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REPUBBLICA ITALIANA

N. 1277/08
Reg.Dec.
N.7684 Reg.Ric.
ANNO 2007
Disp.vo 41/2008

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello proposto dall’Autorità per l’energia elettrica e il gas, in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato ed elettivamente domiciliato presso la stessa, in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
contro
ETA-Energie Tecnologie Ambiente, s.r.l., APPIA Energy srl e ECO Energia srl, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, costituitisi in giudizio, rappresentati e difesi dagli Avv.ti Francesco Fonderico, Luigi Medugno, e Mario Gallavotti, ed elettivamente domiciliati presso lo studio dell’ultimo, in Roma, via Po, n. 9;
e nei confronti
Gestore dei servizi elettrici – G.S.E. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Aldo Pezzana e Francesco Anaclerio, ed elettivamente domiciliato presso lo studio degli Avv.ti Sergio Fidanzia e Angelo Gigliola, in Roma, via Liberiana, n. 17;
Cassa Conguaglio per il settore elettrico, in persona del legale rappresentante pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato ed elettivamente domiciliato presso la stessa, in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
Ministero dell’economia e delle finanze, non costituitosi in giudizio;
Adiconsum-Associazione Difesa Consumatori e Ambiente, non costituitasi in giudizio;
e con l’intervento ad adiuvandum di
Acquirente Unico s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall'Avv.to Ennio Magrì, ed elettivamente domiciliato presso lo stesso, in Roma, via G. D’Arezzo, n. 18;
per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sezione IV, n. 5365/2007;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio delle parti appellate;
Visto il ricorso in appello incidentale proposto dal Gestore dei servizi elettrici – G.S.E. s.p.a.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 22 gennaio 2008 relatore il Consigliere Roberto Chieppa.
Uditi gli Avv.ti Medugno, Fonderico, Pezzana, Magrì e l’Avv. dello Stato Tortora;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

F A T T O E D I R I T T O

1. Con deliberazione n. 249 del 15 novembre 2006, l’Autorità per l’energia elettrica e il gas (di seguito, Autorità) provvedeva ad aggiornare per l’anno 2007 il prezzo medio del combustibile convenzionale nel costo evitato di combustibile (CEC) di cui al Titolo II, punto 2, del provvedimento del Comitato interministeriale dei prezzi 29 aprile 1992, n. 6/92 (CIP 6).

L’odierna parte appellata presentava ricorso avverso tale deliberazione davanti al Tar Lombardia.

Con l’impugnata sentenza il Tar ha accolto il ricorso, annullando la deliberazione dell’Autorità n. 249/2006.

Il giudice di primo grado ha ritenuto che l'Autorità non avesse il potere di modificare le condizioni economiche relative alle convenzioni stipulate per le iniziative prescelte, il cui regime è congelato nella struttura dei prezzi chiusi definiti dal provvedimento CIP 6/92.

Secondo il Tar, con il provvedimento CIP 6 è stato stabilito un regime di prezzi di cessione chiuso, attraverso prezzi incentivanti soggetti a criteri di aggiornamento automatici, specificati, per effetto del D.M. 4-8-1994, dall'accordo Snam/Confindustria. In tale contesto l'art. 3, comma 7, secondo periodo, della legge n. 481/1994 avrebbe previsto la sostanziale fissità dei prezzi di cessione dell’energia elettrica prodotta nell’ambito delle c.d. iniziative prescelte per tutta la durata del contratto.

In base a tale tesi, l'impugnata deliberazione, con la quale l'Autorità ha dettato una disciplina innovativa della componente del costo di cessione costituita dal costo evitato di combustibile, sovvertendo a posteriori le regole di convenienza ad investire nelle iniziative prescelte, collide con il sistema di prezzi chiusi statuito dal menzionato art. 3, comma 7, secondo periodo, e con la sua ratio incentivante.

Il Tar ha escluso che l’esercitato potere di aggiornamento possa fondarsi sulla circostanza che la nuova disciplina dettata dall'Autorità sia riferita al periodo successivo alla scadenza dell'accordo Snam/Confindustria, ritenendo che il rinvio a tale accordo disposto dal D.M. 4-8-94 sia di carattere materiale o recettizio, nel senso che le disposizioni contenute nell’accordo sono ormai incorporate nel provvedimento CIP 6.

In ogni caso, anche ragionando diversamente, la scadenza dell’accordo non creerebbe alcun vuoto normativo, giacché il provvedimento CIP 6 conterrebbe precisi criteri di aggiornamento per la componente CEC.

Tali conclusioni sarebbero conformi con quanto ritenuto dal Consiglio di Stato in sede consultiva con il parere n. 996/1999, dovendo escludersi che la stabilità delle componenti della tariffa riguardi soltanto quelle legate all’evoluzione tecnologica, e non anche i costi evitati di combustibile.

L’Autorità, peraltro, non si sarebbe limitata al semplice aggiornamento della componente CEC, ma avrebbe completamente ridefinito tale componente, finendo per determinare un nuovo prezzo di cessione, ricalcolando la componente addirittura a partire dal 2000, in contrasto con il citato art. 3, comma 7.

Differenti conclusioni non deriverebbero dalle novità normative della legge n.296/2006 (legge finanziaria 2007), la quale, all'art. 1, comma 1117, fa salvi i finanziamenti e gli incentivi concessi agli impianti già autorizzati destinati alla produzione di energia da fonti rinnovabili o assimilate, confermando la necessità di salvaguardare le iniziative ed i connessi investimenti, realizzati nell' ambito della politica di agevolazione delle fonti stesse.

L’Autorità ha proposto ricorso in appello avverso la menzionata sentenza del Tar, rilevando che:
- con l’impugnata delibera si è limitata ad aggiornare il prezzo del gas della componente CEC della tariffa, senza modificare la componente incentivante;
- la scadenza dell’accordo Snam / Confindustria ha reso inevitabile l’intervento dell’Autorità, in quanto sarebbe altrimenti mancato il riferimento per il calcolo della componente e il prezzo del gas utilizzato era ormai non più attuale e superato a seguito della liberalizzazione del settore;
- il rinvio all’accordo contenuto nel D.M. non può essere considerato recettizio e il provvedimento CIP 6 contiene comunque criteri di aggiornamento generici e non applicabili;
- la tesi del Tar precluderebbe qualsiasi possibilità di aggiornamento, che peraltro è già avvenuto con il D.M. del 1994;
- la delibera impugnata non lede l’affidamento delle imprese ed opera, senza alcun effetto retroattivo, a partire del 1 gennaio 2007;
- alcuna illegittimità derivata può derivare dall’annullamento della precedente deliberazione dell’Autorità n. 248/2004.

La parte ricorrente in primo grado si è costituita in giudizio, chiedendo la reiezione del ricorso.

La Cassa Conguaglio per il settore elettrico si è costituita in giudizio, chiedendo l’accoglimento del ricorso ed analoga richiesta è stata formulata dall’Acquirente Unico s.p.a., intervenuto ad adiuvandum.

Il Gestore dei servizi elettrici – G.S.E. s.p.a. ha proposto ricorso in appello incidentale improprio, aderendo alle tesi dell’Autorità e chiedendo la riforma della sentenza.

Alla camera di consiglio del 30 ottobre 2007 la richiesta di sospensione della sentenza, formulata dall’Autorità, è stata rinviata all’udienza di merito, che è stata fissata per la data odierna.

Tutte le parti costituite hanno ampiamente illustrato le proprie tesi con le ultime memorie, in cui è stata affrontata anche la questione della sopravvenuta disposizione di cui all’art. 2, comma 141, della legge n. 244/2007 (finanziaria 2008), in relazione alla quale sono state anche sollevati dubbi di costituzionalità e di compatibilità con l’ordinamento comunitario e con i principi affermati dalla Corte europea dei diritti dell’uomo.

All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.

2. L’oggetto del giudizio è costituito dalla contestazione mossa dalle imprese private alla deliberazione dell’Autorità n. 249/2006, con cui si è provveduto ad aggiornare per l’anno 2007 il prezzo medio del combustibile convenzionale in relazione al costo evitato di combustibile (CEC) di cui al Titolo II, punto 2, del provvedimento del Comitato interministeriale dei prezzi 29 aprile 1992, n. 6/92 (CIP 6).

La tesi, accolta dal Tar, dell’insussistenza del potere esercitato dall’Autorità va sottoposta a verifica con riferimento al quadro normativo vigente al momento dell’adozione dell’impugnata deliberazione, per poi verificare gli effetti del sopravvenuto art. 2, comma 141, della legge n. 244/2007 (finanziaria 2008).

Ai fini della prima verifica, è opportuno ricostruire il quadro normativo inerente i prezzi di cessione dell’energia elettrica prodotta da impianti installati sul territorio nazionale alimentati da fonti rinnovabili e assimilate.

L’ art. 20 della legge 9 gennaio 1991, n. 9 prevede che il CIP definisca, in base al criterio dei costi evitati, i prezzi relativi alla cessione, alla produzione per conto dell'Enel, al vettoriamento e i parametri relativi allo scambio dell'energia elettrica prodotta da impianti utilizzanti fonti convenzionali; mentre il successivo art. 22 della stessa legge n. 9/91 disciplina il regime giuridico degli impianti di produzione di energia elettrica a mezzo di fonti rinnovabili, stabilendo che i prezzi relativi alla cessione, alla produzione per conto dell'Enel, al vettoriamento ed i parametri relativi allo scambio vengono definiti dal CIP ed aggiornati con cadenza almeno biennale, assicurando prezzi e parametri incentivanti nel caso di nuova produzione di energia elettrica ottenuta da fonti energetiche rinnovabili.

In attuazione di tale previsione, con la deliberazione del 29 aprile 1992 il Comitato Interministeriale dei Prezzi (CIP) ha dettato alcune disposizioni in materia di energia elettrica prodotta da impianti installati sul territorio nazionale alimentati da fonti convenzionali, rinnovabili ed assimilate ai sensi degli articoli 20 e 22 della legge 9 gennaio 1991, n. 9.

Dopo aver suddiviso gli impianti in tre classi (alimentati da a) fonti rinnovabili, b) fonti assimilate a quelle rinnovabili; c) fonti convenzionali), il CIP ha stabilito i criteri per la determinazione della tariffa per la cessione dell’energia prodotta da fonti rinnovabili ed assimilate, composta da quattro componenti:
1) il costo evitato di impianto;
2) il costo evitato di esercizio e manutenzione;
3) il costo evitato di combustibile;
4) una componente correlata ai maggiori costi della specifica tipologia di impianto.

Le prime tre componenti sono basate sul criterio del costo evitato (il costo che l’ex monopolista Enel avrebbe dovuto sopportare se avesse dovuto costruire, gestire e approvvigionare un impianto di generazione alimentato dal gas naturale), mentre la quarta componente ha una funzione incentivante, come chiarito nella relazione tecnica al provvedimento CIP 6.

Al punto 7, del titolo II, del provvedimento CIP 6, è stabilito che le componenti del prezzo di cessione vengono aggiornate dalla Cassa Conguaglio per il Settore Elettrico entro il mese di aprile di ciascun anno sulla base del seguente criterio, con riferimento al costo evitato di combustibile: variazione percentuale registrata tra il valore medio del prezzo del metano nell'anno 1992 riferito a forniture continue per centrali termoelettriche a ciclo combinato con consumo superiore a 50 milioni di metri cubi rispetto a quello dell'anno 1991 (Il valore risultante da tale aggiornamento sarà utilizzato come valore di conguaglio per l'anno 1992 e come valore di acconto per il 1993. I successivi aggiornamenti e conguagli si effettueranno con lo stesso criterio).

Soppresso il CIP per effetto dell’art. 1 della legge 24 dicembre 1993, n. 537, l’art. 5, comma 2, del d.P.R. 20 aprile 1994, n. 373 ha attribuito al Ministro dell'industria, del commercio e dell'artigianato le funzioni del CIP in materia di energia elettrica e di gas, fino all'assetto definitivo derivante dall'istituzione degli organismi indipendenti di cui all'art. 1, lettera b), della legge 24 dicembre 1993, n. 537.

Con decreto del 4 agosto 1994, il Ministro dell’industria ha aggiunto il seguente periodo al titolo II, punto 7 la lettera b), del provvedimento CIP 6: “si fa riferimento all’accordo Snam/Confindustria: Contratto di lungo termine per la somministrazione di gas per la produzione di energia elettrica per cessione a terzi”, inserendo anche il punto 7-bis: “Il prezzo di cessione viene aggiornato anche a seguito di modifiche normative che comportino maggiori costi o costi aggiuntivi".

Con la legge 14 novembre 1995 n. 481 è stata istituita l’Autorità per l’energia elettrica e il gas, cui sono state trasferite le funzioni in materia di energia elettrica attribuite al Ministero dell’industria dal citato art. 5, comma 2, del d.P.R. n. 373/1994 (art. 3, comma 1).

Con la stessa legge n. 481/1995 (art. 3, comma 7), è stato previsto che “I provvedimenti già adottati dal Comitato interministeriale prezzi e dal Ministero dell'industria, del commercio e dell'artigianato in materia di energia elettrica e di gas conservano piena validità ed efficacia, salvo modifica o abrogazione disposta dal Ministro, anche nell'atto di concessione, o dalla Autorità competente. Il provvedimento CIP n. 6 del 29 aprile 1992, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 109 del 12 maggio 1992, come integrato e modificato dal decreto del Ministro dell'industria, del commercio e dell'artigianato del 4 agosto 1994, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 186 del 10 agosto 1994, si applica, per tutta la durata del contratto, alle iniziative prescelte, alla data di entrata in vigore della presente legge, ai fini della stipula delle convenzioni, anche preliminari, previste dal decreto del Ministro dell'industria, del commercio e dell'artigianato del 25 settembre 1992, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 235 del 6 ottobre 1992, nonché alle proposte di cessione dell'energia elettrica prodotta da fonti rinnovabili propriamente dette, presentate all'ENEL spa entro il 31 dicembre 1994 ed alle proposte di cessione di energia elettrica che utilizzano gas d'altoforno o di cokeria presentate alla medesima data, a condizione che in tali ultimi casi permanga la necessaria attività primaria dell'azienda. Conservano altresì efficacia le disposizioni di cui al decreto del Presidente della Repubblica del 28 gennaio 1994, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 56 del 9 marzo 1994. Per le altre iniziative continua ad applicarsi la normativa vigente, ivi compreso il citato provvedimento CIP n. 6 del 1992 ed i relativi aggiornamenti previsti dall'articolo 22, comma 5, della legge 9 gennaio 1991, n. 9, che terranno conto dei principi di cui all'articolo 1 della presente legge”.

In tale quadro normativo si inserisce l’impugnata deliberazione dell’Autorità del 15 novembre 2006 n. 249, con cui preso atto della scadenza in data 31 dicembre 2006 dell’accordo Snam/Confindustria, viene aggiornata la componente CEC, attraverso l’utilizzo di un prezzo medio del combustibile convenzionale, espresso in c€/mc, che risulti coerente con l’attuale struttura dei costi del mercato del gas naturale e mantenga inalterati i valori del consumo specifico (espresso in mc/kWh) definiti dal provvedimento Cip n. 6/92 e dalla deliberazione n. 81/99.

Come già detto, secondo il Tar l’Autorità non avrebbe il potere di aggiornare la componente CEC, in quanto l'art. 3, comma 7, secondo periodo, della legge n. 481/1994 avrebbe previsto la sostanziale fissità dei prezzi di cessione dell’energia elettrica prodotta nell’ambito delle c.d. iniziative prescelte per tutta la durata del contratto.

3. In primo luogo, si rileva come il ricorso in appello proposto dall’Autorità e l’appello incidentale proposto dal G.S.E. abbiano sottoposto a critica l’intero impianto motivazionale della sentenza di primo grado, dovendo, quindi, escludersi che alcune statuizioni della decisione di primo grado siano passate in giudicato.

Il ricorso in appello incidentale, proposto dal G.S.E., è inoltre ammissibile, in quanto l’annullamento della delibera n. 249/06 è idoneo a determinare un aumento dei costi di acquisto sostenuti dal G.S.E. e sussiste, quindi, un interesse del Gestore a contestare la sentenza del Tar.

I due ricorsi in appello sono fondati.

Il citato art. 3, comma 7, della legge n. 481/1995 prevede un generale potere dell’Autorità, con riferimento alle competenze ad essa trasferite, di modificare o abrogare i provvedimenti del CIP o del Ministro dell’industria e contiene poi una norma, di carattere eccezionale rispetto alla prima parte, con cui viene salvaguardato il provvedimento CIP n. 6 del 29 aprile 1992, come integrato e modificato dal D.M. 4 agosto 1994, con la previsione che tale provvedimento si applica, per tutta la durata del contratto, alle iniziative prescelte.

Da ciò deriva che l’Autorità non può esercitare il generale potere di cui alla prima parte del comma 7 di abrogazione o modifica dei provvedimenti del CIP, ma che la norma di deroga, in quanto eccezionale, non può essere applicata in modo estensivo.

Tuttavia, lo stesso provvedimento CIP 6, nello stabilire i criteri per la determinazione della tariffa per la cessione dell’energia prodotta da fonti rinnovabili ed assimilate, ha previsto l’aggiornamento delle singole componenti del prezzo di cessione.

Con riferimento al costo evitato del combustibile (CEC), il provvedimento CIP 6 prevede che tale componente sia determinata moltiplicando il consumo specifico per il prezzo del gas e che il suddetto prezzo del gas sia aggiornato con cadenza annuale.

L’aggiornamento del prezzo del gas non costituisce, quindi, un elemento introdotto dall’Autorità con la deliberazione n. 249/2006, ma era già presente nel provvedimento CIP 6.

Del resto, la tesi del Tar conduce a ritenere che nessuno abbia il potere di aggiornare il prezzo del gas, che resterebbe così ancorato a determinati valori, benché del tutto scollegati con i valori attuali del mercato; tale tesi, oltre che essere irragionevole, contrasta con l’aggiornamento delle componenti fin dall’origine previsto dal CIP.

Se il prezzo del gas fosse in tali anni aumentato, nessun dubbio vi può essere sul fatto che le imprese avrebbero richiesto l’aggiornamento della componente CEC, derivante da tale aumento.

Né può sostenersi che la fissità del prezzo del gas da utilizzare per determinare la componente CEC sia derivata dal D.M. 4-8-1994 attraverso il rinvio all’accordo Snam / Confindustria.

Due sono gli argomenti che si contrappongono a tale tesi:
a) sotto un primo profilo, lo stesso accordo Snam / Confindustria prevedeva la revisione delle proprie clausole a seguito della modifica del quadro economico ed energetico;
b) il citato accordo è comunque scaduto il 31 dicembre 2006.

Con riguardo a tale ultimo punto, non sembra poter essere contestata la scadenza dell’accordo Snam / Confindustria, che contiene espressamente tale scadenza nella premessa con clausola in contrasto con ogni altra interpretazione tesa a sostenere la permanente validità dell’accordo; né è sostenibile che il D.M. del 1994 abbia operato un rinvio materiale o recettizio, idoneo ad incorporare in modo fisso e definitivo il contenuto di tale accordo.

Infatti, sotto un profilo letterale, il D.M. 4-8-1994 ha fatto riferimento all’accordo (alla fonte), e non al suo contenuto, con la conseguenza che il rinvio non è impermeabile alle sorte dell’accordo, nel senso che eventuali modifiche, o come in questo caso la scadenza, non possono che riflettersi sul rinvio.

Anche seguendo la ratio dei prezzi di cessione stabiliti dal CIP 6, non può che escludersi la natura di rinvio materiale, in quanto la fissità assoluta del prezzo del gas senza alcuna possibilità di modifica anche ad accordo scaduto finirebbe per trasformare una componente relativa ai costi evitati in una componente incentivante, mentre in realtà è già stato evidenziato che il CEC non ha una funzione incentivante, che è invece svolta dalla quarta componente del prezzo indicata in precedenza.

Esclusa la natura materiale del rinvio all’accordo Snam/Confindustria operato dal D.M. del 1994, si rileva come in assenza dell’accordo l’aggiornamento del prezzo del gas non solo rientra tra i poteri attribuiti all’Autorità, ma costituisce un atto dovuto.

Infatti, scaduto l’accordo, nel provvedimento CIP 6 non sono rinvenibili criteri di aggiornamento sufficientemente determinati da poter essere applicati al dicembre del 2006 dopo che per anni il prezzo del gas è stato determinato in base al suddetto accordo; il rinvio all’accordo non ha costituito una mera integrazione di carattere sussidiario, la cui applicazione era solo eventuale, ma ha rappresentato per anni il parametro attraverso cui calcolare il prezzo del gas.

A fine 2006 l’unica operazione possibile era quella effettuata dall’Autorità: una ricostruzione del prezzo del gas partendo dal valore del prezzo medio del combustibile convenzionale in acconto per l’anno 1992, ed applicando gli aggiornamenti intervenuti per effetto del Titolo II, punto 7, lettera b), del provvedimento Cip n. 6/92 dal 1992 fino al 2004 ed applicando altresì le ulteriori modifiche nel frattempo intervenute per effetto del processo di liberalizzazione del settore e degli interventi della stessa Autorità.

Al contrario di quanto sostenuto dalla parte appellata, l’Autorità ha ampiamente motivato le modalità con cui è pervenuta all’aggiornamento, rispondendo in tal modo alle osservazioni che erano state presentate nel corso del procedimento ed utilizzando un criterio del tutto ragionevole; le imprese non sono state in grado di contrastare con adeguate argomentazioni detto criterio, ma hanno incentrato essenzialmente le loro contestazioni sull’assenza del relativo potere in capo all’Autorità; potere che invece è sussistente.

La sopravvenuta assenza del parametro cui faceva riferimento il provvedimento CIP 6, come integrato nel 1994, ha reso necessario un complesso meccanismo di aggiornamento del prezzo, che inevitabilmente ha comportato l’applicazione di riduzioni derivanti dalla liberalizzazione del mercato e dalle precedenti delibere dell’Autorità; la scomposizione del valore in tre componenti non è stata un artifizio, ma è risultata strumentale al meccanismo individuato dall’Autorità, rispetto al quale non sono stati forniti dalle controparti elementi idonei a dimostrare la correttezza, sotto il profilo tecnico, di diverso strumento di aggiornamento.

Peraltro, l’essere partiti a ritroso per determinare il prezzo del gas non significa certo aver determinato un effetto retroattivo, in quanto l’Autorità è intervenuta a fine 2006 per determinare un prezzo del gas da utilizzare per la componente CEC a partire dal 1 gennaio 2007; in alcun modo, quindi, le parti private possono lamentare una lesione del loro affidamento, tenuto conto che l’affidamento sul parametro dell’accordo Snam/Confindustria non poteva certo durare oltre la scadenza di detto accordo.

Né l’affidamento poteva derivare dal conguaglio riconosciuto per l’anno precedente, essendo evidente che la scadenza dell’accordo, cui veniva fatto rinvio, ha determinato una cesura con le precedenti determinazioni della componente CEC, cui poteva essere posto rimedio solo attraverso una ricostruzione del prezzo del gas, come effettivamente fatto dall’Autorità, che evidentemente non è partita dal valore del conguaglio dell’anno precedente. Sotto il profilo opposto, la mancata determinazione dell’aggiornamento per gli anni successivi al 2007 (rinviato a successive determinazioni) è argomento irrilevante per valutare la legittimità di una delibera che proprio al 2007 intendeva riferirsi.

Né può essere mossa all’Autorità l’accusa di essere tornata ad un sistema di prezzi amministrati in un mercato liberalizzato, in quanto al massimo è l’intera tariffa CIP 6 che costituisce un sistema derogatorio rispetto alla liberalizzazione del settore, e non certo il criterio di calcolo del prezzo del gas, che non può che essere determinato in base a valori medi e convenzionali proprio perché il mercato è ora liberalizzato e non vi è un prezzo ufficiale.

Del resto, non vi è dubbio sul fatto che le imprese non utilizzino più il prezzo contenuto nell’accordo Snam/Confindustria e sarebbe irragionevole ritenere che le imprese possano invocare l’applicabilità ai soli fini del CEC di tale prezzo, che poi non applicano nei loro contratti.

Nella sostanza, l’Autorità non ha modificato la componente CEC di cui si discute, né tanto meno ha intaccato la componente (e la funzione) incentivante del provvedimento CIP 6 e i criteri da questo provvedimento fissati; non ha modificato il criteri di computo di tale componente, ma si è limitata ad aggiornare un elemento per determinare il CEC (il prezzo del gas), nel momento in cui era venuto a mancare, a causa della scadenza dell’accordo, il parametro di riferimento.

4. Le conclusioni raggiunte non si pongono in contrasto con i precedenti di questo Consiglio di Stato, citati dal Tar.

Con il parere n. 996 del 1999, la I Sezione del Consiglio di Stato ha risposto ad un quesito proposto dall’Autorità per il tramite della Presidenza del Consiglio dei Ministri, inerente la possibilità per l’Autorità di aggiornare le componenti del prezzo di cessione in relazione allo sviluppo di tecnologie.

Il quesito era, dunque, mirato sulle componenti dipendenti dall’evoluzione tecnologica, e tale non è il prezzo del gas.

Inoltre, nel parere il riferimento al sistema di prezzi chiusi non esclude l’aggiornamento delle componenti non legate all’evoluzione tecnologica e, in particolare, è precisato che “l’aggiornamento è contemplato solo per le componenti relative ai costi evitati, mentre nulla risulta disposto per la componente connessa ai costi tecnologici”; l’invariabilità viene, quindi, attribuita solo a tale ultima componente ed anche nelle considerazioni svolte circa l’art. 3, comma 7, della legge. n. 481/95 la stabilità dei prezzi viene sempre collegata al sistema di incentivazione, e non al mero aggiornamento delle componenti non incentivanti.

Né, infine, si ravvisa un contrasto tra la delibera impugnata e la precedente delibera dell’Autorità n. 188/2004, che aveva richiamato il menzionato parere del Consiglio di Stato, in quanto, in conformità con il parere, l’Autorità si è limitata in quel caso ad escludere le iniziative prescelte dall’ambito di applicazione della delibera n. 81/99, con cui erano state modificate le componenti dipendenti dall’evoluzione tecnologica.

Anche i precedenti di questa Sezione sulla materia confermano la correttezza della tesi qui accolta.

In primo luogo, alcuna illegittimità derivata può scaturire dall’annullamento in sede giurisdizionale della delibera dell’Autorità n. 248/2004, riguardante il meccanismo di indicizzazione delle tariffe per la fornitura del gas naturale ai clienti finali del mercato vincolato.

Innanzitutto, tale delibera è stata richiamata nella successiva delibera n. 249/06, ma non costituisce presupposto della stessa, che si fonda autonomamente sulle norme e sui principi, indicati in precedenza.

La delibera n. 248/04 è stata annullata dal Tar Lombardia con una serie di sentenze, alcune delle quali sono passate in giudicato essendo stati dichiarati irricevibili gli appelli dell’Autorità; con la sentenza n. 3352/2006 questa Sezione ha affrontato il merito della questione, riformando la sentenza del Tar Lombardia, che aveva annullato la delibera n. 248/04, riconoscendo la sussistenza del potere esercitato dall’Autorità.

Tuttavia, come affermato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (n. 1/2007), a seguito del passaggio in giudicato di alcune sentenze del Tar di annullamento della delibera n. 248/04, gli effetti dell’annullamento operano erga omnes, trattandosi di atto amministrativo generale a contenuto inscindibile.

Questa Sezione ha poi definitivamente precisato che “l’annullamento della delibera n. 248/2004, non pregiudica, ex art. 26 della legge n. 1034/1971, la persistenza del potere amministrativo in effetti riesercitato dall’Autorità” con altre determinazioni (Cons. Stato, VI, nn. 4896/07; 4906/07; 4911/07; 4914/07).

Tale considerazione, da cui il Collegio non ritiene di doversi discostare, conferma definitivamente che l’annullamento della delibera n. 248/04 non può avere alcun effetto sulle successive determinazioni dell’Autorità, anche se riguardanti questioni collegate con la delibera annullata, restando fermi i poteri regolatori attribuiti dalla legge all’Autorità.

Per completezza, si osserva che la stabilità dei prezzi, affermata nelle sentenze di questa Sezione n. 960/2002 e n. 155/2002, va riferita ad un periodo in cui non vi era necessità di alcun aggiornamento, non essendo scaduto l’accordo Snam/Confindustria.

5. Il riconoscimento in capo all’Autorità del potere di aggiornare la componente CEC per la determinazione del prezzo di cessione dell’energia elettrica prodotta da impianti alimentati con fonti rinnovabili non comporta alcun problema di costituzionalità o di compatibilità con l’ordinamento comunitario.

Il principio della libertà di iniziativa economica in alcun modo risulta intaccato da una delibera, con cui l’Autorità – come detto – si è limitata ad aggiornare il prezzo del gas, in considerazione della sopravvenuta assenza del precedente parametro (accordo Snam / Confindustria); la questione di costituzionalità è, quindi, manifestamente infondata.

Con riguardo all’ordinamento comunitario, va premesso che la giurisprudenza della Corte di Giustizia ha chiarito che l’obbligo del rinvio per il giudice di ultima istanza mira ad evitare che si creino divergenze, all’interno della Comunità, su questioni di diritto comunitario e che la portata dell’obbligo va valutata tenendo conto di tali finalità.

Non basta che una parte sostenga che la controversia pone una questione di diritto comunitario perché il giudice sia obbligato a ritenere configurabile una questione pregiudiziale.

I giudici interni non sono pertanto tenuti a sottoporre alla Corte una questione di interpretazione di norme comunitarie se questa non è pertinente (vale a dire nel caso in cui la soluzione non possa in alcun modo influire sull’esito della lite), se la questione è materialmente identica ad altra già decisa dalla Corte o se comunque il precedente risolve il punto di diritto controverso, o se la corretta applicazione del diritto comunitario può imporsi con tale evidenza da non lasciar adito a nessun ragionevole dubbio sulla soluzione da dare alla questione sollevata (cfr, Corte Giust, CE, 6-10-82, C 283/81, Cilfit).

Nel caso di specie, la questione dell’eventuale contrasto con il diritto comunitario non è pertinente, in quanto – come detto in precedenza – il sistema amministrato delle tariffe, che sarebbe in contrasto con i principi della concorrenza e del libero mercato, non deriva certo dall’impugnata delibera, ma semmai dal provvedimento CIP 6.

La questione non è, quindi, rilevante nel presente giudizio, avente ad oggetto una determinazione con cui l’Autorità ha anzi cercato di aggiornare il prezzo del gas per determinare la componente CEC, proprio alla luce del processo di liberalizzazione nel frattempo intervenuto.

6. Le considerazioni svolte in precedenza hanno dimostrato come, a differenza di quanto ritenuto dal Tar, l’Autorità avesse il potere di aggiornare il prezzo del gas ai fini della determinazione della componente CEC del prezzo di cessione dell’energia elettrica prodotta da impianti che utilizzano fonti rinnovabili.

Tale potere è stato legittimamente esercitato con l’impugnata deliberazione n. 249 del 15 novembre 2006.

Risulta a questo punto agevole affrontare la questione dell’incidenza delle norme sopravvenute sulla controversia in esame.

Innanzitutto, alcun rilievo assumono le disposizioni, introdotte con la legge 27 dicembre 2006 n. 296 (finanziaria 2007).

Con l’art. 1, comma 1117, viene affermato il principio della spettanza degli incentivi finalizzati alla promozione delle fonti rinnovabili alla sola produzione di energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili, così come definite dall'articolo 2 della direttiva 2001/77/CE; vengono fatti salvi i finanziamenti e gli incentivi concessi, ai sensi della previgente normativa, ai soli impianti già autorizzati e di cui sia stata già avviata concretamente la realizzazione, ivi comprese le convenzioni adottate con delibera CIP 6 e destinate al sostegno alle fonti energetiche assimilate, per i quali si applicano le disposizioni di cui al comma 1118.

Tale comma 1118 si limita a prevedere il potere del Ministro per lo sviluppo economico di ridefinire l'entità e la durata dei sostegni alle fonti energetiche non rinnovabili assimilate alle fonti energetiche rinnovabili utilizzate da impianti già realizzati ed operativi alla data di entrata in vigore della legge, tenendo conto dei diritti pregressi e nel rispetto dei principi generali dell'ordinamento giuridico, allo scopo di ridurre gli oneri che gravano sui prezzi dell'energia elettrica e eliminare vantaggi economici che non risultino specificamente motivati e coerenti con le direttive europee in materia di energia elettrica.

La norma è successiva all’adozione dell’impugnata delibera e, comunque, fa salvi gli incentivi per le fonti rinnovabili e quelli di cui al provvedimento CIP 6, seppur prevedendo per le fonti assimilate il possibile esercizio di u potere ministeriale, il cui eventuale esercizio non assume alcun rilievo in questa sede.

7. Sicuramente è maggiormente connessa con la questione oggetto del presente giudizio la disposizione introdotta con l’ultima finanziaria per il 2008: art. 2, comma 141, della legge 24 dicembre 2007 n. 244, che prevede che “ai sensi dell’articolo 3, comma 7, della legge 14 novembre 1995, n. 481, a far data dal 1 gennaio 2007, il valore medio del prezzo del metano ai fini dell’aggiornamento del costo evitato di combustibile di cui al titolo II, punto 7, lettera b), del provvedimento del Comitato interministeriale dei prezzi 29 aprile 1992, n. 6, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 109 del 12 maggio 1992, e successive modificazioni, è determinato dall’Autorità per l’energia elettrica e il gas, tenendo conto dell’effettiva struttura dei costi nel mercato del gas naturale”.

Anche tale norma è successiva all’adozione dell’impugnata delibera e, come già visto, il potere esercitato dall’Autorità era già sussistente alla data di adozione della delibera e, quindi, in alcun modo può risultare sanato con effetti retroattivi dalla disposizione in esame.

Tale disposizione può, quindi, essere intesa come norma meramente ricognitiva di un potere già esistente, con cui il legislatore ha inteso da un lato confermare la possibilità di aggiornare il prezzo del gas ai fini della determinazione del CEC e sotto altro profilo ha espressamente legato la determinazione del prezzo del gas all’effettiva struttura dei costi nel mercato del gas naturale, dando un ulteriore parametro di riferimento all’Autorità.

Il riferimento all’effettiva struttura dei costi nel mercato, da un lato, si applicherà alle successive determinazioni dell’Autorità e, dall’altro lato, è comunque compatibile con l’impugnata deliberazione, con cui l’Autorità ha richiamato l’assenza di un valido riferimento di mercato con riguardo al prezzo del gas, e non all’effettiva struttura del costo, tenuta in considerazione nel sistema di computo elaborato, espressamente diretto ad individuare un prezzo medio del combustibile “coerente con l’attuale struttura dei costi del mercato del gas naturale”.

L’entrata in vigore della disposizione è, quindi, del tutto irrilevante ai fini della decisione della presente controversia.

L’irrilevanza della norma determina conseguentemente che parimenti non rilevanti devono essere ritenute le questioni di costituzionalità, di compatibilità con l’ordinamento comunitario e di contrasto con i principi CEDU, sollevate dalla parte appellata.

E’, infatti, evidente che l’eventuale contrasto con i principi costituzionali o comunitari non può essere affrontato in questa sede, in cui – si ribadisce – la controversia viene decisa senza fondarsi sulla disposizione sopravvenuta.

Peraltro, la sussistenza del potere contestato prima dell’entrata in vigore della norma priva di forza il principale argomento, su cui le suddette eccezioni si erano fondate: l’effetto retroattivo della disposizione, diretto ad influire sui giudizi in corso e a ledere l’affidamento consolidato sul quadro normativo previgente.

Alcun effetto retroattivo ha la norma e il quadro preesistente non poteva legittimare alcun affidamento sull’immutabilità del prezzo del gas da utilizzare per la determinazione del CEC, in quanto già era prevista la possibilità di aggiornare tale elemento.

8. In definitiva, le considerazioni svolte sono idonee a dimostrare l’infondatezza della tesi accolta dal Tar e di tutte le ulteriori argomentazioni con vari mezzi riproposte in questa sede dalla parte appellata, che invano ha cercato di dimostrare l’illegittimità della delibera n. 249/2006.

L’Autorità ha correttamente esercitato un potere, attribuito dal legislatore, ed ha così aggiornato, e riportato a valori attuali, il prezzo del gas al fine della determinazione della componente CEC del prezzo di cessione dell’energia elettrica prodotta con impianti utilizzanti fonti rinnovabili.

Devono, quindi, essere respinte tutte le censure proposte con il ricorso di primo grado, anche quelle assorbite dal Tar e non assume rilievo nel presente giudizio l’accertamento dell’effettiva appartenenza di tutti gli impianti della parte appellata alle c.d. “iniziative prescelte”, cui fa riferimento l’art. 3, comma 7, della legge n. 481/95.

9. In conclusione, devono essere accolti il ricorso in appello principale proposto dall’Autorità e il ricorso in appello incidentale proposto dal G.S.E. s.p.a. e, in riforma della sentenza impugnata, deve essere respinto il ricorso proposto in primo grado.

Attesa la complessità e la novità della controversia, ricorrono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.

P. Q. M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, accoglie il ricorso in appello principale indicato in epigrafe e il ricorso in appello incidentale proposto dal Gestore dei servizi elettrici S.p.a. e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 22 gennaio 2008 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale - Sez.VI -, riunito in Camera di Consiglio, con l'intervento dei Signori:
Giovanni Ruoppolo Presidente
Carmine Volpe Consigliere
Paolo Buonvino Consigliere
Roberto Chieppa Consigliere Est.
Bruno Rosario Polito Consigliere

Presidente
GIOVANNI RUOPPOLO
Consigliere                                                                    Segretario
ROBERTO CHIEPPA                                                     GIOVANNI CECI

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 28/03/2008
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)
Il Direttore della Sezione
MARIA RITA OLIVA

 

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