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TAR FRIULI-VENEZIA GIULIA, 10 gennaio 2007, sentenza n. 13
Rifiuti - Affidamento del servizio - In house providing - Controllo analogo - Individuazione. L’affidamento di un servizio in house providing è legittimo purchè l' Ente territoriale affidante eserciti sul soggetto gestore un controllo analogo a quello che esercita sui propri servizi e che, allo stesso tempo, quest’ultimo svolga la parte essenziale della propria attività insieme con l' ente o gli enti territoriali che lo controllano (Cfr., in particolare, Corte di giustizia C.E. 18 novembre 1999, causa C - 107/98; Corte di giustizia n. 349 - 8 maggio 2003). Quanto al requisito del controllo analogo, la giurisprudenza nazionale ha puntualizzato che il soggetto gestore si atteggia ad una sorta di longa manus dell’affidante, pur conservando natura distinta ed autonoma rispetto all’apparato organizzativo di questo; deve, in altri termini, trattarsi di una sorta di amministrazione “indiretta”, nella quale la gestione del servizio resta saldamente nelle mani dell’ente concedente attraverso un controllo gestionale e finanziario stringente sull’attività della società affidataria: la quale, a sua volta, è istituzionalmente destinata in modo assorbente ad operare in favore di questo (Cfr., ex pluribus, Cons. St., VI, 25 gennaio 2005, n. 168; T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, 15 luglio 2005, n. 634 e 12 dicembre 2005, n. 986; T.A.R. Sardegna, 2 agosto 2005, n. 1729; T.A.R. Campania, 30 marzo 2005, n. 2784, ove si parla di “controllo assoluto” da parte dell’ente concedente). Pres. Borea, Est. Farina - S.I. s.r.l. (avv. Citassi) c. Comune di Lignano Sabbiadoro (avv. Ponti) - T.A.R. FRIULI-VENEZIA GIULIA - 10 gennaio 2007, n. 13
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL FRIULI-VENEZIA GIULIA,
Ric.n. 214/06
N. 13/2007 Reg. Sent.
nelle persone dei magistrati
Vincenzo Borea - Presidente
Oria Settesoldi - Consigliere
Vincenzo Farina - Consigliere relatore
ha pronunciato la seguente
s e n t e n z a
sul ricorso n. 214/06 proposto dalla società SPIX ITALIA s.r.l., in persona del
legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’ avv. Angelica Citossi, con
domicilio eletto presso la Segreteria del Tribunale amministrativo regionale del
Friuli - Venezia Giulia ;
c o n t r o
la Comune di Lignano Sabbiadoro, in persona del Sindaco pro tempore,
rappresentato e difeso dall’avv. Luca Ponti, con domicilio eletto presso la
Segreteria del Tribunale amministrativo regionale del Friuli - Venezia Giulia ;
e nei confronti della controinteressata
società M.T.F. s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e
difesa dall’ avv. Maurizio Conti, con domicilio eletto presso la Segreteria del
Tribunale amministrativo regionale del Friuli - Venezia Giulia ;
per l’annullamento:
1) della deliberazione n. 24 in data 27.2.2006 del Consiglio comunale di
Lignano Sabbiadoro, con la quale è stata affidata per 25 anni “in house
providing” alla società M.T.F. s.r.l. la gestione dei seguenti servizi:
- raccolta differenziata dei rifiuti a partire dal 1°.3.2006;
- igiene ambientale, raccolta dei rifiuti solidi urbani, spazzamento ed altri
servizi complementari;
2) di ogni altro atto precedente o successivo, presupposto o necessario,
comunque connesso con quello impugnato;
nonché per la dichiarazione
di caducazione automatica di detto affidamento diretto alla controinteressata e
di immediata cessazione dell’efficacia del contratto con essa stipulato;
Visto il ricorso, ritualmente notificato e depositato presso la Segreteria
generale con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti di causa;
Data per letta alla pubblica udienza del 29.11.2006 la relazione del consigliere
Vincenzo Farina ed uditi i difensori delle parti costituite;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:
F A T T O E D I R I T T O
La controversia riguarda l’attività di gestione dei rifiuti nel Comune di
Lignano Sabbiadoro (UD).
Precedentemente all’affidamento “in house providing” alla società M.T.F. s.r.l.,
oggetto della presente impugnativa, l’attività di recupero dei rifiuti era
svolto dalla società Zaccheo Ambiente s.a.s. in base all’art. 33 del decreto
legislativo 5 febbraio 1997, n. 22 ed agli artt. 2 e 3 del D.M. 5 febbraio 1998.
Alla società in parola era stato affidato dal Comune il servizio di trasporto e
smaltimento dei rifiuti raccolti nel territorio comunale per il periodo
1.7.1997-31.12.1999, sulla base dei contratti rep. n. 2879 del 26.8.1997 e rep.
n. 3146 del 4.11.2003, nonché la gestione dell’impianto di selezione e
compostaggio dei rifiuti urbani denominato “Pantanel” sulla base del contratto
da ultimo citato.
Il contratto originario era stato prima prorogato e poi rinnovato per un periodo
di tre anni, sino al 31.12.2006.
Successivamente, in seguito a talune vicende giudiziarie connesse alla gestione
dei rifiuti, il servizio pubblico di raccolta rifiuti solidi urbani, spazzamento
e altri servizi complementari venivano affidati, fino al 2009, alla società
ECOVERDE s.n.c. GESTIONE SERVIZI AMBIENTALI DI GIRO DIEGO & C.
Con deliberazione del Consiglio comunale di Lignano Sabbiadoro n. 31
dell’11.5.2005 veniva stipulato un Protocollo d’intesa tra il medesimo Comune,
la Provincia di Udine e la società EXE s.p.a. al fine di razionalizzare i
servizi di igiene ambientale nel territorio provinciale, affidandoli ad un unico
soggetto.
Con la medesima deliberazione il Comune di Lignano Sabbiadoro acquistava,
altresì, una quota di partecipazione nella società EXE s.p.a. pari a n. 28.000
azioni.
Con deliberazione della Giunta comunale n. 335 del 14.11.2005 veniva
definitivamente approvato il Protocollo d’intesa.
Con deliberazione della Giunta comunale di Lignano Sabbiadoro n. 372 del
13.12.2005 veniva conferito alla società EXE s.p.a. il ramo d’azienda
“trattamento rifiuti” consistente nell’impianto comunale del “Pantanel”.
Con deliberazione del Consiglio comunale n. 19 del 20.1.2006 il Comune
acquistava una quota pari all’1% del capitale sociale della società M.T.F. s.r.l.:
società operante nel settore della gestione dei rifiuti, il cui unico socio è la
società EXE s.p.a., che aveva già acquistato l’intero capitale sociale della
medesima società.
Infine, con la gravata deliberazione del Consiglio comunale n. 24 in data
27.2.2006, è stata affidata per 25 anni “in house providing” alla società M.T.F.
s.r.l. la gestione dei seguenti servizi (sono stati esclusi, per tutta la durata
del relativo contratto, quelli appaltati alla società ECOVERDE s.n.c. GESTIONE
SERVIZI AMBIENTALI DI GIRO DIEGO & C.) :
- raccolta differenziata dei rifiuti a partire dal 1°.3.2006;
- igiene ambientale, raccolta dei rifiuti solidi urbani, spazzamento ed altri
servizi complementari.
Il Consiglio comunale approvava, contestualmente, il Contratto di servizio e la
Carta dei servizi per la gestione della raccolta dei rifiuti solidi urbani.
Nella impugnata deliberazione - per quello che qui rileva - si sottolineava la
circostanza che la società M.T.F. s.r.l. “è interamente partecipata dalla
società EXE s.p.a., impresa pubblica e dal Comune di Lignano Sabbiadoro, al
quale lo statuto della M.T.F. s.r.l. riserva - in quanto Ente locale socio - una
facoltà di controllo analogo a quello che il Comune potrebbe esercitare sui
propri servizi”: pertanto l’attività svolta dalla società M.T.F. s.r.l. -
attività asseritamente ispirata ai medesimi criteri di tipo pubblicistico propri
della attività della società EXE s.p.a. - quale organismo di gestione economica
del Comune di Lignano Sabbiadoro, andrebbe configurata come un servizio interno
dell’Amministrazione, esercitando quest’ultima sulla società M.T.F. s.r.l., a
mente dell’art. 113 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, come
modificato dal comma 1 dell'art. 14 del decreto legge 30 settembre 2003, n. 269,
convertito nella legge 24 novembre 2003, n. 326, un controllo analogo a quello
esercitato sui propri servizi.
Avverso la deliberazione del Consiglio comunale n. 24 in data 27.2.2006 insorge
in questa sede la società SPIX ITALIA s.r.l., deducendo due mezzi.
L’assunto attoreo ruota intorno alla affermazione che, contrariamente a quanto
dichiarato dall’intimato Comune, non sussistevano i presupposti di legge per
l’affidamento “in house providing” alla società M.T.F. s.r.l. dei servizi
suindicati.
Si sono costituiti in giudizio il Comune di Lignano Sabbiadoro e la
controinteressata società M.T.F. s.r.l., chiedendo il rigetto del gravame.
Quest’ultimo è stato introitato dal Collegio ed è passato in decisione nella
pubblica udienza del 29.11.2006.
In rito, vanno disattese le eccezioni con le quali i resistenti hanno dedotto la
inammissibilità del gravame sotto tre profili.
Sotto un primo profilo si sostiene che la ricorrente non avrebbe i requisiti
imprenditoriali, organizzativi e strutturali tali da consentirle di assumere la
gestione dei servizi de quibus.
Osserva il Collegio, in via di principio, che l'imprenditore subisce certamente
la lesione di un interesse patrimoniale ogni qual volta l'Amministrazione non
gli consente di partecipare alla gara di appalto; detto interesse non coincide
affatto con la generica pretesa al corretto esercizio del potere amministrativo,
ma identifica una posizione giuridica differenziata e specifica di una
particolare categoria di soggetti. Infatti, l'ordinamento, nel prevedere che, di
regola, deve esservi la gara pubblica o a partecipazione allargata, attribuisce
all'imprenditore una posizione giuridicamente protetta: egli deve essere posto
in grado di prendere parte alla gara e di risultare vincitore se è in possesso
dei prescritti requisiti.
La disciplina concorsuale, in realtà, mira a salvaguardare l'interesse pubblico
alla trasparenza, efficienza, imparzialità ed economicità dell'azione
amministrativa; essa protegge anche il principio della libera concorrenza e
della parità di condizioni fra i soggetti economici che operano in determinati
settori produttivi.
La rilevanza dell'interesse dell'imprenditore è del resto scolpita dal principio
espresso dall'art. 41 primo comma della Costituzione, in forza del quale ogni
soggetto può far valere la pretesa a svolgere le attività economiche che non si
pongano in contrasto con i valori indicati nel secondo comma dello stesso
articolo.
Il criterio della salvaguardia della libertà di concorrenza costituisce, poi,
uno dei « pilastri » del diritto comunitario, fin dal Trattato istitutivo,
ampiamente sviluppato da una lunga serie di direttive e di atti normativi di
rango diverso (Cfr. Cons. Stato, V, 26 giugno 1996, n. 792).
Più specificatamente, con riferimento agli affidamenti in house, è da ritenersi
che la connotazione di “imprenditore di settore” costituisca requisito
sufficiente ad enucleare un interesse giuridicamente rilevante a contestare la
pretermissione dall’appalto.
Nel caso di cui alla attuale controversia, tale connotazione emerge chiaramente
dall’oggetto sociale della società istante e dai documenti comprovanti
l’iscrizione della medesima all’Albo Nazionale delle Imprese che effettuano la
gestione dei rifiuti per le categorie 1, 2, 3, 4 e 5 - versati agli atti di
causa - ove sono indicate le attività che la medesima è autorizzata a svolgere:
dette attività comprendono quelle oggetto dell’affidamento in house per cui è
causa.
Tanto basta per stabilire l’infondatezza della eccezione.
Sotto un secondo profilo le resistenti hanno dedotto la inammissibilità del
gravame per la mancata impugnazione degli atti asseritamente presupposti a
quello impugnato, e, segnatamente, delle deliberazioni del Comune di Lignano
Sabbiadoro nn. 31 dell’11.5.2005, 335 del 14.11.2005 e 372 del 13.12.2005, di
cui si è sopra fatto cenno.
Come si è visto, con deliberazione del Consiglio comunale di Lignano Sabbiadoro
n. 31 dell’11.5.2005 veniva stipulato un Protocollo d’intesa tra il medesimo
Comune, la Provincia di Udine e la società EXE s.p.a. al fine di razionalizzare
i servizi di igiene ambientale nel territorio provinciale, affidandoli ad un
unico soggetto.
Con la medesima deliberazione il Comune di Lignano Sabbiadoro acquistava,
altresì, una quota di partecipazione nella società EXE s.p.a. pari a n. 28.000
azioni.
Con deliberazione della Giunta comunale n. 335 del 14.11.2005 veniva
definitivamente approvato il Protocollo d’intesa.
Con deliberazione della Giunta comunale di Lignano Sabbiadoro n. 372 del
13.12.2005 veniva conferito alla società EXE s.p.a. il ramo d’azienda
“trattamento rifiuti” consistente nell’impianto comunale del “Pantanel”.
Ora, non è fondatamente confutabile che le suddette deliberazioni non
costituiscono rispetto alla impugnata deliberazione n. 24 in data 27.2.2006
degli atti presupposti in senso tecnico-giuridico, atteggiandosi più
propriamente a meri antecedenti logici, non incardinati in un procedimento
finalizzato all’affidamento in house alla società M.T.F. s.r.l.
Questo affidamento ha una sua chiara peculiare autonomia rispetto agli atti in
parola, talchè non può affermarsi che essi vincolavano - in quanto presupposti -
l’Amministrazione a procedere all’affidamento diretto dei servizi in questione.
Sgombrato il campo dalle eccezioni comunali ed entrando nel merito del ricorso,
come si è visto, l’istante denuncia la violazione dell’art. 113, comma 5, lett.
c) del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, come modificato dal comma 1
dell'art. 14 del decreto legge 30 settembre 2003, n. 269, convertito nella legge
24 novembre 2003, n. 326.
Il nucleo argomentativo centrale dei due mezzi ruota intorno alla considerazione
che nel caso di specie difetta sia il requisito del controllo “analogo a quello
esercitato sui propri servizi” da parte dell’intimato Comune sulla
controinteressata società M.T.F. s.r.l., che quello della realizzazione, ad
opera di quest’ultima, della parte più importante della propria attività con
l’ente o con gli enti pubblici che la controllano, che, infine, quello del
carattere pubblico dell’intero capitale sociale: requisiti contemplati dall’art.
113, comma 5, lett. c) del D. Lgs. n. 267 del 2000.
Non ricorrendo le suddette condizioni - conclude l’istante - i servizi de quibus
andavano affidati mediante una gara ad evidenza pubblica, e non già mediante
l’affidamento diretto (c.d. affidamento “in house providing”).
E’ d’uopo prendere le mosse dalla normativa di riferimento.
L’art. 113 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, come modificato dal
comma 1 dell'art. 14 del decreto legge 30 settembre 2003, n. 269, convertito
nella legge 24 novembre 2003, n. 326, così recita:
“Gestione delle reti ed erogazione dei servizi pubblici locali di rilevanza
economica.
1. Le disposizioni del presente articolo che disciplinano le modalità di
gestione ed affidamento dei servizi pubblici locali concernono la tutela della
concorrenza e sono inderogabili ed integrative delle discipline di settore.
Restano ferme le altre disposizioni di settore e quelle di attuazione di
specifiche normative comunitarie. Restano esclusi dal campo di applicazione del
presente articolo i settori disciplinati dai decreti legislativi 16 marzo 1999,
n. 79, e 23 maggio 2000, n. 164.
1-bis. Le disposizioni del presente articolo non si applicano al settore del
trasporto pubblico locale che resta disciplinato dal decreto legislativo 19
novembre 1997, n. 422, e successive modificazioni.
2. Gli enti locali non possono cedere la proprietà degli impianti, delle reti e
delle altre dotazioni destinati all'esercizio dei servizi pubblici di cui al
comma 1, salvo quanto stabilito dal comma 13.
2-bis. Le disposizioni del presente articolo non si applicano agli impianti di
trasporti a fune per la mobilità turistico-sportiva eserciti in aree montane.
3. Le discipline di settore stabiliscono i casi nei quali l'attività di gestione
delle reti e degli impianti destinati alla produzione dei servizi pubblici
locali di cui al comma 1 può essere separata da quella di erogazione degli
stessi. È, in ogni caso, garantito l'accesso alle reti a tutti i soggetti
legittimati all'erogazione dei relativi servizi.
4. Qualora sia separata dall'attività di erogazione dei servizi, per la gestione
delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali gli enti locali,
anche in forma associata, si avvalgono:
a) di soggetti allo scopo costituiti, nella forma di società di capitali con la
partecipazione totalitaria di capitale pubblico cui può essere affidata
direttamente tale attività, a condizione che gli enti pubblici titolari del
capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello
esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante
della propria attività con l'ente o gli enti pubblici che la controllano;
b) di imprese idonee, da individuare mediante procedure ad evidenza pubblica, ai
sensi del comma 7.
5. L'erogazione del servizio avviene secondo le discipline di settore e nel
rispetto della normativa dell'Unione europea, con conferimento della titolarità
del servizio:
a) a società di capitali individuate attraverso l'espletamento di gare con
procedure ad evidenza pubblica;
b) a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato
venga scelto attraverso l'espletamento di gare con procedure ad evidenza
pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie
in materia di concorrenza secondo le linee di indirizzo emanate dalle autorità
competenti attraverso provvedimenti o circolari specifiche;
c) a società a capitale interamente pubblico a condizione che l'ente o gli enti
pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo
analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la
parte più importante della propria attività con l'ente o gli enti pubblici che
la controllano.
5-bis. Le normative di settore, al fine di superare assetti monopolistici,
possono introdurre regole che assicurino concorrenzialità nella gestione dei
servizi da esse disciplinati prevedendo, nel rispetto delle disposizioni di cui
al comma 5, criteri di gradualità nella scelta della modalità di conferimento
del servizio.
[……]”.
5-ter. In ogni caso in cui la gestione della rete, separata o integrata con
l'erogazione dei servizi, non sia stata affidata con gara ad evidenza pubblica,
i soggetti gestori di cui ai precedenti commi provvedono all'esecuzione dei
lavori comunque connessi alla gestione della rete esclusivamente mediante
contratti di appalto o di concessione di lavori pubblici, aggiudicati a seguito
di procedure di evidenza pubblica, ovvero in economia nei limiti di cui
all'articolo 24 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e all'articolo 143 del
regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999,
n. 554. [……]
6. Non sono ammesse a partecipare alle gare di cui al comma 5 le società che, in
Italia o all'estero, gestiscono a qualunque titolo servizi pubblici locali in
virtù di un affidamento diretto, di una procedura non ad evidenza pubblica, o a
seguito dei relativi rinnovi; tale divieto si estende alle società controllate o
collegate, alle loro controllanti, nonché alle società controllate o collegate
con queste ultime. Sono parimenti esclusi i soggetti di cui al comma 4. [……]”.
Sin qui normativa di riferimento.
Il Collegio osserva che la impugnata deliberazione n. 24 in data 27.2.2006 del
Consiglio comunale di Lignano Sabbiadoro non può dirsi rispettosa dell’art. 113,
comma 5, lett. c) del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, né, tampoco,
può dirsi conforme ai principi espressi in materia dalla Corte di Giustizia
della Comunità europea (Cfr., in particolare, Corte di giustizia C.E. 18
novembre 1999, causa C - 107/98; Corte di giustizia n. 349 - 8 maggio 2003),
secondo cui è legittimo l’affidamento di un servizio in house providing purchè
l' Ente territoriale affidante eserciti sul soggetto gestore un controllo
analogo a quello che esercita sui propri servizi e che, allo stesso tempo,
quest’ultimo svolga la parte essenziale della propria attività insieme con l'
ente o gli enti territoriali che lo controllano.
Si è visto che l’art. 113, comma 5, lett. c) del decreto legislativo 18 agosto
2000, n. 267 stabilisce che l'erogazione del servizio avviene secondo le
discipline di settore e nel rispetto della normativa dell'Unione europea, con
conferimento della titolarità del servizio “a società a capitale interamente
pubblico a condizione che l'ente o gli enti pubblici titolari del capitale
sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui
propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria
attività con l'ente o gli enti pubblici che la controllano”.
Quanto alla pronuncia pregiudiziale 18 novembre 1999 adottata in causa 107/98,
Teckal s.r.l. c. Comune di Aviano, di cui si è testè fatto cenno, era stato
chiesto se, a norma della Direttiva CEE 93/36, doveva farsi luogo alla procedura
di gara per l’affidamento di un appalto pubblico di fornitura, considerando che
era stato prescelto con trattativa diretta un soggetto consortile cui
l’Amministrazione committente partecipava con proprio capitale.
La Corte (punto 50) ha affermato che, essendo il Comune amministrazione
aggiudicatrice a norma dell’art. 1 lett. a) della Direttiva 93/36 CEE, la
relativa normativa doveva essere applicata: quindi occorreva bandire una gara,
se, secondo la valutazione del giudice a quo, si trattava di due soggetti
distinti tra i quali si era concluso un contratto configurabile come appalto.
“Può avvenire diversamente - ha soggiunto la Corte - solo nel caso in cui, nel
contempo, l’Ente locale eserciti sulla persona di cui trattasi un controllo
analogo a quello che da esso esercitato sui propri servizi, e questa persona
realizzi la parte più importante della propria attività con l’Ente o con gli
Enti locali che la controllano.”.
Circa il concetto di “controllo analogo”, la Corte aveva avvertito che deve
trattarsi di “un rapporto che determina da parte dell’amministrazione
controllante un assoluto potere di direzione, coordinamento e supervisione
dell’attività del soggetto partecipato e che riguarda l’insieme dei più
importanti atti di gestione”.
Questa conclusione è stata ribadita - tra gli altri - dall’arresto della Corte
di giustizia europea, I, 13 ottobre 2005, n. c-458/03, secondo il quale, in
particolare: “[…..] deve risultare che l’ente concessionario in questione è
soggetto ad un controllo che consente all’autorità pubblica concedente di
influenzarne le decisioni. Deve trattarsi di una possibilità di influenza
determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti.
[…..]
Nel solco di questo indirizzo giurisprudenziale la Commissione europea, sin
dalla nota del 16 giugno 2002, sottolineava che non era sufficiente, al fine di
individuare il presupposto del “controllo analogo”, il semplice esercizio degli
strumenti di cui dispone il socio di maggioranza secondo le regole del diritto
societario, posto che il soggetto partecipato, in relazione ai più importanti
atti di gestione, deve configurarsi solo formalmente come entità distinta
dall’amministrazione, dovendo, invece, essere concretamente parte della stessa.
In ambito nazionale, sia pure con sfumature diverse, ovviamente dettate dalla
particolarità delle fattispecie (anche in relazione alla specifica legislazione
domestica) la giurisprudenza ha seguito e confermato l’indirizzo europeo.
In questo contesto è stato puntualizzato che il soggetto gestore si atteggia ad
una sorta di longa manus dell’affidante, pur conservando natura distinta ed
autonoma rispetto all’apparato organizzativo di questo; deve, in altri termini,
trattarsi di una sorta di amministrazione “indiretta”, nella quale la gestione
del servizio resta saldamente nelle mani dell’ente concedente attraverso un
controllo gestionale e finanziario stringente sull’attività della società
affidataria: la quale, a sua volta, è istituzionalmente destinata in modo
assorbente ad operare in favore di questo (Cfr., ex pluribus, Cons. St., VI, 25
gennaio 2005, n. 168; T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, 15 luglio 2005, n. 634 e 12
dicembre 2005, n. 986; T.A.R. Sardegna, 2 agosto 2005, n. 1729; T.A.R. Campania,
30 marzo 2005, n. 2784, ove si parla di “controllo assoluto” da parte dell’ente
concedente).
Venendo al caso di cui alla presente controversia, si è visto che,
precedentemente all’affidamento “in house providing” alla società M.T.F. s.r.l.,
oggetto della presente impugnativa, l’attività di recupero dei rifiuti era
svolto dalla società Zaccheo Ambiente s.a.s. in base all’art. 33 del decreto
legislativo 5 febbraio 1997, n. 22 ed agli artt. 2 e 3 del D.M. 5 febbraio 1998.
Alla società in parola era stato affidato dal Comune il servizio di trasporto e
smaltimento dei rifiuti raccolti nel territorio comunale per il periodo
1.7.1997-31.12.1999, sulla base dei contratti rep. n. 2879 del 26.8.1997 e rep.
n. 3146 del 4.11.2003, nonché la gestione dell’impianto di selezione e
compostaggio dei rifiuti urbani denominato “Pantanel” sulla base del contratto
da ultimo citato.
Il contratto originario era stato prima prorogato e poi rinnovato per un periodo
di tre anni, sino al 31.12.2006.
Successivamente, in seguito a talune vicende giudiziarie connesse alla gestione
dei rifiuti, il servizio pubblico di raccolta rifiuti solidi urbani, spazzamento
e altri servizi complementari venivano affidati, fino al 2009, alla società
ECOVERDE s.n.c. GESTIONE SERVIZI AMBIENTALI DI GIRO DIEGO & C.
Con deliberazione del Consiglio comunale di Lignano Sabbiadoro n. 31
dell’11.5.2005 veniva stipulato un Protocollo d’intesa tra il medesimo Comune,
la Provincia di Udine e la società EXE s.p.a. al fine di razionalizzare i
servizi di igiene ambientale nel territorio provinciale, affidandoli ad un unico
soggetto.
Con la medesima deliberazione il Comune di Lignano Sabbiadoro acquistava,
altresì, una quota di partecipazione nella società EXE s.p.a. pari a n. 28.000
azioni.
Con deliberazione della Giunta comunale n. 335 del 14.11.2005 veniva
definitivamente approvato il Protocollo d’intesa.
Con deliberazione della Giunta comunale di Lignano Sabbiadoro n. 372 del
13.12.2005 veniva conferito alla società EXE s.p.a. il ramo d’azienda
“trattamento rifiuti” consistente nell’impianto comunale del “Pantanel”.
Con deliberazione del Consiglio comunale n. 19 del 20.1.2006 il Comune
acquistava una quota pari all’1% del capitale sociale della società MTF s.r.l.:
società operante nel settore della gestione dei rifiuti, il cui unico socio è la
società EXE s.p.a., che aveva già acquistato l’intero capitale sociale della
medesima società.
Infine, con la gravata deliberazione del Consiglio comunale n. 24 in data
27.2.2006, è stata affidata per 25 anni “in house providing” alla società M.T.F.
s.r.l. la gestione dei seguenti servizi (sono stati esclusi, per tutta la durata
del relativo contratto, quelli appaltati alla società ECOVERDE s.n.c. GESTIONE
SERVIZI AMBIENTALI DI GIRO DIEGO & C.) :
- raccolta differenziata dei rifiuti a partire dal 1°.3.2006;
- igiene ambientale, raccolta dei rifiuti solidi urbani, spazzamento ed altri
servizi complementari.
Il Consiglio comunale approvava, contestualmente, il Contratto di servizio e la
Carta dei servizi per la gestione della raccolta dei rifiuti solidi urbani.
Non sembra inutile ricordare che, precedentemente all’affidamento in house, la
società M.T.F. s.r.l. aveva operato a favore di soggetti diversi: segnatamente
la Comunità Montana del Gemonese, Canal del Ferro e Valcanale.
Nella impugnata deliberazione - per quello che qui rileva - si sottolineava la
circostanza che la società M.T.F. s.r.l. “è interamente partecipata dalla
società EXE s.p.a., impresa pubblica e dal Comune di Lignano Sabbiadoro, al
quale lo statuto della M.T.F. s.r.l. riserva - in quanto Ente locale socio - una
facoltà di controllo analogo a quello che il Comune potrebbe esercitare sui
propri servizi”: pertanto l’attività svolta dalla società M.T.F. s.r.l. -
attività asseritamente ispirata ai medesimi criteri di tipo pubblicistico propri
della attività della società EXE s.p.a. - quale organismo di gestione economica
del Comune di Lignano Sabbiadoro, andrebbe configurata come un servizio interno
dell’Amministrazione, esercitando quest’ultima sulla società M.T.F. s.r.l., a
mente dell’art. 113 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, come
modificato dal comma 1 dell'art. 14 del decreto legge 30 settembre 2003, n. 269,
convertito nella legge 24 novembre 2003, n. 326, un controllo analogo a quello
esercitato sui propri servizi.
Ora, dall’ esame dell’atto costitutivo e dello statuto della società
controinteressata è da escludersi - ictu oculi - che essa sia sottoposta ad un
penetrante controllo economico e gestionale da parte del Comune intimato - nei
termini paradigmatici di cui si è detto sopra - analogamente a quanto avrebbe
potuto fare con un servizio gestito direttamente.
In particolare, lo statuto della società M.T.F. s.r.l. prevede, all’art. 10,
che:
- sia inoltrato previamente al Comune il piano industriale ed ogni documento
programmatico;
- sia inoltrata, prima della approvazione, la bozza del bilancio di esercizio,
nonché ogni altro atto o documento utile al fine della verifica, anche sotto il
profilo della efficacia, efficienza ed economicità della gestione, dello stato
di attuazione degli obiettivi fissati dagli atti di programmazione approvati
dalla società:
- sia data costante attenzione, da parte del Consiglio di Amministrazione e del
Collegio Sindacale, alle osservazioni formulate dal Comune in relazione alla
bozza di bilancio ed alla attuazione degli atti di programmazione, disponendo
variazioni e correttivi che dovessero rendersi necessari al fine di garantire al
Comune l'effettiva capacità di controllo dei servizi resi;
- sia inoltrata al Comune, almeno una volta all'anno, una relazione scritta
avente ad oggetto i servizi svolti e l'andamento dell'attività economica, con
costante possibilità per il Comune di richiesta di informazioni in ordine alle
gestione dei servizi;
- sia rispettato l'obbligo di svolgimento dei servizi pubblici esclusivamente
sulla base del contratto di servizio, il cui contenuto è stato previamente
approvato dal Comune;
- sia offerta, da parte del Consiglio di Amministrazione e del Collegio
Sindacale, la massima collaborazione, anche mediante comunicazione dei dati
richiesti, al fine di consentire al Comune di poter esercitare il controllo sui
servizi affidati alla società;
- siano sottoposti gli atti di maggior rilievo, relativi alla gestione della
società e dei servizi affidati, alla preventiva autorizzazione dell'assemblea
dei soci.
L’art. 3 Statuto precisa che la società persegue “finalità di tipo pubblicistico
e di perseguimento di criteri di economicità per i cittadini [...] ivi compreso
quello di mantenere a un livello stabile i corrispettivi dei servizi erogati”,
potendosi astenere dal “ricercare il massimo profitto”.
Il Collegio osserva che, soprattutto a fronte di un oggetto sociale (art. 3
statuto) aperto ad interventi di grande spessore e di ampio respiro (Cfr. per un
caso analogo, Corte di giustizia europea, I, 13 ottobre 2005, n. c-458/03, cit.),
è in buona sostanza previsto da parte degli enti locali soci un controllo su
alcuni aspetti dell’attività svolta dalla società M.T.F. s.r.l.; però manca un
“assoluto potere di direzione, coordinamento e supervisione dell’attività del
soggetto partecipato” da parte degli enti: potere riguardante, quanto meno,
“l’insieme dei più importanti atti di gestione“.
Ciò è tanto più vero se si considerano gli amplissimi poteri di gestione
affidati al consiglio di amministrazione (artt. 20 ss. dello statuto), che
possono essere gestiti autonomamente (Cfr. sul punto, ancora, la sentenza della
Corte di giustizia europea, I, 13 ottobre 2005, n. c-458/03), senza che l’ente
locale abbia quell’ “assoluto potere di direzione, coordinamento e supervisione”
richiesto dalla normativa di riferimento.
Non può sostenersi, quindi, che il soggetto gestore, cioè la società M.T.F.
s.r.l. si atteggi ad una sorta di longa manus dell’affidante nell’ambito di una
amministrazione “indiretta”, nella quale la gestione del servizio resti
saldamente nelle mani dell’ente concedente attraverso un controllo gestionale e
finanziario stringente.
Inoltre, va sottolineato che il Comune di Lignano Sabbiadoro è titolare soltanto
dell’1% delle quote della società M.T.F. s.r.l., cioè di una percentuale
irrisoria, insuscettibile in quanto tale di creare le ripetute condizioni di
controllo dell’affidante sull’affidatario.
Vi è di più: il Comune intimato - alla stregua dello statuto - non ha alcun
potere di nomina dei componenti degli organi amministrativi e di controllo,
fatta eccezione per i limitati poteri derivanti dalla sua posizione di socio
proprietario dell’1% delle quote della società M.T.F. s.r.l.
Al riguardo è a dirsi che, come ha stabilito la ripetuta sentenza della Corte di
giustizia europea, I, 13 ottobre 2005, n. c-458/03, la circostanza che il Comune
possa designare la maggioranza dei membri del Consiglio di amministrazione, non
è risolutivo per stabilire l’esistenza di un penetrante controllo gestionale da
parte del Comune stesso.
Nel caso di specie neppure la designazione di questa maggioranza è
statutariamente prevista.
Oltretutto, come si è visto, la Commissione europea - sin dalla nota del 16
giugno 2002 - ha avvertito che non è sufficiente, al fine di individuare il
presupposto del “controllo analogo”, il semplice esercizio degli strumenti di
cui dispone il socio di maggioranza secondo le regole del diritto societario,
posto che il soggetto partecipato, in relazione ai più importanti atti di
gestione, deve configurarsi solo formalmente come entità distinta
dall’amministrazione, dovendo, invece, concretamente essere parte della stessa.
Da ciò si evince con immediatezza l’inconsistenza dei poteri riservati al Comune
di Lignano Sabbiadoro sul soggetto affidatario.
Non può sottacersi, poi, che lo statuto (punti 6.1, 6.2 ed 11.4) non assicura il
requisito della partecipazione interamente pubblica nel corso del tempo, atteso
che la società M.T.F. s.r.l. è “aperta al capitale privato”: essendo consentito
che una quota del capitale sociale possa essere alienata a terzi, senza neppure
la previsione di un diritto di prelazione a favore dei soci.
La società M.T.F. s.r.l. non può, poi - a rigore - considerarsi a capitale
interamente pubblico (come previsto dall’art. 113, comma 5, lett. c).
Essa, infatti, è partecipata al 99% dalla società EXE s.p.a ed all’1% dal Comune
di Lignano Sabbiadoro.
La società EXE s.p.a., a sua volta, è partecipata in varia misura da altri Enti
pubblici, tra cui il Comune intimato al 4%, e da due società per azioni (la NET
s.p.a. ed il CSR Bassa Friulana s.p.a.), nonchè da una associazione privata (la
Legambiente, allo 0,077%): pertanto, non può parlarsi di una società - la M.T.F.
s.r.l. - a capitale interamente pubblico.
Non può non rilevarsi, inoltre, in relazione al controllo penetrante richiesto
dalla normativa di riferimento, l’incongruità della tesi dei resistenti, per cui
il Comune dovrebbe esercitare questo tipo di controllo sulla società M.T.F.
s.r.l. mediante la società EXE s.p.a., del cui capitale sociale il Comune
detiene solo il 4%.
Quanto, infine, al requisito della realizzazione da parte del concessionario
della parte più importante della propria attività con l'ente o gli enti pubblici
che la controllano, nella fattispecie - lo si è visto - l’intimato Comune non
esercita sulla società M.T.F. s.r.l. nè “un controllo analogo a quello
esercitato sui propri servizi”, né, tampoco, un controllo di tipo societario,
possedendo solo una trascurabile partecipazione dell’1% delle quote della
società in parola.
Ne consegue che non è dato ravvisare neppure quest’ultimo requisito.
Ordunque, sotto i profilo considerati - assorbite le altre censure - il gravame
va accolto e l’impugnata deliberazione n. 24 in data 27.2.2006 del Consiglio
comunale di Lignano Sabbiadoro va caducata.
Vanno dichiarate, invece, inammissibili le domande attoree volte ad ottenere la
“caducazione automatica” dell’affidamento diretto dei servizi comunali de quibus
alla controinteressata e di immediata cessazione dell’efficacia del contratto
con essa stipulato.
Trattasi di pronunce che esulano dalla giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo: gli artt. 6 e 7 della legge 21 luglio 2000, n. 205 limitano,
infatti, l’ambito di giurisdizione esclusiva ai soli provvedimenti inerenti alla
procedura di affidamento degli appalti (con conseguente, implicita, esclusione
della cognizione di tutti gli atti successivi alla sua conclusione, ivi compreso
il contratto).
Riguardo all’annullamento del contratto chiesto dalla ricorrente, com’è noto, la
questione, che rivela profili di grande complessità per l’evidente commistione
di aspetti pubblicistici e privatistici ravvisabili nella sequenza che connette
la fase procedimentale di scelta del contraente a quella, propriamente
negoziale, della conclusione dell’accordo, ha impegnato per anni dottrina e
giurisprudenza: esse hanno indicato soluzioni assai diversificate tra loro).
Da un lato, si sostiene la sussumibilità della patologia del contratto nello
schema dell’annullabilità relativa ex art. 1441 c.c.; dall’altro si propende per
la nullità del vincolo negoziale e per la conseguente soggezione dello stesso al
regime di cui agli artt. 1421 ss. c.c.; secondo la terza opzione ermeneutica si
realizzerebbe un effetto caducante automatico; infine, autorevole dottrina e
recenti arresti giurisprudenziali affermano l’inefficacia del vincolo negoziale.
Senza, ovviamente, voler affrontare la tematica ex professo, pare al Collegio
che prima facie la soluzione più persuasiva, e sostanzialmente collimante con la
conclusione di cui si è detto circa i poteri ordinamentali del T.A.R. in questa
materia, sia quella indicata dal Consiglio di Stato, VI sezione, 5 maggio 2003,
n. 2332 e 30 maggio 2003, n. 2992: essa ha ricondotto la fattispecie allo schema
della caducazione automatica, che comporta la necessaria ed immediata cessazione
dell’efficacia del contratto ex tunc per il solo effetto dell’annullamento
dell’aggiudicazione (senza bisogno, cioè, di pronunce costitutive), sulla base
del rilievo della sussistenza di una connessione funzionale tra la sequenza
procedimentale pubblicistica e la conseguente stipula del contratto: il che
implica, in analogia alle fattispecie privatistiche del collegamento negoziale,
la caducazione del negozio dipendente nel caso di annullamento di quello
presupposto (Cfr. T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, 12 dicembre 2005, n. 986).
In conclusione, alla stregua delle complessive argomentazioni che precedono, il
ricorso va in parte dichiarato inammissibile e in parte va accolto, con il
consequenziale annullamento dell’atto impugnato.
Le spese del giudizio possono venire compensate, sussistendone le giuste
ragioni.
p. q. m.
il Tribunale amministrativo regionale del Friuli - Venezia Giulia,
definitivamente pronunziando sul ricorso in premessa, respinta ogni contraria
istanza ed eccezione,
in parte lo dichiara inammissibile e in parte lo accoglie, e, per l’effetto,
annulla l’atto impugnato, meglio indicato in epigrafe.
Spese compensate.
Condanna l’Amministrazione soccombente alla rifusione del contributo unificato alla parte ricorrente, ai sensi del comma 6-bis dell’art. 13 del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Trieste, in camera di consiglio, il 29.11.2006.
f.to Vincenzo Borea - Presidente
f.to Vincenzo Farina - Estensore
Depositata nella segreteria del Tribunale
il 10 gennaio 2007
f.to Antonino Maria Fortuna.
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