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REPUBBLICA ITALIANA

N.1009/2008
Reg.Dec.
N. 7102-8384
8385-8386-8387
8454-8455-8504 Reg.Ric.
ANNO 2007
Disp.vo 578/2007

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sui ricorsi riuniti in appello nn. 7102-8384-8385-8386-8387-8454-8455-8504 del 2007, proposti rispettivamente:
1) ric. n. 7102/2007, da Sanitas Laboratorio Chimico Farmaceutico s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv.ti Alessandro Sciolla, Fabrizio Liuzzo, e Mario Contaldi, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, alla via Pierluigi da Palestrina, 63;
contro
l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato in persona del Presidente in carica, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato presso i cui uffici in Roma, via dei Portoghesi n. 12, è domiciliata;
2) ric. n. 8384/2007, da Farmec s.r.l. in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv.ti Gino Zarbo e Mario Sanino ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Roma, viale Parioli n. 180;
contro
l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato in persona del Presidente in carica, non costituita;
3) ric. n. 8385/2007, da IMS International Medical Service s.r.l. in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv.ti Gino Zarbo e Mario Sanino ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Roma, viale Parioli n. 180;
contro
l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato in persona del Presidente in carica, non costituita;
4) ric. n. 8386/2007, da Esoform s.p.a. in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv.ti Gino Zarbo e Mario Sanino ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Roma, viale Parioli n. 180;
contro
l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato in persona del Presidente in carica, non costituita;
5) ric. n. 8387/2007, da Nuova Farmec s.r.l. in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv.ti Gino Zarbo e Mario Sanino ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Roma, viale Parioli n. 180;
contro
l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato in persona del Presidente in carica, non costituita;
6) ric. n. 8454/2007, da Meda Pharma s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv.ti Enrico Adriano Raffaelli e Vincenzo Caputi Jambrenghi, con domicilio eletto in Roma, presso lo studio Ruccellai & Raffaelli;
contro
l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato in persona del Presidente in carica, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato presso i cui uffici in Roma, via dei Portoghesi n. 12, è domiciliata;
7) ric. n. 8455/2007, da AstraZeneca s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv.ti Enrico Adriano Raffaelli e Vincenzo Caputi Jambrenghi, con domicilio eletto in Roma, presso lo studio Ruccellai & Raffaelli;
contro
l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato in persona del Presidente in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato presso i cui uffici in Roma, via dei Portoghesi n. 12, è domiciliata;
8) ric. n. 8504/2007, da B. Braun Milano s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv.to Roberto Donnini, con domicilio eletto in Roma, Corso Vittorio Emanuele II, 284;
contro
l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato in persona del Presidente in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato presso i cui uffici in Roma, via dei Portoghesi n. 12, è domiciliata;
Azienda Sanitaria Locale Roma C – ASL RM/C, non costituita;

per l’annullamento e/o la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo per il Lazio, sede di Roma, Sezione I, n. 4123/2007 in data 8 maggio 2007, resa inter partes;
Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Avvocatura Generale dello Stato;
Viste le memorie presentate dalle parti a sostegno delle loro rispettive ragioni;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla udienza pubblica dell’11 dicembre 2007 il Consigliere Roberto Giovagnoli ed uditi altresì gli avvocati Gianluca Contaldi per delega dell’Avv. Mario Contaldi, Sanino, Caputi Jambrenghi, Raffaelli, Ferrari e l’Avv. dello Stato Arena;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

F A T T O

1. Con distinti ricorsi al Tribunale Amministrativo le odierne appellanti impugnavano il provvedimento n. 15393 in data 26 aprile 2006 con il quale l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato aveva comminato alle Società appena indicate sanzioni amministrative pecuniarie, di diverso importo, in ragione dell’intesa, posta in essere fra di loro, restrittiva della concorrenza ai sensi dell’art. 81 del trattato CEE, consistita nel coordinamento delle offerte nelle gare per la fornitura di prodotti antisettici e disinfettanti alle strutture pubbliche italiane, deducendo diverse censure attinenti alla correttezza del procedimento, all’individuazione del mercato rilevante, all’accertamento dell’illecito ed alla determinazione delle sanzioni.

2. Con sentenza 4123/2006 in data 8 maggio 2007 (dispositivo n. 97/2007 in data 13 marzo 2007), il Tribunale Amministrativo per il Lazio, Sezione I, riuniva e respingeva i ricorsi.

3. Contro tale sentenza, le Società indicate propongono gli appelli in epigrafe, contestando gli argomenti del decisum e chiedendo il suo annullamento, previa sospensione.

4. Le istanze cautelari sono state riunite al merito, tranne quella proposta da Sanitas che è stata respinta da questa Sezione con ordinanza n. 5011/2007.

5. Le parti hanno depositato memorie.

6. Si è costituita in giudizio l’Avvocatura Generale dello Stato chiedendo il rigetto dell’appello.

7. Alla pubblica udienza dell’11 dicembre 2007 la causa è stata trattenuta in decisione.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. I ricorsi in epigrafe possono essere riuniti onde definirli con unica decisione, in quanto attengono ad una medesima vicenda. Non sono condivisibili, a tale riguardo, le censure proposte, in forma di mezzo di gravame, dalle attuali appellanti in ordine all’analoga impostazione, seguita dai primi giudici.

La vicenda che ha dato luogo alla presente controversia è, infatti, comune per la massima parte, mentre le posizioni divergenti possono trovare adeguato rilievo anche nell’ambito di un’unica pronuncia.

Qualora poi l’esame della posizione di qualcuna delle imprese interessate fosse insufficiente ciò costituirebbe vizio intrinseco della decisione, riguardo al quale non avrebbe rilievo il fatto che questa abbia riguardato una sola impugnativa o più gravami riuniti.

2. I termini di fatto della controversia, come riassunti nella sentenza appellata, sono pacifici fra le parti.

Le Società appellanti, operanti nel settore della fornitura di prodotti antisettici e disinfettanti, insieme ad altre imprese hanno impostato un servizio, denominato “monitoraggio del mercato”, affidato ad un’altra Società (Pan Service), operante nel campo dei servizi alle imprese.

A seguito di un esposto, l’attività del suddetto servizio, nel frattempo cessato, è stata fatta oggetto di indagine da parte della Guardia di Finanza, che ha ravvisato in esso, e segnalato all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, comportamenti, ritenuti restrittivi della concorrenza.

A seguito di ispezioni condotte presso le sedi delle suddette Società è stato raccolto il seguente materiale, relativo al suddetto servizio:
- tabulati relativi a tutte le regioni italiane, indicanti in colonna la denominazione di 25 principi attivi e in riga la denominazione di strutture sanitarie pubbliche: riga e colonna si incrociano in caselle interne ai tabulati, che presentano sfondo bianco o rosso (più raramente altri colori) e contengono la sigla di un’impresa;
- prospetti contenenti, per singolo principio attivo, l’indicazione di un prezzo minimo e di una forbice di prezzo massimo;
- lettere di invito ad incontri periodici inviate da Pan Service alle imprese.

L’Autorità, ritenendo tale elementi rilevanti, ha impostato il procedimento sanzionatorio, nel corso della cui istruttoria sono stati sentiti i rappresentanti delle imprese.

Al termine dell’istruttoria l’Autorità, con il provvedimento impugnato in prime cure, ha deliberato:
a) che le società AstraZeneca S.p.A., Esoform S.p.A., Farmec S.r.l., Nuova Farmec S.r.l., IMS S.r.l., Braun Milano S.p.A., Meda Pharma S.p.A. e Sanitas S.r.l., unitamente ad altre, hanno posto in essere un’intesa restrittiva della concorrenza ai sensi dell’articolo 81 del Trattato CE, consistita nel coordinamento delle offerte nelle gare per la fornitura di prodotti antisettici e disinfettanti alle strutture sanitarie pubbliche italiane, volta a ripartire il mercato e a mantenere prezzi artificialmente elevati;
b) che le imprese si astengano in futuro dal porre in essere comportamenti analoghi a quelli oggetto dell’infrazione accertata;
c) che, in ragione della gravità e durata dell'infrazione di cui al punto a), alle società AstraZeneca S.p.A., Esoform S.p.A., Farmec S.r.l., Nuova Farmec S.r.l., IMS S.r.l., Braun Milano S.p.A., Meda Pharma S.p.A. e Sanitas S.r.l., vengano applicate le sanzioni amministrative pecuniarie nella misura indicata nella seguente tabella:

Farmec S.r.l.                       € 500.000
Nuova Farmec S.r.l.             € 150.000
AstraZeneca S.p.A.             € 975.000
B. Braun Milano S.p.A.        € 780.000
Esoform S.p.A.                   € 390.000
IMS S.r.l.                            € 390.000
Meda Pharma S.p.A.           € 185.000
Sanitas S.r.l.                       € 65.000

3. Il suddetto provvedimento è stato impugnato di fronte al Tribunale Amministrativo per il Lazio che, con la sentenza in epigrafe, ha respinto il ricorso.

4. Le Società predette propongono quindi il ricorso in appello in epigrafe.

5. In primo luogo debbono essere dichiarati inammissibili gli appelli proposti da Farmec, Nuova Farmec, IMS ed Esoform.

Le stesse società hanno infatti già consumato il potere di impugnazione proponendo appello contro il dispositivo di sentenza n. 97/2001, e poi formulando motivi aggiunti avverso la sentenza n. 412372007, dopo la pubblicazione della stessa.

Tali appelli sono stati iscritti nel registro generale dei ricorsi ai numeri 3480/2007 (IMS), 3481/2007 (Farmec), 3482/2007 (Esoform), 3483/2007 (Nuova Farmec) e sono stati decisi nell’odierna camera di consiglio, con il dispositivo n. 576/2007. Il Collegio, previa riunione, ha accolto il ricorso in appello n. 3483/2007, proposto da Nuova Farmec ed ha accolto in parte, nei sensi specificati in motivazione, i ricorsi n. 3480/2007, 3481/2007 e 3482/2007.

Gli appelli nuovamente proposti avverso la sentenza (ed iscritti nel registro generale ai numeri 8384/2007 (Farmec), 8385/2005 (IMS), 8386/2007 (Esoform) e 8387/2007 (Nuova Farmec) rappresentano un bis in idem rispetto a quelli precedentemente proposti avverso il dispositivo e la sentenza medesima e vanno, pertanto, dichiarati inammissibili.

6. Venendo agli appelli proposti dalle altre società, vanno innanzitutto esaminati quelli proposti da AstroZeneca e da Meda Pharma.

Gli appelli devono essere accolti sulla base delle considerazioni che seguono.

7. Il T.a.r. del Lazio, in ciò confermando il provvedimento impugnato, ha accolto la conclusione dell’Autorità Garante secondo cui AstraZeneca avrebbe partecipato all’intesa non direttamente, ma per il tramite di Pan Service, qualificando quest’ultima come soggetto non autonomo, bensì integrato nell’impresa AstraZeneca come un’unica entità economica.

Tale conclusione non può essere condivisa, perché non supportata da adeguati riscontri probatori, ma, anzi, smentita da una pluralità di elementi che depongono in senso contrario.

7.1. In primo luogo, assume un rilievo fondamentale la circostanza, che emerge dallo stesso provvedimento impugnato (e che il primo giudice non ha adeguatamente valorizzato), che è la stessa Pan Service ad affermare di non aver mai informato AstraZeneca dell’esistenza di un servizio di monitoraggio (par. 78 del provvedimento).

7.2. Inoltre, a differenza di quanto sostenuto dall’Autorità e dal Giudice di primo grado, dall’esame dei rapporti contrattuali esistenti tra le due società emerge che Pan Service era un soggetto autonomo e indipendente da AstraZeneca.

Pan Service, in particolare, sosteneva specifici rischi economici e finanziari, e tale circostanza, come si ricava dalle “Linee direttrici sulle restrizioni verticali” elaborate dalla Commissione (pubblicate in GUCE C291 del 13 ottobre 2000), valgono a far considerare l’agente come impresa autonoma rispetto al preponente.

In particolare, ai sensi del paragrafo 15 delle citale Linee direttrici “L’accordo di agenzia è considerato effettivamente tale […] se l’agente non sostiene rischi significativi, in relazione ai contratti conclusi e/o negoziati per conto del proponente ed in relazione ad investimenti specifici del mercato per quel settore di attività […]. In caso contrario, l’accordo di agenzia rientra nell’ambito di applicazione dell’articolo 81 paragrafo 1. In tal caso l’agente assume i rischi ed è trattato alla stregua di un rivenditore indipendente, il quale deve restare libero di determinare la propria strategia commerciale per poter recuperare gli investimenti relativi al contratto o quelli specifici del mercato […]”.

Alla luce della direttiva appena trascritta, Pan Service deve considerarsi un soggetto distinto ed autonomo rispetto a AstraZeneca, con conseguente impossibilità di imputare alla seconda la condotta della prima.

7.3. A tal riguardo, occorre evidenziare che Pan Service si avvaleva, per l’espletamento del contratto di agenzia di una propria organizzazione, di propri collaboratori, di propri subagenti, facendosi onere dei relativi costi, non necessariamente coperti dall’importo della provvigione di vendita. Tale provvigione, del resto, doveva calcolarsi in maniera percentuale fissa ed invariabile sul fatturato, indipendentemente dal livello a cui esso poteva scendere e non garantiva, quindi, necessariamente la copertura dei costi sostenuti dall’agente.

Su Pan Service gravava, quindi, il rischio di impresa, ovvero il rischio che i costi di gestione superassero le entrate rappresentate dalle provvigioni di vendita.

7.4. Pan Service, inoltre, assumeva i rischi finanziari derivanti dalla previsione nel contratto di agenzia della clausola dello “star del credere” (art. 12 del contratto) e della clausola del “buon fine” (art. 11 del contratto).

Il T.a.r. ha ritenuto irrilevante la clausola dello “star del credere” evidenziando come tale previsione fosse relativa ad un mercato diverso da quello delle forniture alle strutture sanitarie pubbliche.

Sotto tale profilo, coglie, tuttavia, pienamente nel segno la censura dell’appellante secondo cui la valutazione circa la sussistenza del rischio deve essere effettuata con riferimento al mercato in cui l’agente può operare e non al solo mercato oggetto del procedimento antitrust di cui trattasi. E nel caso di specie le attività per le quali Pan Service era stata nominata agente di AstraZeneca riguardavano la promozione dei prodotti sia nei confronti di clienti pubblici sia nei confronti di clienti privati.

7.5. Il T.a.r. ha ritenuto irrilevante anche la clausola del “buon fine”, affermando che tale clausola sarebbe del tutto normale e che comunque non darebbe luogo ad un rischio significativo a carico dell’agente.

Al contrario, il Collegio ritiene che tale clausola valga a far assumere a Pan Service un rischio significativo e, comunque, rilevi al fine di escludere un rapporto di immedesimazione tra Pan Service ed AstraZeneca. Non vi è dubbio, infatti, che la tesi secondo cui Pan Service sarebbe organo ausiliario di AstraZeneca male si concilia, con l’inserimento in sede contrattuale di una clausola, che in deroga a quanto prevede l’art. 1748 c.c., subordina il diritto alla provvigione non alla mera conclusione dell’affare, ma alla ulteriore circostanza che esso vada, appunto, a “buon fine”. La clausola in esame valeva, quindi, certamente ad addossare a Pan Service la responsabilità per le proprie scelte imprenditoriali, rendendola così autonoma rispetto ad AstraZeneca.

7.6. Va ancora evidenziato che Pan Service svolgeva, oltre a quella per conto di AstraZeneca ulteriori attività, a favore di altre imprese (ad esempio, il servizio di monitoraggio, il servizio gare, servizi di consulenza, servizi di training formativo sulle procedure di gara), che avevano un incidenza senz’altro maggiore in termini di fatturato, rispetto al giro d’affari generato dall’esecuzione del mandato.

Tali ulteriori attività, peraltro svolte a favore dei concorrenti di AstraZeneca, sono un ulteriore indice dell’autonomia operativa di Pan Service.

7.7. Alla luce delle considerazioni che precedono, risultano allora destituiti di fondamento gli argomenti richiamati dall’Autorità e avallati dal T.a.r. per sostenere il carattere ausiliario di Pan Service rispetto ad AstraZeneca.

Deve, in conclusione, escludersi che AstraZeneca abbia partecipato all’intesa collusiva tramite Pan Service, la quale risulta aver operato autonomamente e all’insaputa della prima.

7.8. L’appello proposto da AstraZeneca va, quindi, accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, va annullata la sanzione di € 975.000,00 inflitta dall’Autorità.

Gli altri motivi di appello proposti da AstaZeneca possono essere dichiarati assorbiti.

8. Anche l’appello proposto da Meda Parma deve essere accolto.

8.1. L’Autorità ha imputato a Meda Pharma (che all’epoca dei fatti aveva la denominazione Asta Medica S.p.A. e all’epoca dell’apertura dell’istruttoria la denominazione Viatris S.p.A.), comportamenti illeciti tenuti alla fine del 2001 (e, in particolare, tra l’ottobre ed il dicembre del 2001).

Tuttavia, come si dirà con maggiore dettaglio nel paragrafo della presente decisione relativa alle modalità di calcolo delle sanzioni, il Collegio ritiene che l’intesa restrittiva della concorrenza oggetto del presente giudizio fosse già terminata alla fine del 2000.

E’ la stessa Autorità ad evidenziare, infatti, al par. 91 del provvedimento impugnato che “la fornitura dei dati a Pan Service si è protratta sino al maggio del 2000”. Ancora l’Autorità riconosce (parr. da 92 a 97 del provvedimento) che gli inviti della Pan Service agli incontri successivamente al febbraio del 2001 erano finalizzati esclusivamente a riproporre l’analisi di mercato che in passato non aveva dato sempre esisti soddisfacenti.

Ed è sempre l’Autorità ad evidenziare che nessuna società ha acquistato il nuovo servizio di monitoraggio proposto da Pan Service alla fine del 2001 (cfr. par. 97 del provvedimento). Anche le fatture di pagamento da parte delle ditte alla Panservice cessano nel 2000 e si riferiscono a periodi mai successivi al 2000.

Alla fine del 2001, quindi, Pan Service stava solo proponendo ad alcune imprese un nuovo servizio di monitoraggio, proposta alla quale, come riconosce lo stesso provvedimento impugnato, non ha aderito alcuna delle imprese sanzionate.

In altri termini, dalle risultanze istruttorie è possibile distinguere:
- un primo servizio di monitoraggio al quale alcune imprese hanno aderito a partire del 1998 e fino al maggio del 2000;
- la proposta di un nuovo servizio di monitoraggio formulata da Pan Service alle imprese nel novembre 2001 ma alla quale nessuna impresa ha aderito.

Tra il primo monitoraggio e la proposta del secondo monitoraggio vi è periodo intermedio all’interno del quale si sono svolte alcune riunioni tra alcune imprese che non possono, tuttavia, essere ricondotte ad una intesa restrittiva della concorrenza.

I comportamenti imputati a Meda Pharma (in passato Asta Medica e Viatris) fanno, quindi, riferimento ad un periodo in cui l’intesa restrittiva della concorrenza era già cessata.

8.2. In ogni caso, gli elementi sulla base dei quali il T.a.r. (confermando il provvedimento impugnato) ha desunto la partecipazione di Asta Medica all’intesa restrittiva della concorrenza, non sono persuasivi.

Secondo il T.a.r., la prova della partecipazione di Asta medica si può ricavare:
- dalla presenza della sigla A=Astamedica nei tabulati del 2001;
- dall’invio a Pan Service di dati sensibili dal punto di vista antitrust (quali i dati di prezzo medio) e dalla conoscenza della struttura e degli scopi del monitoraggio;
- dall’aver la società partecipato alla riunione del 12 dicembre 2001.

Ciascuno di questi elementi, come si diceva, ha un valore probatorio estremamente debole e non è in grado di dimostrare la partecipazione dell’appellante all’intesa.

8.2.1. Per quanto riguarda la presenza di Astamedica nei tabulati del 2001, occorre rilevare che la sigla A=Astamedica compare solo nella legenda della tabella, mentre non compare mai all’interno delle singole caselle.

Ebbene, la legenda, come può ricavarsi dalla stessa descrizione che l’Autorità fa del tabulato ha solo la funzione di consentire la corretta lettura ed interpretazione dei nominativi delle imprese presenti all’interno delle caselle ed indicate semplicemente tramite una sigla. La funzione delle caselle era, invece, quella di fornire indicazioni in merito alla partecipazione delle imprese alla gara.

E’ evidente allora che la mera presenza di un nome nella legenda, senza essere accompagnato da una corrispondenza nelle caselle, rende inutile la presenza stessa, non fornendo qualsivoglia informazione in merito all’impresa o alla sua attività.

La mera indicazione nella legenda, in altri termini, non fornisce alcun valido elemento probatorio da cui desumere la partecipazione di Asta Medica (ora Meda Pharma) all’intesa.

8.2.2. Non assume rilievo determinante neanche l’invio da parte di Asta Medica a Pan Service dei dati di prezzo medio in quanto non risulta che tali dati siano mai stati elaborati da Pan Service o fatti oggetto di un servizio di monitoraggio o scambiati con uno qualsiasi dei concorrenti.

Non vi è, del resto, nessun elemento probatorio da cui possa desumersi che tali dati siano stati inviati dalla ricorrente nella consapevolezza del carattere illecito dell’attività svolta da Pan Service.

Al contrario, dalle dichiarazioni rese dal rappresentante di Pan Service nel corso del procedimento emerge che tali dati erano stati inviati solo in vista della riunione avente ad oggetto il nuovo servizio di monitoraggio, poi mai attivato per la mancata adesione delle imprese coinvolte.

8.2.3. Non risulta significativa, al fine della prova della partecipazione all’intesa, nemmeno la partecipazione di Meda Pharma alla riunione del 12 dicembre 2001.

In disparte la considerazione che, come già rilevato, nel dicembre del 2001 non era in corso alcuna attività di monitoraggio, ma Pan Service aveva solo l’intenzione di proporre una nuova attività di monitoraggio, il valore probatorio che si vorrebbe desumere dalla partecipazione a tale riunione cade a fronte della dichiarazione del rappresentante di Pan Service, non smentita da opposti elementi probatori, secondo cui la partecipazione di Meda Pharma (ai tempi denominata Viatris) alla riunione aveva uno scopo ben diverso da quello di aderire al monitoraggio (“Asta Medica (poi Viatris) ha partecipato ad una sola riunione senza mai aderire all’attività di monitoraggio, in relazione alle difficoltà nella reperibilità di materia prima (iodio povidone) per il prodotto di proprio listino (Betadine)” (doc. 491.14).

8.3. Alla luce delle considerazioni svolte deve escludersi la partecipazione di Meda Pharma all’intesa restrittiva della concorrenza.

L’appello va, quindi, accolto, e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, va annullata la sanzione applicata nei suoi confronti dell’Autorità.

Gli alti motivi di appello possono essere dichiarati assorbiti.

9. Devono ora essere esaminati gli appelli proposti da Sanitas S.p.A. e da Braun Milano S.p.A.

Vanno, in primo luogo, esaminati i motivi di appello con cui le due società appellanti contestano, sotto diversi profili, l’esistenza dell’intesa o la loro partecipazione alla medesima.

Tali motivi non possono essere accolti.

10. Con un primo ordine di censure, Sanitas sostiene che l’attività esperita dalla stessa non sarebbe riferibile al mercato rilevante, in ragione dalla sua ridotta partecipazione alle gare oggetto di concertazione e che la stessa disciplina delle gare renderebbe impossibile la realizzazione di un’intesa in sede di partecipazione.

 
Le doglianze non hanno pregio.

10.1. La circostanza che l’appellante deduca di aver partecipato a due solo gare non modifica comunque il suo coinvolgimento nell’intesa, che emerge da molteplici evidenze, tutte illustrate nel provvedimento.

In particolare è emerso che: a) Sanitas era attiva nel campo dei disinfettanti ad uso ospedaliero nell’intero periodo dell’intesa con propri marchi registrati; b) i servizi di monitoraggio della Pan Service erano pacificamente forniti all’appellante; c) la stessa Sanitas ha evidenziato che i tabulati oggetto del servizio di monitoraggio consentivano di formulare delle previsioni sulle possibili aggiudicazioni future anche sulla base dell’analisi dei prezzi offerti in passato dalle imprese concorrenti per singola gara; d) Sanitas ha partecipato alle riunioni con i propri concorrenti e presso la sua sede sono state reperite copie dei tabulati e dei prospetti di prezzo che formavano oggetto di discussione; e) la sua siglia (C=Citrosil) risulta presente nei tabulati e i suoi prodotti risultano contenuti nei prospetti di prezzo.

10.2. Il quadro probatorio così ricostruito toglie ogni dubbio sulla partecipazione dell’appellante all’intesa restrittiva e rende pretestuoso il tentativo di sostenere che il suo rappresentante avrebbe partecipato alle riunione a titolo personale invitato solo quale esperto.

10.3. Non pertinente è, infine, il riferimento alla disciplina che regola le offerte anormalmente basse nelle gare pubbliche. In disparte la considerazione che le offerte anomale vengono, sia pure a seguito di contraddittorio con la stazione appaltante, escluse dalla gara, non si vede, comunque, in che modo l’astratta possibilità per soggetti terzi di aggiudicarsi le gare oggetto del servizio di monitoraggio possa incidere sull’esistenza dell’intesa anticoncorrenziale avente ad oggetto il coordinamento delle offerte nelle gare per la forniture di prodotti antisettici e disinfettanti alle strutture sanitarie pubbliche.

10.4. L’appellante lamenta ancora che il Giudice di primo grado avrebbe avallato l’operato dell’Autorità consistente nel non tenere in considerazione le conclusioni raggiunte dal G.U.P. di Milano con la sentenza di non luogo a procedere del 10 aprile 2004, dalla quale, a suo dire emergerebbe la sua estraneità all’infrazione.

La censura non può essere condivisa.

L’art. 654 stabilisce che nei confronti dell'imputato, della parte civile e del responsabile civile che si sia costituito o che sia intervenuto nel processo penale, la sentenza penale irrevocabile di condanna o di assoluzione pronunciata in seguito dibattimento ha efficacia di cosa giudicata nel giudizio civile o amministrativo, quando in questo si controverte intorno a un diritto o interesse legittimo il cui il riconoscimento dipende dall'accertamento degli stessi fatti materiali che furono oggetto del giudizio penale, purché i fatti accertati già stati ritenuti rilevanti ai fini della decisione penale e purché la legge civile non ponga limitazioni alla prova della posizione soggettiva controversa.

Va, anzitutto, evidenziato che nel caso di specie la sentenza penale è una sentenza di non luogo a procedere pronunciata in sede di udienza preliminare dal G.U.P. presso il Tribunale di Milano. Non si tratta, quindi, di una sentenza emessa a seguito di dibattimento e, pertanto, essa non può avere alcuna efficacia di giudicato nel giudizio amministrativo, ma è liberamente valutabile dal Giudice, come qualsiasi altro elemento di prova.

Ciò premesso, occorre, comunque, evidenziare che ai sensi delll’art. 654 c.p.p., nel giudizio amministrativo la sentenza penale che ha accertato la sussistenza di fatti materiali ha autorità di cosa giudicata quanto ai fatti accertati, se l'amministrazione in esso intimata si sia costituita parte civile nel giudizio penale, mentre se non è intervenuta i suoi poteri istituzionali non possono essere incisi da accertamenti o da valutazioni del giudice penale resi in un processo nel quale è rimasta estranea (in termini C. di S., V, 31 gennaio 2006 , n. 357).

C. di S., V, 12 ottobre 1999, n. 1440, ha affermato che “l'art. 654 c.p.p. va interpretato nel senso che la sentenza penale, che ha accertato la sussistenza di fatti materiali, ha autorità di cosa giudicata nel giudizio amministrativo solo se la p.a. in esso intimata si sia costituita parte civile nel processo penale e in quella sede abbia potuto formulare le proprie difese, in caso contrario i suoi poteri non restando incisi da valutazioni svolte in un giudizio in cui essa è rimasta estranea” (nello stesso senso C.di S., V, 19 marzo 1996 , n. 284).

Il codice di procedura penale, quindi, vincola il giudice civile e amministrativo al rispetto della cosa giudicata penale in relazione all’accertamento dei fatti che sulla base della loro rilevanza siano stati accertati in quel giudizio e siano stati quindi rilevanti per la decisione.

Le pronunce appena richiamate, che la Sezione condivide, imporrebbero di valutare il grado di vincolatività della sentenza di assoluzione di cui si tratta, resa in giudizi ai quali è rimasta estranea l’Autorità Garante per la Concorrenza ed il Mercato.

Peraltro, tale indagine è superflua in quanto dalle norme sopra citate, e soprattutto dall’art. 654 c.p.p., emerge con chiarezza che il giudicato penale si impone alle altre giurisdizioni principalmente sotto il profilo relativo all’accertamento dei fatti.

Da ciò consegue che la sentenza del giudice penale alla quale fa riferimento l’odierna appellante non pone vincoli in ordine alla definizione del presente giudizio, nel quale i fatti materiali sono pacifici.

Il giudicato penale di assoluzione, infatti, non vincola in ordine alla qualificazione dei fatti ivi presi in considerazione in relazione alla tutela di interessi diversi da quelli che sono stati sottoposti al giudice penale.

Di conseguenza, nel caso di specie, la conclusione alla quale è pervenuto il giudice penale circa l’irrilevanza dei fatti per quali oggi è causa al fine dell’irrogazione delle sanzioni di sua competenza, non vincola l’autorità amministrativa nel formulare il giudizio di rilevanza dei medesimi fatti in relazione agli interessi al cui presidio è preposta l’Autorità Garante per la Concorrenza ed il Mercato, e nemmeno il giudice amministrativo, chiamato a decidere sull’impugnazione degli atti di irrogazione della sanzione amministrativa.

Si aggiunga, inoltre, che il giudice penale nella sentenza di cui ora si discute (pag. 14; si fa riferimento al contenuto della sentenza di primo grado, confermata in sede di gravame per inammissibilità dell’appello) ha espressamente posto a base del suo convincimento un elemento irrilevante nella vicenda amministrativa, quale l’inidoneità del sistema che sarebbe stato posto in essere dalle appellanti per raggiungere lo scopo di incidere sugli incanti.

Le conclusioni alle quali è giunto il giudice penale non consentono, in conclusione, di inficiare le determinazioni dell’Autorità.

L’argomentazione deve, pertanto, essere respinta.

11. Con vari motivi di ricorso Braun sostiene:
- che l’Autorità avrebbe illegittimamente omesso di qualificare, come sarebbe stato necessario, tale intesa in termini di accordo o pratica concordata;
- che, se si trattasse di pratica concordata, l’Autorità non avrebbe individuato il c.d. elemento endogeno della stessa, cioè un comportamento costante, uniforme e parallelo sul mercato posto in essere dalle imprese coinvolte;
- che, invece, se si trattasse di accordo, l’Autorità non avrebbe dato la prova di un incontro di volontà, ossia di una comune intenzione delle parti in merito ad un determinato comportamento da assumere nel mercato;
- che l’accertamento effettuato dall’AGCM per verificare la corrispondenza tra previsioni e aggiudicazioni ha riguardato un numero esiguo di gare;
- chiede, inoltre, a questo Giudice di sollevare questione pregiudiziale alla Corte di Giustizia in merito alla corretta interpretazione dell’art. 81 TCE;
- deduce, infine, che il grado di corrispondenza tra previsioni e aggiudicazioni era così basso da escludere in radice l’esistenza di una concertazione.

12. I motivi di appello possono essere congiuntamente esaminati.

Essi vanno respinti sulla base delle seguenti considerazioni.

I motivi dell’appellante si fondano, a giudizio del Collegio, su un presupposto erroneo, ovvero che l’Autorità non abbia fornito la prova di una comune volontà delle parti in senso anticoncorrenziale.

In mancanza, di tale prova, sostiene l’appellante, l’intesa sarebbe sanzionabile solo se qualificata in termini di pratica concordata, il che avrebbe però richiesto la precisa individuazione del c.d. elemento endogeno, cioè di un comportamento uniforme sul mercato, costantemente posto in essere dalle imprese coinvolte e non spiegabile altrimenti se non come il frutto di una illecita concertazione.

Anche la questione pregiudiziale dell’art. 81 del Trattato CE e le censure in merito alla scarsa corrispondenza tra le previsioni contenute nei tabulati e i risultati effettivi delle gare si fondano su tale presupposto della mancanza di prova di una comune volontà delle imprese in senso anticoncorrenziale.

Il presupposto da cui muovono le censure della Braun non possono, tuttavia, essere condivise.

12.1. A differenza di quanto dedotto, nel caso di specie l’AGCM ha fornito la prova di un comune volontà delle parti in senso anticoncorrenziale e tale circostanza vale a togliere rilevanza: a) all’omessa qualificazione della condotta in termini di pratica concordata o di accordo; b) alla mancata individuazione del c.d. elemento endogeno (ossia del comportamento parallelo), che assume importanza centrale solo per dimostrare, tramite presunzioni, l’esistenza di una concertazione in mancanza, appunto, della prova della comune volontà anticoncorrenziale; c) alla validità delle razionali spiegazioni economiche alternative (pure queste rilevanti, per giustificare il parallelismo di condotte, solo in mancanza delle dimostrazione della comune volontà anticoncorrenziale); d) alla non perfetta corrispondenza tra previsioni e effettive aggiudicazioni delle gare.

Nel caso di specie, infatti, quello che l’Autorità contesta alle imprese non è tanto di aver posto in essere un comportamento parallelo sul mercato, non spiegabile altrimenti se non come il frutto di una concertazione. L’Autorità, al contrario, imputa alle imprese di aver volontariamente e consapevolmente creato un sistema di “monitoraggio del mercato”, realizzato con tramite Pan Service, che consentiva alle società partecipanti di coordinare le offerte nelle gare per la fornitura di prodotti antisettici e disinfettanti alle strutture sanitarie pubbliche italiane e volte a ripartire il mercato e a mantenere prezzi artificialmente elevati.

12.2. Tale sistema di monitoraggio si fonda certamente, a differenza di quanto deduce l’appellante, su un concorso di volontà in senso anticoncorrenziale delle imprese coinvolte, in assenza del quale esso non sarebbe stato certamente realizzabile.

Il concorso di volontà emerge indiscutibilmente da una serie di circostanze puntualmente indicate nel provvedimento, che le censure dell’appellante non consentono di superare.

Si fa riferimento, in particolare, alle numerose evidenze documentali che hanno evidenziato: a) l’esistenza di un fitto calendario di riunioni tenutesi tra le imprese nell’ambito dell’attività di monitoraggio del mercato svolta da Pan Service, b) la predisposizione di tabulati spartitori nell’ambito del monitoraggio, che venivano discussi nel corso delle riunioni; c) la redazione di prospetti contenenti l’indicazione di prezzi minimi e di forcelle di prezzi massimi per ciascun principio attivo.

A tale riguardo, occorre osservare come appaia inverosimile che la complessa e costosa attività di cui si tratta sia stata posta in essere senza fondarsi su una comune volontà anticoncorrenziale delle imprese partecipanti al sistema di monitoraggio.

Osserva la Sezione, confermando l’orientamento seguito nella sentenza appellata, come l’onere della prova dell’esistenza di una comune volontà anticoncorrenziale nella materia che ci occupa debba essere ripartito tenendo conto del fatto che la maggior parte delle informazioni utilizzate al fine di svolgere il servizio di monitoraggio si trovano nella disponibilità esclusiva delle imprese.

L’osservazione si attaglia con particolare pregnanza al caso di specie nel quale è stato raccolto del materiale che palesemente induce a ritenere l’esistenza dell’accordo finalizzato al condizionamento del mercato.

Afferma, di conseguenza, la Sezione che il suddetto onere deve essere, in questo caso, sostanzialmente rovesciato in quanto l’impresa, sospettata di comportamenti anticoncorrenziali, di fronte alle contestazioni avanzate dall’Autorità, corroborate da un adeguato principio di prova, è tenuta a fornire gli elementi, evidentemente nella sua disponibilità esclusiva, che consentono di disattenderlo.

Nella fattispecie in esame le società non hanno fornito una plausibile spiegazione degli elementi ricavabili dai tabulati in questione diversa da quella proposta dall’Autorità, limitandosi ad escludere che le caselle ritenute attinenti al tentativo di condizionamento del mercato abbiano un significato.

Tale spiegazione è palesemente inverosimile; a voler seguire l’assunto, infatti, l’attività svolta con il coordinamento della Pan Service avrebbe avuto uno scopo esclusivamente statistico, e nel corpo degli atti elaborati dalla suddetta Società sarebbero contenute anche delle indicazioni prive di senso.

Alla luce di tale elementi, l’argomentazione dell’appellante deve essere disattesa, mentre deve essere condivisa l’opinione dei primi giudici, che hanno ravvisato negli elementi raccolti l’esistenza di una “prova logica”, non adeguatamente controbattuta dalle imprese oggetto dell’indagine.

12.3. Appurato che vi è stato un incontro di volontà in senso anticoncorrenziale, ossia una comune intenzione delle parti in merito ad un dato comportamento da assumere nel mercato, poco importa, come riconosce, del resto, la stessa società appellante, che quel comportamento sia stato, o no, effettivamente posto in essere sul mercato.

12.4. Da qui l’irrilevanza, come sopra precisato, della qualificazione dell’intesa in termini di accordo o pratica concordata, della individuazione del comportamento parallelo, della corrispondenza tra previsioni contenute nei tabulati e reali risultati della gara.

12.5. Anche la richiesta di rimettere alla Corte di Giustizia CE, in via pregiudiziale, l’interpretazione dell’art. 81 TCE deve essere respinta in quanto la questione risulta irrilevante: nel caso di specie, invero, gli elementi di cui l’Autorità è in possesso sono sufficienti a provare un concorso di volontà in senso anticoncorrenziale.

13. Appurato, sulla base delle considerazioni svolte, che può ritenersi provata l’esistenza di una intesa restrittiva della concorrenza, devono ora essere esaminate le censure con le quali sia la Sanitas sia la Braun contestano le modalità di calcolo e l’entità della sanzione applicata dall’Autorità.

Sia Braun sia Sanitas criticano il provvedimento dell’Autorità nella parte in cui, applicando la nuova formulazione dell’art. 15 L. n. 287/1990, introdotta, modificata dalla L. n. 57/2001, ha fatto riferimento, nel calcolare la sanzione, al fatturato realizzato dalle imprese nell’anno 2004.

Sanitas svolge questa censura quasi in maniera criptica, con un breve riferimento alla durata dell’intesa, contenuto nell’ultimo capoverso della pag. 33 dell’atto di appello. Tale riferimento è comunque sufficiente per devolvere la questione al Giudice di appello investito, anche alla luce del principio iura novit curia e della considerazione che, nella materia della quantificazione delle sanzioni, il Giudice amministrativo esercita una giurisdizione piena, estesa anche al merito.

13. Il Collegio ritiene che, sotto tale profilo, gli appelli siano fondati.

Ai fini del calcolo della sanzione avrebbe, infatti, dovuto trovare applicazione il regime sanzionatorio previsto dall’originaria versione dell’art. 15 l. n. 287/1990, antecedentemente alle modifiche introdotte dalla l. n. 57/2001.

Come sopra evidenziato, invero, a differenza di quanto ritenuto dall’Autorità e dal Giudice di primo grado, si deve ritenere che la condotta illecita sia cessata non alla fine del 2001, ma nel maggio del 2000 e, quindi, in base al principio tempus regit actum, deve trovare applicazione l’art. 15 l. n. 287/1990 nella sua originaria formulazione.

E’ la stessa Autorità ad evidenziare, infatti, al par. 91 del provvedimento impugnato, che “la fornitura dei dati a Pan Service si è protratta sono al maggio del 2000”.

Ancora l’Autorità riconosce (parr. da 92 a 97 del provvedimento) che gli inviti della Pan Service agli incontri successivamente al febbraio del 2001 erano finalizzati esclusivamente a riproporre l’analisi di mercato che in passato non aveva dato sempre esisti soddisfacenti.

Ed è sempre l’Autorità ad evidenziare che nessuna società ha acquistato il nuovo servizio di monitoraggio proposto da Pan Service alla fine del 2001 (cfr. par. 97 del provvedimento).

Anche le fatture di pagamento da parte delle ditte alla Panservice cessano nel 2000 e si riferiscono a periodi mai successivi al 2000.

Le circostanze appena richiamate depongono nel senso che la società appellanti abbiano smesso di partecipare al servizio di monitoraggio almeno dalla fine del 2000, atteso che già nel maggio del 2000 hanno cessato l’invio di dati aggiornati a Pan Service e le ultime fatture di pagamento si riferiscono al 2000 e mai a periodi successivi.

Tali dati, ad avviso del Collegio, valgono senz’altro a superare gli elementi contrari invocati dall’Autorità per comprovare la prosecuzione dell’intesa sino alla fine del 2001.

Non vi è la prova, infatti, che i tabulati, i prospetti di prezzo e le tabelle elaborate da Pan Service successivamente a tale data siano ancora il frutto di una intesa restrittiva della concorrenza posta in essere dalle società sanzionate.

Appare verosimile, al contrario, che tali documenti siano stati posti in essere da Pan Service sulla base di dati non più aggiornati, al fine di sottoporre alle imprese un nuovo servizio di monitoraggio.

Né in senso contrario vale richiamare le riunioni svolte alla fine del 2001, in quanto anche tali incontri, alla luce delle circostanze di fatto sopra evidenziato, perdono gran parte del loro significato probatorio, e possono essere pienamente giustificati, pur senza ipotizzare la prosecuzione dell’intesa, nel quadro del tentativo di Pan Service di offrire alle imprese un nuovo servizio di monitoraggio.

13.1. In definitiva, a fronte del quadro indiziario così ricostruito, il Collegio ritiene che l’Autorità non abbia fornito la prova che l’intesa si sia protratta anche nel 2001 e, per quel che più interessa in questa sede, nel periodo successivo all’entrata in vigore della legge n. 57/2001.

La prova della durata dell’intesa, del resto, soprattutto quando da essa dipende l’applicazione di un regime sanzionatorio più o meno favorevole, deve essere fornita dall’Autorità con lo stesso rigore richiesto per la prova dell’esistenza dell’intesa. A tal fine ci si può avvalere anche di presunzioni semplici, ma queste debbono essere fondate su indizi gravi, precisi e concordanti. Nel caso di specie, al contrario, gli elementi invocati dall’Autorità, pur avendo un valore indiziario, sono in gran parte ridimensionati nel loro significato probatorio dalle circostanze di fatto che depongono in senso contrario puntualmente indicate dalle società ricorrenti e sopra evidenziate.

A fronte di un quadro probatorio composto da elementi contraddittori, la Sezione ritiene che non sia stata raggiunta la prova, oltre ogni ragionevole dubbio, che l’intesa si sia protratta anche oltre il 2000.

13.2. Dalle considerazioni svolte consegue l’applicazione dell’originaria formulazione dell’art. 15 L. n. 287/1990, il che comporta che, al fine di quantificare la sanzione l’Autorità avrebbe dovuto prendere in considerazione il fatturato relativo ai soli prodotti oggetto dell’intesa, considerando quale base di calcolo il fatturato per l’anno 1999.

L’originaria versione dell’art. 15 fa, infatti, riferimento al fatturato realizzato “nell'ultimo esercizio chiuso anteriormente alla notificazione della diffida relativamente ai prodotti oggetto dell'intesa”.

Nella presente fattispecie, essendo mancata la diffida perché la condotta era già cessata al momento dell’inizio del procedimento, non può che farsi riferimento al fatturato dell’ultimo esercizio chiuso anteriormente alla data di cessazione del comportamento illecito (2000), ovvero, come sopra evidenziato, al fatturato del 1999.

13.3. Il Collegio ritiene che, nonostante la giurisdizione piena, estesa come è noto anche al merito, che il Giudice amministrativo può esercitare in sede di quantificazione delle sanzioni, nel caso di specie sia opportuno rimettere alla stessa Autorità il compito di ricalcolare le sanzioni sulla base dell’originaria versione dell’art. 15 L. n. 287/1990.

Nella fattispecie, infatti, non si tratta di rideterminare il quantum di una sanzione ritenuta incongrua o sproporzionata; le sanzioni vanno, al contrario, ricalcolate ex novo, sulla base di dati contabili completamente diversi da quelli originariamente considerati. Si tratta di un’operazione tecnicamente complessa, che richiede l’esame dei bilanci delle società coinvolte. Risulta opportuno, allora, che le necessarie operazioni di quantificazione e di analisi contabile vengano svolte direttamente dall’Autorità, che è in possesso di tutti i dati e di tutti gli strumenti per farlo, e non dal Collegio.

14. L’accoglimento del presente motivo di appello consente di assorbire gli altri motivi con cui, sotto diversi profili, si contesta, specie da parte di Sanitas, la quantificazione della sanzione.

Tali motivi, infatti, fanno tutti riferimento ad illegittimità commesse dall’Autorità nell’applicare la sanzione con riferimento al fatturato dell’anno 2004. Si contesta, in particolare, che le sanzioni sarebbero arbitrarie e sproporzionate rispetto a quel fatturato.

Tale censure, ad avviso del Collegio, presuppongono che sia corretto il riferimento operato dall’Autorità al fatturato del 2004. E’ evidente, allora, che l’interesse all’esame delle stesse sia venuto meno nel momento in cui si è accertato l’illegittimità dell’utilizzo, quale base di calcolo del fatturato del 2004, e si è ordinato all’Autorità di determinare ex novo le sanzioni sulla base del fatturato del 1999.

15. Alla luce delle considerazioni che precedono, gli appelli proposti da Braun e da Sanitas vanno accolti in parte, nei sensi sopra specificati.

Le sanzioni applicate nei loro confronti vanno conseguentemente annullate in quanto erroneamente calcolate. Spetterà all’Autorità ricalcolare le sanzioni sulla base del fatturato del 1999 (così come previsto dall’originaria versione dell’art. 15 L. n. 287/1990).

16. In considerazione della complessità della controversia, le spese possono essere integralmente compensate, fra tutte le parti del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando sugli appelli indicati in epigrafe:
- ne dispone la riunione;
- dichiara inammissibili gli appelli proposti da IMS, Farmec, Esoform e Nuova Farmec;
- accoglie gli appelli proposti da Meda Pharma e da Astra Zeneca;
- accoglie in parte, nei sensi specificati in motivazione, gli appelli proposti da Braun Milano e da Sanitas.
Spese del giudizio compensate
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio dell’11 Dicembre 2007 con l’intervento dei Sigg.ri:
Giovanni Ruoppolo Presidente
Giuseppe Romeo Consigliere
Paolo Buonvino Consigliere
Francesco Caringella Consigliere
Roberto Giovagnoli Consigliere Est.

Presidente
Giovanni Ruoppolo
Consigliere                                                      Segretario
Roberto Giovagnoli                                           Giovanni Ceci

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il 07/03/2008
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)
Il Direttore della Sezione
Maria Rita Oliva

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