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REPUBBLICA ITALIANA

Reg.Dec.
N. 4777 Reg.Ric.
ANNO 2007
Disp. N. 44/2008

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 4777/07, proposto da:
AUTORITA’ PER L’ENERGIA ELETTRICA E IL GAS, in persona del presidente in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Franco Gaetano Scoca, ed elettivamente domiciliata presso lo studio dello stesso in Roma, via G. Paisiello n. 55;
contro
MINISTERO DELLO SVILUPPO ECONOMICO E MINISTERO DELL’AMBIENTE E DELLA TUTELA DEL TERRITORIO, in persona dei rispettivi ministri in carica, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici domiciliano per legge in Roma, via dei Portoghesi n. 12;
e nei confronti di
BIOMASSE ITALIA S.P.A., SICET S.R.L. - SOCIETA’ ITALIANA CENTRALI TERMOELETTRICHE, ECOWATT VIDARDO S.R.L., ITAL GREEN ENERGY S.R.L. E CISA S.P.A., in persona dei rispettivi legali rappresentanti in carica, non costituite in giudizio;
per l’annullamento
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sezione terza ter, 2 maggio 2006, n. 3017;
visto il ricorso in appello;
visto l’atto di costituzione in giudizio dei Ministeri appellati;
viste le memorie dell’appellante e del Ministero dello sviluppo economico;
visti tutti gli atti della causa;
relatore all’udienza pubblica del 22 gennaio 2008 il consigliere Carmine Volpe, e uditi l’avv. F. G. Scoca per l’appellante e l’avv. dello Stato F. Tortora per i Ministeri appellati;
premesso che:
- il primo giudice, con la sentenza suindicata, ha in parte respinto e in parte dichiarato inammissibile, per carenza di interesse, il ricorso proposto dall’Autorità per l’energia elettrica e il gas (d’ora in poi Autorità) avverso:
a) il decreto del ministro delle attività produttive, di concerto con il ministro dell’ambiente e della tutela del territorio 24 ottobre 2005, pubblicato sulla G.U. n. 265 del 14 novembre 2005, avente a oggetto “Aggiornamento delle direttive per l’incentivazione dell’energia elettrica prodotta da fonti rinnovabili ai sensi dell’articolo 11, comma 5, del D.Lgs. 16 marzo 1999, n. 79”.
b) ogni altro antecedente, connesso o successivo;
- la sentenza viene appellata dall’Autorità per i seguenti motivi:
1) error in iudicando. Violazione e falsa applicazione degli artt. 13, comma 3, e 20, comma 8, del d.lgs. 29 dicembre 2003, n. 387, dell’art. 1, comma 41, della l. 23 agosto 2004, n. 239, degli art. 11, comma 5, e 20, comma 8, del d.lgs. n. 79/1999, dell’art. 2, comma 12, lett. e), della l. 14 novembre 1995, n. 481. Violazione della deliberazione dell’Autorità 23 febbraio 2005, n. 34. Violazione del principio di legalità. Incompetenza. Eccesso di potere per sviamento ed erroneità del presupposto. Difetto di motivazione;
2) error in iudicando. Violazione e falsa applicazione degli artt. 13, comma 3, e 20, comma 8, del d.lgs. n. 387/2003, dell’art. 1, comma 41, della l. n. 239/2004, degli artt. 1, comma 1, e 2, comma 12, lett. e), della l. n. 481/1995. Violazione della deliberazione dell’Autorità n. 34/2005. Eccesso di potere per errore nei presupposti di fatto e di diritto. Contraddittorietà e illogicità manifesta. Irragionevolezza. Difetto di motivazione e disparità di trattamento;
considerato che:
- la sentenza non viene appellata nella parte in cui ha affermato che l’Autorità non ha interesse a impugnare il decreto 24 ottobre 2005 con riguardo all’art. 5, comma 9, il quale ha introdotto l’obbligo del gestore della rete di acquistare i certificati verdi in eccesso;
- il detto decreto è contestato dall’Autorità appellante solo con riguardo all’art. 11, comma 5, secondo cui:
“Le condizioni economiche e le modalità di ritiro dell'energia elettrica, stabilite dall'Autorità per l'energia elettrica e il gas ai sensi dell'articolo 13, comma 3, del decreto legislativo n. 387/2003, tengono conto delle peculiarità tecniche degli impianti cui fanno riferimento ed evitano ogni tipo di penalizzazione derivante dalle caratteristiche tecnologiche delle diverse tipologie di impianti. A tal fine, l'Autorità per l'energia elettrica ed il gas, nel determinare le modalità di ritiro dell'energia elettrica sopra citate, garantisce comunque che il parametro di remunerazione dell'energia elettrica riconosciuta al produttore che cede l'energia elettrica ai sensi dell'articolo 13, comma 3, del decreto legislativo n. 387/2003, sia, su richiesta del produttore, una delle seguenti alternative:
a) il prezzo definito all'articolo 30, comma 30.1, lettere a), b) e c), della deliberazione dell'Autorità per l'energia e il gas 30 gennaio 2004, n. 5/04;
b) il prezzo unico, determinato dalla media ponderata sul fabbisogno del mercato vincolato, dei valori per fascia oraria così come individuati all'articolo 30, comma 30.1, lettere a), b) e c), della deliberazione dell'Autorità per l'energia e il gas 30 gennaio 2004, n. 5/04”;
- il decreto impugnato in primo grado è stato emesso ai sensi dell’art. 11, comma 5, del d.lgs. n. 79/1999, secondo cui “Con decreto del Ministro dell'industria, del commercio e dell'artigianato, di concerto con il Ministro dell'ambiente, sono adottate le direttive per l'attuazione di quanto disposto dai commi 1, 2 e 3, nonché gli incrementi della percentuale di cui al comma 2 per gli anni successivi al 2002, tenendo conto delle variazioni connesse al rispetto delle norme volte al contenimento delle emissioni di gas inquinanti, con particolare riferimento agli impegni internazionali previsti dal protocollo di Kyoto”, nonché dell’art. 20, comma 8, del d.lgs. n. 387/2003, secondo cui “Entro sei mesi dalla data di entrata in vigore del presente provvedimento, con decreto del Ministro delle attività produttive di concerto con il Ministro dell'ambiente e della tutela del territorio, sono aggiornate le direttive di cui all'articolo 11, comma 5, del decreto legislativo 16 marzo 1999, n. 79”;
- il potere di direttiva previsto dall’art. 11, comma 5, del d.lgs. n. 79/1999, essendo attribuito “per l’attuazione di quanto disposto dai commi 1, 2 e 3” del medesimo articolo, è finalizzato all’incentivazione dell’uso delle energie rinnovabili (comma 1 del medesimo articolo);
- ai sensi dell’art. 13, comma 3, del d.lgs. n. 387/2003, “Per quanto concerne l'energia elettrica prodotta da impianti alimentati da fonti rinnovabili di potenza inferiore a 10 MVA, nonché da impianti di potenza qualsiasi alimentati dalle fonti rinnovabili eolica, solare, geotermica, del moto ondoso, maremotrice ed idraulica, limitatamente, per quest'ultima fonte, agli impianti ad acqua fluente,…essa è ritirata, su richiesta del produttore, dal gestore di rete alla quale l'impianto è collegato” e l'Autorità “determina le modalità per il ritiro dell'energia elettrica di cui al presente comma facendo riferimento a condizioni economiche di mercato”;
ritenuto che:
- risulta violato l’art. 13, comma 3, del d.lgs. n. 387/2003, in quanto spetta all’Autorità, e non al ministro delle attività produttive, determinare le modalità di ritiro dell’energia elettrica (con riferimento a condizioni economiche di mercato) anche con riguardo all’energia prodotta da fonti rinnovabili;
- il ministro delle attività produttive, nell’emanare le direttive in applicazione dell’art. 11, commi 1 e 5, del d.lgs. n. 79/1999, pure se al fine di incentivare l’uso delle energie rinnovabili, non può esercitare un potere (di regolazione) riservato dalla legge all’Autorità (ai sensi dell’art. 2, comma 5, della l. n. 481/1995);
- l’Autorità ha già provveduto a determinare le modalità di ritiro dell’energia elettrica con la deliberazione n. 34/2005, mentre il ministro, con l’art. 11, comma 5, dell’impugnato decreto 24 ottobre 2005, stabilendo due condizioni alternative (del parametro di remunerazione dell’energia elettrica riconosciuta al produttore che cede l’energia stessa ai sensi dell’art. 13, comma 3, del d.lgs. n. 387/2003) le quali devono essere garantite dall’Autorità “nel determinare le modalità di ritiro dell’energia elettrica”, ha esercitato (o comunque ha inciso su di) un potere attribuito all’Autorità;
- comunque, nessuna norma di legge riconosce al ministro competente il potere di determinare le modalità per il ritiro dell’energia elettrica prodotta da fonti rinnovabili;
- il ricorso in appello, pertanto, con l’assorbimento delle altre censure dedotte, deve essere accolto e, in parziale riforma della sentenza impugnata, il ricorso di primo grado va accolto e l’impugnato decreto 24 ottobre 2005 deve essere annullato con riguardo all’art. 11, comma 5;
- le spese del doppio grado del giudizio, sussistendo giusti motivi, possono essere compensate;

per questi motivi

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione sesta, accoglie il ricorso in appello e, in parziale riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado e annulla il provvedimento impugnato nei sensi di cui in motivazione.

Compensa tra le parti le spese del doppio grado del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma il 22 gennaio 2008 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione sesta, in camera di consiglio, con l’intervento dei signori:
Giovanni Ruoppolo presidente
Carmine Volpe consigliere, estensore
Paolo Buonvino consigliere
Roberto Chieppa consigliere
Bruno Polito consigliere

Presidente

GIOVANNI RUOPPOLO
Consigliere                                            Segretario
CARMINE VOLPE                                 GIOVANNI CECI

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/03/2008
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)
Il Direttore della Sezione
MARIA RITA OLIVA

 

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