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REPUBBLICA ITALIANA

Ric. n. 686/06

Sent. n. 325/07

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria,

Sezione staccata di Reggio Calabria,

composto dai magistrati:

Luigi Passanisi - Presidente
Giuseppe Caruso - Consigliere, relatore / estensore
Gabriele Nunziata - Primo Referendario

ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 686/2006, proposto dall’ ENEL Produzione s.p.a., in persona del procuratore avv. Maria Cristina Pennini, giusta procura del 5 agosto 2003, autentica ai rogiti notaio dr. Paolo Silvestro di Roma, rep. n. 73110, racc. 15533, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Schifino e dall’avv. Francesco Chirico ed elettivamente domiciliato in Reggio Calabria presso lo studio di quest’ultimo, via Aschenez n. 62;

C O N T R O

la Regione Calabria, in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Angela Marafioti ed elettivamente domiciliato in Reggio Calabria presso la locale sede dell’Avvocatura regionale, via D. Tripepi n. 92;

P E R  L’ A N N U L L A M E N T O

del decreto del Dirigente del Dipartimento politiche dell’ambiente della Regione Calabria n. 5918 del 19 maggio 2006, che esprime valutazione di non compatibilità ambientale in ordine al progetto di realizzazione di un parco eolico in località “Piani di Lopa”, nel Comune di Bagaladi; e

P E R L’ A C C E R TA M E N T O
del diritto della ricorrente al risarcimento dei danni derivati dall’illegittimo operato dell’amministrazione;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata;
Vista l’ordinanza di questo Tribunale n. 406 del 14 settembre 2006, di accoglimento della domanda di sospensione cautelare dell’esecuzione del provvedimento impugnato;
Vista la memoria depositata dalla società ricorrente il 4 gennaio 2007, a sostegno della sua difesa;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il Consigliere Giuseppe Caruso;
Uditi, nella pubblica udienza del 31 gennaio 2007, l’avv. F. Schifino per la società ricorrente e l’avv. A. Ferraro in sostituzione dell’avv. A. Marafioti per l’amministrazione resistente;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

F A T T O

Con atto notificato il 7 agosto 2006 e depositato l’11 agosto 2006, l’ENEL Produzione s.p.a. impugna il decreto del Dirigente del Dipartimento politiche dell’ambiente della Regione Calabria n. 5918 del 19 maggio 2006, che esprime valutazione di non compatibilità ambientale in ordine al progetto di realizzazione di un parco eolico in località “Piani di Lopa”, nel Comune di Bagaladi.

Deduce il seguente, articolato, motivo unico:
Falsa ed errata rappresentazione dei presupposti di fatto. Eccesso di potere per illogicità, travisamento, contraddittorietà, insufficiente istruttoria, carente ed erronea motivazione. Il provvedimento impugnato rileverebbe una carenza di approfondimenti, in ordine all’impatto del progetto sull’avifauna, che avrebbe dovuto essere comunicata alla ricorrente in occasione della richiesta di integrazioni istruttorie avanzata con nota n. 7271 dell’8 giugno 2004, affinché essa potesse approntare apposito studio di incidenza, a completamento del presentato studio generale di impatto ambientale. Uno specifico studio di incidenza del progetto sull’avifauna non sarebbe obbligatorio, non trattandosi di area SIC, per cui l’amministrazione avrebbe dovuto richiederlo espressamente. Inoltre, contrariamente a quanto affermato nella relazione istruttoria del Nucleo di valutazione impatto ambientale, che il provvedimento richiama come sua parte integrante, il progetto di parco eolico in questione non prevederebbe alcun elettrodotto aereo, mentre la stazione MT/AT e di sezionamento avrebbe un ingombro di soli 0,0051 kmq e sarebbe interamente esterna all’area SIC. Ancora, la rotta migratoria che sarebbe, secondo la predetta relazione istruttoria, interessata dal sito eolico disterebbe da quest’ultimo oltre 15 km. Nello stesso Comune di Bagaladi sarebbe stata autorizzata la realizzazione di altro parco eolico - proposto dalla GAMESA - che prevederebbe oltre tutto l’allocazione di aerogeneratori anche in comuni (Reggio Calabria e Cardeto) molto più prossimi alle IBA “Monti Peloritani” e “Costa Viola”. La rilevata “variazione del clima acustico” si manterrebbe al disotto della soglia limite fissata dalla normativa vigente (D.P.C.M. 14 novembre 1997) per le aree particolarmente protette. Diversamente da quanto asserito nella relazione istruttoria, i monitoraggi condotti in Italia dal Dipartimento di Biologia animale dell’Università di Palermo dimostrerebbero la perfetta assuefazione dei rapaci alla presenza di impianti eolici e la totale assenza di impatti mortali con le pale dei generatori. Parimenti infondato, oltre che in totale contrasto con il parere favorevole reso dall’Ente Parco Nazionale d’Aspromonte, sarebbe il paventato timore che l’effettuazione degli scavi di interramento dei cavi determinerebbe un notevole abbattimento di vegetazione di pregio. Ciò perché l’attraversamento dlel’area SIC da parte del cavidotto sarebbe prevista lungo la viabilità esistente, mentre nei tratti esterni al SIC esso sarebbe posto “lungo la viabilità esistente con aree dedicate ad uso agricolo o a rimboscamento, prive pertanto di piante e/ o vegetazione di pregio”. La relazione istruttoria, in definitiva, non avrebbe adeguatamente approfondito l’impatto ambientale del progetto - richiedendo alla ricorrente la produzione di specifico studio di incidenza sull’avifauna - ed esprimerebbe una valutazione del tutto inattendibile e contraddittoria rispetto a quella operata in precedenza a favore dell’analogo progetto Gamesa. L’amministrazione avrebbe procurato alla ricorrente gravi danni, consistenti nelle ingenti spese di progettazione dell’impianto e nella perdita delle relative fonti di finanziamento.

La ricorrente conclude per l’accoglimento del gravame.

La Regione Calabria si è costituita in giudizio ed ha avanzato le seguenti eccezioni preliminari:
- il ricorso sarebbe inammissibile perché – a prescindere dalla motivazione in essa esposta – la valutazione negativa dell’intervento sarebbe comunque imposta dal Piano energetico ambientale regionale approvato con deliberazione del Consiglio regionale n. 315/2005, che subordina le autorizzazioni alla costruzione ed all’esercizio di impianti eolici alla stesura di un piano di zonizzazione a tutt’oggi non approvato. In ogni caso, la ricorrente non avrebbe prodotto la domanda di autorizzazione unica prevista in materia dall’art. 3 dell’allegato A) alla deliberazione della Giunta regionale n. 832/2004, che sarebbe espressamente considerata necessaria anche per le procedure in corso dall’art. 13 dello stesso allegato;
- il ricorso sarebbe, altresì, inammissibile per mancata impugnativa del parere della Commissione V.I.A. del 24 marzo 2006, che costituirebbe atto presupposto del provvedimento finale di diniego, che ne ha recepito le risultanze.
Nel merito, l’amministrazione ha sostenuto che la valutazione negativa sulla compatibilità ambientale dell’impianto progettato dalla ricorrente sarebbe basata su corretti presupposti di fatto e rappresenterebbe esercizio di potestà discrezionale, in presenza di possibilità di effetti lesivi per l’ambiente, non sindacabile in sede giurisdizionale. Né sarebbe configurabile alcuna disparità di trattamento rispetto a quanto diversamente deciso con riguardo al parco eolico proposto dalla GAMESA, giacché non sarebbe provata la identità di presupposti ed anzi il già avvenuto rilascio della VIA per quest’ultima iniziativa costituirebbe, considerata la saturazione del carico ambientale sopportabile dalla zona, ragione giustificatrice del parere contrario sull’ulteriore iniziativa della ricorrente.

L’amministrazione conclude per la reiezione del ricorso.

Con successiva memoria la ricorrente ha ribadito ed ampliato le proprie argomentazioni, insistendo nelle rassegnate conclusioni.

La causa è stata assunta in decisione nella pubblica udienza del 31 gennaio 2007.

D I R I T T O

1. Con il provvedimento impugnato (n. 5918 del 19 maggio 2006), il Dirigente del Dipartimento politiche dell’ambiente della Regione Calabria ha espresso valutazione di non compatibilità ambientale in ordine al progetto di realizzazione, presentato dall’ENEL Produzione s.p.a., di un parco eolico di produzione di energia elettrica, in località “Piani di Lopa”, nel Comune di Bagaladi.

2. Vanno esaminate innanzi tutto le eccezioni di inammissibilità avanzate dalla Regione Calabria.
2. a) Il ricorso sarebbe inammissibile perché il contenuto negativo del provvedimento impugnato sarebbe, comunque, imposto dal Piano energetico ambientale regionale approvato con deliberazione del Consiglio regionale n. 315 del 14 febbraio 2005, che subordina le autorizzazioni alla costruzione ed all’esercizio di impianti eolici alla stesura di un piano di zonizzazione a tutt’oggi non approvato. In ogni caso, la ricorrente non avrebbe prodotto la domanda di autorizzazione unica prevista in materia dall’art. 3 dell’allegato A) alla deliberazione della Giunta regionale n. 832/2004, che sarebbe espressamente considerata necessaria anche per le procedure in corso dall’art. 13 dello stesso allegato.

Le argomentazioni della difesa regionale non convincono.
Esse tendono ad ottenere dal collegio l’applicazione dei principi affermati dall’art. 21 octies della legge n. 241/1990.
Senonché, sia la deliberazione consiliare n. 315/2005, sia la deliberazione di Giunta n. 832/2004 sono successive alla presentazione da parte della ricorrente del suo progetto (avvenuta il 21 novembre 2003) e di esse non si fa cenno alcuno nel provvedimento impugnato. Inoltre, l’amministrazione, deliberando nel merito sulla richiesta in esame, ha evidentemente inteso la previsione (art. 13 dell’allegato A) di applicabilità della procedura introdotta dalla deliberazione della G.R. n. 832/2004 anche ai progetti in itinere, nel senso della non necessità di integrale riproposizione della domanda, in presenza degli elementi per decidere comunque sull’istanza. In ogni caso, qualora cioè l’amministrazione avesse diversamente opinato, ritenendo imprescindibile la riproposizione della domanda, avrebbe dovuto comunicarlo agli interessati, per consentire loro di attivarsi al riguardo, sicché non vi è spazio alcuno per affermare adesso - come in sostanza pretende di fare, ex post, la difesa della Regione - che il progetto della ricorrente non avrebbe dovuto essere preso in considerazione, in quanto non redatto nel nuovo modulo introdotto dopo la sua presentazione.
Né, oltre tutto, la difesa dell’amministrazione rende noto al collegio, depositandone in giudizio una copia, il testo della deliberazione consiliare n. 315/2005 - che pure invoca quale ostativa dell’esame del progetto della ricorrente - come sarebbe suo preciso onere, non trattandosi di atto normativo per il quale valga il principio iura novit curia.
Per altro verso, la pretesa impossibilità di esame di progetti di realizzazione di impianti eolici di produzione di energia elettrica a seguito della predetta deliberazione n. 315/2005 viene contraddetta dal fatto che, in accoglimento di istanza avanzata il 20 agosto 2004 (cioè dopo quella della ricorrente), l’amministrazione ha riconosciuto la compatibilità ambientale di analogo progetto di altra società, senza sollevare la questione della mancanza del piano di zonizzazione (v. decreto dirigenziale n. 4449 del 30 marzo 2005, attinente al progetto Gamesa per il parco eolico “Piano di Lopa”).
In relazione a quanto sopra, il collegio non ritiene che la difesa dell’amministrazione abbia fornito elementi sufficienti a dimostrare che il contenuto del provvedimento impugnato non avrebbe potuto essere diverso, per cui non possono trovare applicazione le disposizioni a tal riguardo dettate dall’art. 21 octies della legge n. 241/1990 e deve proseguirsi nell’esame delle censure avanzate dalla ricorrente.
2. b) ll ricorso sarebbe, altresì, inammissibile per mancata impugnativa del parere della Commissione V.I.A. del 24 marzo 2006, il quale costituirebbe atto presupposto del provvedimento finale di diniego, che ne ha recepito le risultanze.
Anche questa eccezione non merita accoglimento.
Il parere della Commissione V.I.A. è, invero, un atto endoprocedimentale, privo di effetti autonomi, come tale non suscettibile di separata impugnazione, che confluisce nel provvedimento finale (cfr. C.S., VI, 17 maggio 2006, n. 2851, richiamata dalla difesa della ricorrente).

3. Nel merito, il ricorso è fondato.
Il provvedimento impugnato contiene una serie di incongruenze e di inesattezze che denotano gravi carenze istruttorie e finiscono con il rendere le decisioni assunte dall’amministrazione prive di convincente presupposto, in considerazione del pregnante interesse pubblico alla realizzazione di impianti non inquinanti di produzione dell’energia elettrica:
- è, innanzi tutto, incongruo che l’amministrazione non abbia provveduto a richiedere, insieme agli altri approfondimenti istruttori di cui alla nota n. 7271 dell’8 giugno 2004, anche uno studio specifico sull’impatto del progetto sull’avifauna, affinché la ricorrente potesse svolgere, in loco, apposite rilevazioni, a completamento del presentato studio generale di impatto ambientale. Infatti, uno specifico studio di incidenza del progetto sull’avifauna non era obbligatorio, non trattandosi di area SIC, per cui – ritenendolo necessario - l’amministrazione avrebbe dovuto richiederlo espressamente;
- contrariamente a quanto affermato nella relazione istruttoria del Nucleo di valutazione impatto ambientale, che il provvedimento richiama come sua parte integrante, il progetto di parco eolico in questione non prevede alcun elettrodotto aereo, mentre la stazione MT/AT e di sezionamento ha un ingombro di soli 0,0051 kmq e si trova interamente all’esterno dell’area SIC;
- la rotta migratoria che sarebbe, secondo la predetta relazione istruttoria, interessata dal sito eolico dista da quest’ultimo oltre 15 km, per cui l’asserita possibilità di interferenza appare molto remota e dovrebbe essere adeguatamente spiegata dall’amministrazione, anche tenuto conto della circostanza che, nello stesso comune di Bagaladi è stata autorizzata la realizzazione di altro parco eolico, con allocazione di aerogeneratori pure in comuni (Reggio Calabria e Cardeto) più prossimi alle IBA “Monti Peloritani” e “Costa Viola”;
- la rilevata “variazione del clima acustico” si mantiene, secondo lo studio prodotto dalla ricorrente, al disotto della soglia limite fissata dalla normativa vigente (D.P.C.M. 14 novembre 1997) per le aree particolarmente protette;
- diversamente da quanto asserito nella relazione istruttoria, risulta quanto meno controversa e meritevole di approfondimento la questione concernente la capacità di assuefazione dei rapaci alla presenza di impianti eolici, che, del resto, la medesima amministrazione appare aver considerato diversamente nell’autorizzare l’impianto Gamesa;
- del tutto apodittico ed in totale contrasto con il parere favorevole reso dall’Ente Parco Nazionale d’Aspromonte (nota n. 2101 del 5 maggio 2005) si appalesa l’affermazione che gli scavi di interramento dei cavi determinerebbero un notevole abbattimento di vegetazione di pregio. Ciò perché, come spiegato dallo studio di impatto ambientale della ricorrente, l’attraversamento dell’area SIC da parte del cavidotto è prevista lungo la viabilità esistente, mentre nei tratti esterni al SIC esso è posto “lungo la viabilità esistente con aree dedicate ad uso agricolo o a rimboscamento, prive pertanto di piante e/ o vegetazione di pregio”.
In definitiva, la relazione istruttoria alla quale l’amministrazione rinvia per esprimere parere contrario sulla compatibilità ambientale del progetto di parco eolico in questione risulta affetta da molteplici incongruenze ed errori di fatto, i quali denunziano una carenza istruttoria che ne inficia la complessiva attendibilità, determinando l’illegittimità del provvedimento impugnato.

4. Sulla base delle considerazioni sopra svolte, il ricorso in esame risulta fondato e va quindi accolto, limitatamente all’ annullamento del provvedimento impugnato.
Non può, invece, essere accolta la domanda di risarcimento danni, mancando una qualsiasi prova della loro sussistenza.

5. Le spese seguono, come di regola, la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P. Q. M.

il Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria - Sezione staccata di Reggio Calabria

– accoglie, nei limiti di cui in motivazione, il ricorso in epigrafe e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.

Condanna l’amministrazione soccombente al pagamento delle spese di giudizio a favore della società ricorrente, forfetariamente liquidate in € 2.500,00 complessivi.

Ordina all’amministrazione di eseguire la presente sentenza.
Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del 31 gennaio 2007.

L’ ESTENSORE

IL PRESIDENTE
 

IL SEGRETARIO

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