TAR MARCHE, Sez. I - 31 gennaio 2007, sentenza n. 28
 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE

PER LE MARCHE

(SEZIONE PRIMA)

N. 00028/2007 REG.SEN.
N. 00824/2005 REG.RIC.

 

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n.824 del 2005 proposto da VODAFONE OMNITEL N.V., con sede legale in Amsterdam ed amministrativa in Ivrea, in persona del suo procuratore speciale, Saverio Tridico, rappresentato e difeso dagli avv.ti Gianluca Perone, David Giuseppe Apolloni e Salvatore Menditto, presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Ancona, Via Panoramica n.40;

 

contro

il COMUNE di LORETO, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Maria Giuseppina Vita ed elettivamente domiciliato in Ancona, C.so Matteotti n.54, presso lo studio dell’avv. Angelo Borrelli;

e con l'intervento di

Falleroni Francesca, Genga Giovanni, Girotti Mario, Raponi Alessandra, Raponi Delio e Stella Simonetta, rappresentati e difesi dall’avv. Roberto Tiberi, presso il sui studio sono elettivamente domiciliati, in Ancona, C.so Garibaldi n.124;

per l'annullamento
- del provvedimento 15.6.2005 con cui il Responsabile dei Servizi tecnici del Comune di Loreto ha comunicato alla ricorrente i motivi ostativi all’accoglimento della domanda per la realizzazione di una stazione radio base;
- del regolamento adottato dal Comune di Loreto per i controlli dei campi elettromagnetici;
- dell’art. 39 bis delle N.T.A. del P.R.G. di Loreto;
- di ogni altro atto presupposto, conseguente e connesso;
- nonché, per l’accertamento del silenzio assenso intervenuto sulla domanda del 23.2.2005.
Visto il ricorso con i relativi allegati, notificato il 4.10.2005 e depositato il 14 successivo;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Loreto;
Visto l’atto con cui la società Vodafone Omnitel N.V., mediante motivi aggiunti, ha impugnato il provvedimento 4.10.2005 del Responsabile dei Servizi tecnici del Comune di Loreto, relativo al diniego di rilascio del richiesto permesso di costruire;
Vista la memoria di costituzione in giudizio del Comune di Loreto anche sui suindicati motivi aggiunti;
Visto l’atto di intervento “ad opponendum” proposto da Falleroni Francesca, Genga Giovanni, Girotti Mario, Raponi Alessandra, Raponi Delio e Stella Simonetta;
Viste le memorie depositate dalle parti a sostegno delle rispettive ragioni;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 20 dicembre 2006, il Cons. Luigi Ranalli ed uditi i difensori delle parti, come da relativo verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

I- Con domanda diretta al SUAP, redatta sull’apposito modulo e protocollata dal Comune di Loreto il 23.2.2005, la Vodafone Omnitel N.V. ha chiesto il permesso di costruire in Via Valle Musone (foglio 4, mappale 66) una stazione radio base composta da un palo metallico di 24 m. con antenne e parabole, poggiato su plinto a pianta quadrata.
Il Comune con nota del 24.2.2005 ha comunicato l’avvio del procedimento e con nota del 28.2.2005 ha chiesto il parere dell’ARPAM, favorevolmente rilasciato il 18.3.2005 e pervenuto al Comune stesso il 23.3.2005.
Con nota del 15.6.2005, il Responsabile dei Servizi tecnici del Comune ha comunicato alla Vodafone Omnitel che all’accoglimento della domanda ostava il parere contrario espresso dalla Commissione il 14.6.2005 perché “il sito richiesto è difforme da quanto previsto dalle N.T.A. del P.R.G.”, contestualmente invitando la richiedente ad inoltrare le proprie osservazioni entro dieci giorni.
La Vodafone Omnitel con nota del 30.6.2005 ha genericamente contestato questa comunicazione, evidenziando l’impossibilità di verificare il richiamato verbale della Commissione edilizia, e con il ricorso in epigrafe indicato, notificato il 4.10.2005 e depositato il 14 successivo, ne ha chiesto l’annullamento, unitamente al presupposto regolamento approvato con deliberazione 12.3.2001 n. 21 dal Comune di Loreto per il controllo dei campi elettromagnetici ed all’art.39 bis delle N.T.A. del PR.G., adottate dal Consiglio comunale con deliberazione 1.8.2001 n.63 e definitivamente approvato con deliberazione 29.4.2003 n.22 n. 42, deducendo:
1) per la nota del 15.6.2005:
- la violazione dell’art. 87, IX comma, del D.Lgs. 1 agosto 2003 n.259, in quanto alla data del 24.5.2005 si era già formato sulla domanda, presentata il 23.2.2004, il previsto silenzio assenso;
- la violazione degli artt. 2 e 10 bis della legge n.241/1990, in quanto la nota suindicata è sostanzialmente immotivata, dal momento che non indica quale specifica norma delle N.T.A. si opponga al rilascio del permesso di costruire e tanto ha impedito alla ricorrente di poter validamente effettuare osservazioni in merito per il motivo evidenziato nella sua nota del 30.6.2005, né a questo rilievo è stata fornita risposta;
2) quanto ai presupposti art. 39 bis delle N.T.A. del P.R.G. e regolamento comunale per il controllo dei campi elettromagnetici:
la loro illegittimità sia nel punto in cui richiedono, in difformità del D.Lgs. 259/2003, il permesso di costruire per gli impianti di che trattasi sia nel punto in cui individuano i siti di possibile installazione, trattandosi di scelta unilaterale, del tutto immotivata, in contrasto con l’art. 41 della Cost. e con il preminente interesse pubblico all’effettivo funzionamento della rete di telefonia mobile sull’intero territorio nazionale, per di più neppure preceduta da adeguata istruttoria e dalla partecipazione dei gestori delle reti.

II- Successivamente:
- in allegato alla nota pervenuta il 27.9.2005 al Comune di Loreto, il Dirigente del VII Settore della Provincia di Ancona ha trasmesso i proprio provvedimento del 21.9.2005 di esclusione dell’impianto dalla valutazione di impatto ambientale.
- il Responsabile dei Servizi tecnici del Comune di Loreto, con nota del 4.10.2005, ha definitivamente negato il richiesto permesso di costruire, ribadendo che la Commissione il 14.6.2005 aveva espresso parare negativo perché “il sito non rientra tra quelli individuati dall’Amministrazione comunale e quindi la richiesta contrasta con le N.T.A. del P.R.G.”.
Il definitivo diniego è stato impugnato dalla Vodafone Omnitel N.V. con motivi aggiunti, notificati il 3.12.2005 e depositati il 23 successivo, ancora deducendosi:
- la violazione del silenzio assenso previsto dall’art. 87, IX comma del Dlgs. n.259/2003, ancor più ravvisabile nel suindicato diniego;
- la violazione della legge n.241/1990, perché anche il sopravvenuto diniego, di fatto identico a quello inizialmente comunicato, non è sorretto da adeguata motivazione ed è, comunque, intervenuto in assenza di valido preavviso per le ragioni già enunciate nel ricorso introduttivo;
- l’illegittima derivata del diniego stesso, essendo illegittimi gli atti presupposti su cui si fonda, cioè l’art. 39 bis delle N.T.A. del P.R.G. e del regolamento comunale per il controllo dei campi elettromagnetiche per le ragioni già addotte nel ricorso introduttivo.

La difesa del Comune di Loreto:
- con la memoria di costituzione sul ricorso introduttivo, ha chiesto che sia respinto in quanto infondato, diffusamente replicando ai gravami dedotti;
- con memoria depositata il 21.1.2006 ha chiesto che anche i motivi aggiunti siano respinti in quanto infondati, preliminarmente eccependo la loro inammissibilità in quanto il provvedimento del 4.10.2005 è sostanzialmente identico a quello del 15.6.2005;
- con memoria depositata il 7.12.2006 ha ulteriormente illustrato le ragioni a sostegno della legittimità degli atti impugnati, rilevando l’avvenuto rilascio, nel frattempo, del permesso di costruire da parte del Comune di Porto Recanati di una stazione radio per telefonia mobile su un area distante appena 1.550 metri dal sito ubicato nel Comune di Loreto ed indicato nella respinta domanda di permesso di costruire, che, a sua volta, dista solo 1.000 da due siti all’uopo espressamente individuati dal Comune ed a 20 m. da civili abitazioni ed a 100 m. da un asilo nido.
Con atto notificato il 5.1.2006 e depositato il 12 successivo, sono intervenuti in giudizio Falleroni Francesca, Genga Giovanni, Girotti Mario, Raponi Alessandra, Raponi Delio e Stella Simonetta, dichiarando di essere proprietari di immobili e di risiedere in prossimità dell’area interessata dal permesso di costruire chiesto dalla ricorrente Vodafone Omnitel e chiedendo che il ricorso sia respinto in quanto infondato, ulteriormente illustrandone i motivi con memoria depositata il 7.12.2006.
La difesa della società ricorrente, con memoria depositata l’11.12.2006, ha, invece, insistito per l’accoglimento, replicando alle eccezioni ed alle argomentazioni difensive del Comune resistente: all’udienza pubblica del 20.12.2006 il difensore del Comune ha eccepito il tradivo deposito di questa memoria, ma la difesa della società ricorrente ha chiesto che sia comunque allegata al verbale d’udienza.

DIRITTO

Il Collegio considera, preliminarmente, che la comunicazione di avvio del procedimento sul permesso di costruire chiesto dalla ricorrente Vodafone Omnitel è stata effettuata con nota del 24.2.2005, mentre la successiva nota del 15.6.2005, impugnata con il ricorso introduttivo, non è un effettivo provvedimento di diniego del permesso stesso, ma la diversa comunicazione prevista dall’art. 10 bis della legge n.241/1990, cioè quella da inviare per rendere noto al richiedente i motivi ostativi all’accoglimento della domanda.
Questa seconda nota, pertanto, proprio perché non costituisce il formale e definitivo provvedimento del diniego preannunciato, non è immediatamente lesiva dell’interesse dedotto in giudizio dalla ricorrente stessa e la sua impugnazione va considerata inammissibile per carenza di interesse.
Ugualmente inammissibile va considerata la contestuale impugnazione dell’art. 39 bis delle N.T.A. del P.R.G. e del regolamento comunale per il controllo dei campi elettromagnetici, trattandosi di atti di natura regolamentare, di per sé non immediatamente lesivi dell’interesse a realizzare l’impianto in modo diverso da quanto in essi stabilito, verificandosi questa lesività solo con gli atti (definitivi) emanati in loro applicazione.
Il ricorso introduttivo proposto dalla Vodafone Omnitel è, dunque, inammissibile.

Per i successivi motivi aggiunti, con cui è stato impugnato il sopravvenuto e definitivo diniego del 4.10.2005, il Collegio considera infondata l’eccezione di inammissibilità sollevata dalla difesa del Comune resistente: infatti, per il motivo in precedenza evidenziato dal Collegio, non si tratta di una mera reiterazione della comunicazione inviata il 15.6.2005, ma l’effettivo e conclusivo provvedimento.
E’ stata preliminarmente dedotta la violazione dell’art. 87 del D.Lgs. n.259/2003, in quanto l’atto è intervenuto ben oltre il termine di novanta giorni stabilito per il formarsi del silenzio assenso.
Il Collegio considera il gravame infondato.
Infatti, quando è stata inoltrata la relativa domanda, l’art.87 del D.Lgs. n. 259/2003 era già in vigore, ma la ricorrente, ciò malgrado, ha optato, ed in modo inequivocabile, per il rilascio del permesso di costruire: se è vero che l’Amministrazione ha l’obbligo di attenersi ai principi di cui all’art.97 della Cost. nell’espletamento della propria attività amministrativa, in modo conforme deve agire anche la parte privata, evitando, cioè, di chiedere un determinato provvedimento con l’intento, affatto esternato, di avvalersi, in caso di negato rilascio, di un altro e ben diverso provvedimento.
Nel caso specifico, quindi, proprio perché era stato espressamente chiesto il permesso di costruire, l’Amministrazione non aveva alcun obbligo di intendere diversamente la domanda.
Ugualmente infondato è, inoltre, il dedotto difetto di motivazione del suindicato diniego e la violazione della legge n.241/1990 a causa dell’altrettanto difetto di motivazione della comunicazione inviata il 15.6.2005, che avrebbe anche impedito la possibilità di proporre osservazioni, in quanto le ragioni effettive addotte dall’Amministrazione comunale che impedivano la realizzazione dell’impianto nell’area indicata, cioè che non si tratta di un sito a ciò destinato dal regolamento comunale per il controllo dei campi elettromagnetici, erano state ben comprese dalla ricorrente stessa tant’è che nel ricorso introduttivo questo elemento ostativo è stato oggetto di specifico gravame.
In merito, infine, all’illegittimità dell’art.39 bis delle N.T.A. del P.R.G. ed all’illegittimità del suindicato regolamento comunale, diversamente da quanto dedotto nel ricorso, va rilevato:
- che l’art. 5, II comma, della legge regionale Marche 22 novembre 2001 n.124, non oggetto di dichiarazione di incostituzionalità ai sensi della sentenza 7.10.2003 n. 307 della Corte costituzionale, demanda ai Comuni la possibilità di individuare “sul proprio territorio i siti più idonei per la localizzazione di nuovi impianti per telefonia mobile”: esiste, quindi, uno specifico presupposto normativo a sostegno della possibilità per i Comuni della Regione Marche di individuare i siti destinati agli impianti di che trattasi;
- che la contestata individuazione ex art. 39 bis delle N.T.A., mediante rinvio ai siti indicati dalla Commissione ambiente, è stata effettuata con la procedura di variante al P.R.G. con espresso invito, intervenuto prima della conclusione del relativo procedimento, ai gestori delle reti (TIM, ERICSSON, OMNITEL PRONTO ITALIA) a comunicare le proprie osservazioni: di conseguenza, l’individuazione neppure è stata effettuata senza alcuna istruttoria e in violazione del contraddittorio con i gestori delle reti.
Anche questo motivo di gravame risulta infondato ed i motivi aggiunti vanno respinti.

Le spese di giudizio seguono in parte possono essere compensate ed in parte seguono la soccombenza e sono liquidate nell’importo in dispositivo indicato.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale delle Marche dichiara inammissibile il ricorso introduttivo in epigrafe indicato e respinge i relativi motivi aggiunti.
Condanna la Ricorrente Vodafone Omnitel N.V. al pagamento della somma di Euro 3.000,00 (tremila/00) a favore del Comune di Loreto, per spese di giudizio, che compensa integralmente nei confronti degli intervenuti “ad opponendum”.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Ancona, nella camera di consiglio del 20 dicembre 2006, con l’intervento di:

Vincenzo Sammarco, Presidente
Luigi Ranalli, Consigliere, Estensore
Galileo Omero Manzi, Consigliere

L'ESTENSORE

IL PRESIDENTE

IL SEGRETARIO

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 31/01/2007
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL DIRIGENTE
 

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