù del consolidato principio per cui il concorrente legittimamente escluso da una gara d’appalto non ha alcun interesse giuridicamente tutelabile a dolersi degli ipotetici vizi di legittimità che affliggano la gara. La legittima esclusione conclude, infatti, per l'aspirante, il procedimento di gara e la sua posizione rispetto al bene della vita su cui verte la procedura non assume altra configurazione che quella di interesse meramente di fatto, del tutto privo di rilevanza e tutela giuridica, atteso che è la partecipazione alla gara che costituisce il fatto legittimante, che radica nel concorrente l'interesse ad impugnarne l'esito (cfr. ex multis Cons. Stato, Sez. V, 30 agosto 2006, nr. 5067, e 25 luglio 2006, nr. 4657).

Alla soccombenza deve seguire la condanna della ricorrente al pagamento delle spese di giudizio, che appare equo liquidare in complessivi novemila euro, da corrispondersi pro quota alle parti resistenti.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari, Sezione I, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe nr. 1647 del 2006:
- accoglie il ricorso incidentale proposto dalla Stadler Bussnag AG;
- dichiara inammissibile il ricorso principale e i motivi aggiunti allo stesso.
Condanna la Alstom Transport Ferroviaria S.p.a. al pagamento, pro quota in favore della Ferrovie del Gargano S.r.l., della Stadler Bussnag AG e della Firema Trasporti S.p.a., delle spese di giudizio che liquida in complessivi novemila euro.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bari, nella camera di consiglio del 4 aprile 2007, con l’intervento dei Signori:

Corrado Allegretta Presidente
Concetta Anastasi Componente
Raffaele Greco Componente, est.

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