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REPUBBLICA ITALIANA

N. 2470/2008
Reg. Dec.
N. 9128 Reg. Ric.
Anno 2002
 

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) ha pronunciato la seguente

D E C I S I O N E

sul ricorso in appello n. 9128 del 2002, proposto dal Pio Monte della Misericordia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Silvano Tozzi, con domicilio eletto in Roma alla via degli Avignonesi nr. 5, presso lo studio dell’avv. Lodovico Visone,
contro
- il Comune di Marcianise, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Lamberti, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma al viale dei Parioli nr. 67;
- la Regione Campania, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Lidia Buondonno dell’Avvocatura Regionale e con la stessa elettivamente domiciliata in Roma alla via Poli nr. 29;
- Interporto Sud Europa S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti prof. Mario P. Chiti e Pasquale Iannuccilli, con domicilio eletto presso il secondo in Roma alla via C. Mirabello nr. 26;
avverso e per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania - Napoli - Sez. V, nr. 3747/2002, depositata in data 16 maggio 2002, mai notificata, con la quale è stato rigettato il ricorso proposto dal Pio Monte della Misericordia per l’annullamento - previa sospensione dell’efficacia:

1) del decreto del Sindaco del Comune di Marcianise prot. nr. 12400 del 25 maggio 2001, notificato il 17 luglio 2001, con il quale è stata disposta la occupazione d’urgenza di un’estesa proprietà del ricorrente;

2) del decreto del Presidente della Giunta Regionale della Campania nr. 14555 del 3 ottobre 1996, con il quale, ex art. 27 della legge 8 giugno 1990, nr. 142, è stato approvato l’accordo di programma sottoscritto dallo stesso Presidente della Giunta Regionale, dal Presidente della Amministrazione Provinciale di Caserta, dal Sindaco di Marcianise, dal Sindaco di Maddaloni e dal Presidente della SOPROSER S.p.a., finalizzato alla realizzazione delle strutture interportuali del polo di Marcianise - Maddaloni;

3) della delibera di ratifica del detto accordo di programma, assunta dalla Giunta Regionale del 3 aprile 1996, con nr. 2345;

4) della delibera del Consiglio Comunale di Marcianise nr. 89 del 18 ottobre 1996, di ratifica del detto accordo di programma;

5) del verbale di stato di consistenza e di immissione in possesso dei suoli in esame, redatti contestualmente in data 2 agosto 2001;

6) di tutti gli atti connessi, collegati e consequenziali mai conosciuti, in uno ad ogni altro atto o parere acquisito per dar corso alla procedura ablativa qui impugnata estensivamente.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione delle Amministrazioni appellate e della Interporto Sud Europa S.p.a.;
Viste le memorie prodotte dall’appellante (in data 29 febbraio 2008), dal Comune di Marcianise (in data 4 marzo 2008) e dall’appellata Interporto Sud Europa S.p.a. (in data 29 febbraio 2008) a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, all’udienza pubblica dell’11 marzo 2008, il Consigliere Raffaele Greco;
Uditi l’avv. Tozzi per l’appellante, l’avv. Lamberti per il Comune di Marcianise, l’avv. Buondonno per la Regione Campania e l’avv. Iannuccili per l’appellata Interporto Sud Europa S.p.a.;
Ritenuto e considerato quanto segue:

F A T T O

Il Pio Monte della Misericordia ha impugnato la sentenza con cui il T.A.R. della Campania ha respinto il ricorso da esso proposto avverso gli atti della procedura espropriativa in itinere su suoli di sua proprietà, in attuazione dell’accordo di programma teso alla realizzazione dell’interporto Marcianise - Maddaloni.

A sostegno dell’appello ha dedotto:
1) erronea dichiarazione di inammissibilità dei motivi di ricorso proposti in relazione ai vizi inficianti l’accordo di programma (avendo il T.A.R. malamente ritenuto che l’omessa notificazione del ricorso a tutte le Amministrazioni sottoscrittrici del predetto accordo comportasse inammissibilità dell’impugnazione, laddove le censure colpivano solo la parte, d’interesse del ricorrente, relativa al suolo sito nel Comune di Marcianise);
2) erroneità della sentenza per omessa disposizione della integrazione del contraddittorio (avendo il T.A.R. omesso di disporre, quanto meno, l’integrazione del contraddittorio mediante notifica alle Amministrazioni cui il ricorso introduttivo non risultava notificato);
3) erronea valutazione della sentenza allegata agli atti (ossia la precedente sentenza del T.A.R. Campania nr. 108/2002, di parziale annullamento dello stesso decreto di occupazione d’urgenza, che non avrebbe potuto giammai essere intesa quale indicativa di una cessazione dell’interesse a ricorrere, essendo pacifico che la stessa operava nei limiti delle parti interessate a quel giudizio, e non anche - quindi - in relazione all’odierno appellante);
4) erronea ritenuta inapplicabilità alla fattispecie in esame dell’art. 27, comma V bis, della legge 8 giugno 1990, nr. 142 (oggi art. 34 d.lgs. 18 agosto 2000, nr. 267) (dovendo tale norma applicarsi in virtù del principio tempus regit actum, essendo essa in vigore al momento dell’adozione dell’impugnato decreto di occupazione);
5) erronea ritenuta applicabilità della procedura prevista dall’art. 3 della legge 3 gennaio 1978, nr. 1 (essendo quest’ultima applicabile alle sole opere pubbliche, e non anche alle opere private di interesse pubblico, del tipo di quella per cui è causa);
6) erronea interpretazione ed applicazione dell’art. 1, comma III, della legge nr. 1 del 1978 sulla omessa dichiarazione della inefficacia della pubblica utilità (dovendo applicarsi alla fattispecie in esame il termine decadenziale di cui alla norma testé richiamata);
7) erronea assunta insussistenza dell’obbligo di fissazione dei termini di cui all’art. 13 della legge 25 giugno 1865, nr. 2359 (dovendo, invece, tali termini essere contenuti già nella delibera di ratifica dell’accordo di programma, avente quale effetto la dichiarazione di pubblica utilità);
8) violazione di legge (art. 27, comma V, l. nr. 142/90 in relazione all’art. 3 della legge 17 agosto 1942, nr. 1150); eccesso di potere per violazione del giusto procedimento, difetto dei presupposti, carenza istruttoria (doglianza erroneamente non esaminata in primo grado, in relazione alla omessa osservanza delle formalità relative alla procedura di variante urbanistica);
9) violazione (art. 14 l. nr. 142/90 in relazione all’art. 34, comma V, d.lgs. nr. 267 del 2000 in relazione al punto 8 dell’accordo di programma approvato con d.P.G.R.C. nr. 14555/96); carenza assoluta di potere ablatorio; eccesso di potere per carenza dei presupposto, perplessità, violazione del giusto procedimento (ulteriore censura erroneamente non esaminata dal T.A.R., in ordine alla omessa convocazione in sede di conferenza di servizi degli Enti proprietari dei tratti stradali interessati all’intervento, A.N.A.S. S.p.a. e Autostrade S.p.a.);
10) violazione di legge (art. 27, comma V bis, l. nr. 142/90 in relazione all’art. 32 della stessa legge); eccesso di potere per violazione del giusto procedimento, carenza istruttoria e difetto dei presupposti; incompetenza (ennesima doglianza non esaminata dal T.A.R. in relazione alla violazione della competenza della Giunta per l’approvazione dell’accordo di programma);
11) violazione di legge (art. 81 D.P.R. 24 luglio 1977, nr. 616, in relazione all’art. 14 della legge 7 agosto 1990, nr. 241, ed alla legge regionale nr. 34 del 1993); eccesso di potere per violazione del giusto procedimento, violazione del principio di buon andamento della azione amministrativa, difetto dei presupposti, perplessità (non potendo la deroga agli strumenti urbanistici essere approvata mediante conferenza di servizi, censura anche questa erroneamente non esaminata dal T.A.R.);
12) violazione di legge (artt. 7, 8 e 9 della legge nr. 241 del 1990 in relazione anche all’art. 10 della legge 22 ottobre 1971, nr. 865, e dell’art. 17, comma V bis, l. nr. 142/90); eccesso di potere per violazione del giusto procedimento (ultima doglianza non esaminata dal primo giudice in riferimento all’omessa comunicazione agli interessati dell’avvio del procedimento amministrativo).

Peraltro, in via del tutto preliminare rispetto alle censure testé elencate l’appellante ha eccepito il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in ordine alla presente controversia, stante l’inesistenza di una valida ed efficace dichiarazione di pubblica utilità.

Le Amministrazioni appellate, nel costituirsi, hanno diffusamente argomentato a sostegno dell’infondatezza dell’appello, chiedendone la reiezione; altrettanto ha fatto l’appellata Interporto Sud Europa S.p.a.
All’udienza dell’11 marzo 2008, la causa è stata ritenuta per la decisione.

D I R I T T O

1. Va preliminarmente esaminata la questione della giurisdizione, singolarmente sollevata, per la prima volta nel presente grado d’appello, dallo stesso appellante.

In sostanza, si assume la carenza assoluta di potere in capo all’Amministrazione espropriante per difetto di una valida ed efficace dichiarazione di pubblica utilità, il tutto - se ben si comprende - sulla scorta della ritenuta fondatezza della censura (richiamata nella premessa in fatto sub 4) relativa all’intervenuto decorso del termine triennale di cui all’art. 27, comma V bis, della legge 8 giugno 1990, nr. 142; l’eccezione è supportata dal richiamo alla giurisprudenza, ordinaria e amministrativa, che ritiene mero fatto illecito generatore di danno, come tale rientrante nella cognizione del giudice ordinario, l’occupazione di un fondo non preceduta da una valida e perdurante dichiarazione di pubblica utilità.

L’eccezione va respinta senza necessità di approfondire la questione relativa al riparto della giurisdizione in subiecta materia: infatti, come meglio si dirà in appresso, va condiviso l’orientamento del giudice di primo grado circa l’infondatezza dell’assunto di parte appellante in ordine all’avvenuta decadenza, nella specie, della dichiarazione di pubblica utilità.

2. Nel merito, l’appello è infondato, apparendo la sentenza di primo grado meritevole di integrale conferma.

3. Con i primi due motivi di impugnazione, che conviene qui esaminare congiuntamente, parte appellante si duole della sentenza impugnata nella parte in cui ha dichiarato inammissibili le censure proposte avverso l’accordo di programma approvato con decreto del Presidente della Giunta Regionale della Campania nr. 14555 del 3 ottobre 2006, stante la mancata notifica del ricorso introduttivo a taluni dei soggetti sottoscrittori di esso (Provincia di Caserta e Comune di Maddaloni).

In contrario, si assume: a) che il ricorso è stato notificato a quelle Amministrazioni, tra le firmatarie dell’accordo, che avevano adottato atti esoprocedimentali incidenti sulla situazione soggettiva dell’Ente ricorrente; b) che in ogni caso, e in via subordinata, l’omissione non avrebbe giammai potuto portare a declaratoria di inammissibilità dell’impugnazione, ma al più a un ordine di integrazione del contraddittorio.

3.1. Il contrasto di posizioni emerso nel corso del presente giudizio in ordine agli effetti della mancata notifica del ricorso con il quale si impugna un accordo di programma a tutte le Amministrazioni firmatarie dello stesso induce la Sezione a un generale riesame della materia.

Al riguardo, scarsamente perspicua appare la giurisprudenza richiamata dall’appellante in ordine alla ben diversa ipotesi di atto adottato di concerto (laddove non si dubita che la rituale notifica all’Autorità concertante, e non anche a quelle concertate, sia idonea e sufficiente a instaurare regolarmente il rapporto processuale), trattandosi con ogni evidenza di situazione tutt’affatto diversa da quella che qui occupa.

Infatti, mentre in tale ipotesi l’Autorità emanante il provvedimento finale è chiaramente identificabile in quella concertante (e ciò a prescindere dalla qualificazione che si dia dell’apporto delle Autorità concertate), l’accordo di programma invece, secondo la consolidata interpretazione datane sulla scorta della disciplina riveniente dall’art. 34 d.lgs. 18 agosto 2000, nr. 267, incorpora il consenso unanime di più amministrazioni o enti circa un quid (opera o progetto) da realizzare (cfr. ex plurimis Cons. Stato, sez. IV, 28 aprile 2006, nr. 2411; id. 17 giugno 2003, nr. 3403): ciò che sembra presupporre, almeno in linea tendenziale, la pari dignità tra gli apporti dei soggetti dell’accordo medesimo, o quanto meno la necessità di verificarne in concreto la natura.

Più pertinente, invero, è il richiamo agli orientamenti formatisi in tema di conferenza di servizi, sia perché anche quest’ultima costituisce, al pari dell’accordo di programma, un modulo generale di semplificazione procedimentale teso ad acquisire in unico contesto l’avviso dei più enti o soggetti chiamati a esprimersi ai fini dell’adozione di un determinato provvedimento, sia - soprattutto - perché è lo stesso art. 34 d.lgs. nr. 267 del 2000 a imporre, quale modalità tipica per addivenire alla sottoscrizione di accordi finalizzati alla definizione e all’attuazione di opere, interventi o programmi di intervento tali da richiedere l’azione integrata e coordinata di più amministrazioni o enti, proprio la convocazione di una conferenza di servizi.

3.2. Tanto premesso, l’odierna appellante si richiama, al fine di contestare la pronuncia di parziale inammissibilità del ricorso adottata dal primo giudice, a recenti arresti con i quali, proprio con riferimento a ipotesi di accordi di programma ex art. 34 d.lgs. nr. 267/2000, la mancata notifica del ricorso a taluna delle amministrazioni parti dell’accordo è stata ritenuta integrare un mero difetto del contraddittorio tale da determinare - purché, beninteso, l’atto introduttivo fosse stato ritualmente notificato all’amministrazione formalmente emanante il decreto di approvazione dell’accordo - l’annullamento con rinvio al giudice di primo grado ai sensi dell’art. 35 della legge 6 dicembre 1971, nr. 1034; ciò sul presupposto, non sempre chiaramente esplicitato, che i soggetti diversi dall’Amministrazione formalmente emanante assumerebbero veste di controinteressati (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 30 novembre 2004, nr. 7826; sez. IV, 17 giugno 2003, nr. 3403).

A fronte di tale orientamento, si registra nella giurisprudenza di primo grado una varietà di opinioni, da quella prevalente (e più rigorosa) che considera sempre amministrazioni emananti tutti i soggetti sottoscrittori dell’accordo a quella che - al contrario - non riconosce alcuna veste processuale agli enti che partecipino a conferenza di servizi o accordo di programma convocati da altra Amministrazione.

3.3. Orbene, il Collegio reputa che l’orientamento sopra richiamato, che attribuisce qualità di controinteressati alle amministrazioni intervenute nella formazione dell’accordo di programma, vada rivisto.

Tale opinione, invero, sembra trovare un forte aggancio normativo nell’individuazione, nell’ambito della stessa previsione normativa ex art. 34 d.lgs. nr. 267/2000, di una diversa posizione dell’amministrazione cui, in quanto titolare della “competenza primaria o prevalente” in relazione all’opera o all’intervento da realizzare, spetta il potere-dovere di convocare la conferenza di servizi preordinata all’accordo, rispetto agli altri soggetti che a questa partecipano.

Tuttavia, la questione relativa alla natura giuridica dell’apporto fornito da ciascun soggetto parte dell’accordo non può essere risolta sulla base di questo solo elemento formale, dovendo tener conto anche della considerazione del “peso” sostanziale degli apporti de quibus nell’economia dell’atto finale cui accedono.

E difatti, è oggi pacifico che la nozione di controinteressato in senso tecnico, ai sensi dell’art. 21 della legge nr. 1034 del 1971, postula la simultanea presenza di due elementi entrambi essenziali: quello formale, scaturente dalla esplicita contemplazione del soggetto nel provvedimento impugnato, ovvero dalla sua immediata individuabilità, e quello sostanziale, connesso all’esistenza, in capo a detto soggetto, di un interesse giuridicamente qualificato al mantenimento della situazione esistente, e quindi del provvedimento oggetto di impugnazione (dal quale, evidentemente, egli deriva una situazione di vantaggio) (cfr. ex multis Cons. Stato, sez. V, 18 novembre 2004, nr. 7544; id. 18 marzo 1998, nr. 310).

Il controinteressato è di norma una parte privata, anche se non può escludersi a priori che, in un sistema di amministrazione policefala quale è quello previsto dal nostro ordinamento, esso possa essere costituito anche da un soggetto pubblico; in tale ipotesi, tuttavia, la sua posizione va tenuta nettamente distinta da quella dell’amministrazione resistente.

Non può infatti negarsi, alla luce della definizione che se ne è appena data, che il controinteressato è titolare anch’esso, al pari del ricorrente, di una posizione soggettiva di interesse legittimo, che è tuttavia specularmente opposta a quella fatta valere da quest’ultimo, e che può trovare soddisfazione o con la semplice conservazione dell’atto impugnato, ovvero (attraverso la proposizione di apposito ricorso incidentale) a sua volta con l’annullamento di esso, ma al fine di ritrarre un vantaggio antitetico, e comunque maggiore, di quello perseguito dal ricorrente.

Se tutto questo è vero, non può non richiamarsi il consolidato insegnamento giurisprudenziale secondo cui il soggetto che ha espresso un parere sul quale si basa il provvedimento impugnato non assume la veste di controinteressato, non acquisendo dal provvedimento medesimo alcuna posizione di vantaggio immediato e diretto da tutelare nell’eventuale provvedimento giurisdizionale (cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 marzo 1999, nr. 211; sez. IV, 13 maggio 1998, nr. 793).

Ciò vale non solo nel caso in cui il soggetto che ha espresso il parere è un privato, come un professionista esterno (in tal caso è evidente l’assoluto difetto di alcuna posizione di vantaggio tutelabile, a parte quella - che non può trovare ingresso nel processo amministrativo - connessa alla tutela del suo onore o il suo prestigio messo in discussione con l’impugnativa), ma anche laddove il parere sia stato espresso da un ente pubblico: in tale ultima ipotesi, è appena il caso di sottolineare che la posizione di vantaggio da tutelare non può essere costituita dall’interesse pubblico di cui si erge a tutore l’ente che ha espresso il parere.

3.4. In applicazione dei principi testé enunciati, discende allora che la partecipazione di un’amministrazione o di un ente alla formazione del provvedimento formalmente emanato da altra amministrazione o ente potrà in concreto atteggiarsi solo in due modi alternativi:

a) o tale partecipazione si esaurirà nell’espressione di un mero parere non vincolante per l’amministrazione procedente, la quale rimarrà esclusiva titolare dell’interesse pubblico cui è funzionale il provvedimento emanando (come nel caso del parere espresso nell’ambito di una conferenza di servizi istruttoria);
b) o, viceversa, l’intervento servirà a introdurre nel procedimento un interesse pubblico ulteriore, del quale il soggetto che esprime il parere è istituzionalmente portatore, con la conseguenza che da detto parere l’amministrazione procedente non potrà - di norma, e salvo eventuali previsioni di legge che disciplinino diversamente l’ipotesi di dissenso - discostarsi (è quanto avviene solitamente nelle conferenze di servizi decisorie).

Nel primo caso, l’ente che esprime il parere - come detto al punto che precede - resta del tutto estraneo al provvedimento conclusivo, ed è conseguentemente privo di qualsiasi interesse giuridicamente rilevante in ipotesi di impugnazione di esso; al contrario, nel secondo caso, al contrario, l’imprescindibile rilevanza dell’interesse pubblico di cui detto ente è titolare ai fini dell’adozione del provvedimento comporta che essa partecipa, sia pure collegialmente, alla sua adozione, assumendo la veste di amministrazione emanante e dunque, in quanto tale, di parte necessaria del giudizio scaturente dall’eventuale impugnazione dell’atto.

3.5. I rilievi fin qui svolti non possono non condurre, nel caso dell’accordo di programma di cui all’art. 34 d.lgs. nr. 267/2000, a qualificare come amministrazioni emananti tutte le Autorità che all’accordo stesso hanno partecipato: ciò discende dalla stessa definizione che si è più sopra data di detto accordo come consenso unanime circa un quid da realizzare, che è tale da ben sottolineare la coessenzialità dell’apporto di ciascuno degli enti intervenuti.

Ciò, a ben vedere, corrisponde all’obiezione che anche a lume di buon senso può essere mossa al rilievo dell’odierno appellante, il quale assume di aver evocato in giudizio quei soli Enti interessati all’emanazione di atti che la pregiudicavano direttamente (segnatamente, quelli relativi all’esproprio e all’occupazione d’urgenza delle aree in sua proprietà site in territorio del Comune di Marcianise).

È facile replicare, infatti, che essendo stata detta espropriazione disposta in attuazione dell’accordo di programma finalizzato alla realizzazione dell’interporto Marcianise-Maddaloni, l’eventuale accoglimento dell’impugnazione comporterebbe comunque l’impossibilità di realizzazione di tale infrastruttura, o quanto meno un ritardo nella stessa: di qui il più che qualificato interesse individuabile in capo a tutti gli Enti firmatari dell’accordo, riconducibile allo stesso interesse pubblico alla realizzazione dell’opera.

4. Le osservazioni appena svolte inducono il Collegio a respingere i primi due motivi d’impugnazione, e conseguentemente a confermare la sentenza impugnata nella parte in cui ha dichiarato sic et simpliciter inammissibili le censure rivolte avverso l’accordo di programma approvato con d.P.G.R. nr. 14555 del 1996.

Ne discende, peraltro, che in questa sede non verranno esaminati i motivi d’impugnazione richiamati nella premessa in fatto sub 8, 9, 10, 11 e 12, con i quali sono state riproposte le censure articolate nel ricorso introduttivo avverso il suddetto accordo di programma, censure ritenute inammissibili dal giudice di prime cure.

5. Con il terzo motivo di appello, parte appellante lamenta l’erronea considerazione di precedente sentenza dello stesso T.A.R. della Campania (nr. 180 del 2002), che era stata allegata agli atti al solo fine di documentare un atteggiamento “ondivago” di quel Tribunale su questioni identiche, e non certo l’esistenza di un precedente vincolante tra le parti.

In disparte i dubbi che potrebbero avanzarsi circa la rilevanza del richiamo a tale sentenza ai fini della decisione oggetto di impugnazione, la censura è comunque superata: infatti, la citata sentenza nr. 180 del 2002, con la quale talune delle questioni oggetto del presente giudizio erano state risolte in senso difforme rispetto alla determinazioni qui raggiunte, è stata annullata a seguito di appello con decisione della Sezione VI di questo Consiglio di Stato (nr. 4897 del 3 settembre 2003).

6. Con il quarto motivo di impugnazione, si lamenta la reiezione della doglianza afferente la pretesa violazione dell’art. 27, comma V bis, della legge 8 giugno 1990, nr. 142, come introdotto dalla legge 15 maggio 1997, nr. 127, secondo cui la dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità e urgenza delle opere pubbliche conseguente all’approvazione dell’accordo di programma “…cessa di avere efficacia se le opere non hanno avuto inizio entro tre anni”: infatti, la formale immissione nel possesso degli immobili di proprietà del Pio Monte della Misericordia è avvenuta solo in data 2 agosto 2001, ben oltre il triennio dall’approvazione dell’accordo di programma.

Il motivo è infondato.

Al riguardo, è sufficiente richiamare i principi enunciati nella già citata decisione nr. 4897 del 2003, laddove si afferma che una corretta applicazione del principio tempus regit actum - invocato dall’odierno appellante - comporta che il termine triennale di decadenza della dichiarazione di pubblica utilità introdotto dalla legge nr. 127 del 1997 è applicabile ai soli accordi di programma approvati in epoca successiva all’entrata in vigore della legge da ultimo citata (dovendo aversi riguardo, appunto, alla data di approvazione dell’accordo di programma, e non certo a quella della successiva immissione in possesso): pertanto, la norma non si applica all’accordo per cui è causa, approvato nel 1996.

7. Infondato è anche il quarto motivo d’appello, con il quale si censura la sentenza impugnata nella parte in cui non ha ritenuto illegittima la redazione dello stato di consistenza effettuata contestualmente all’immissione in possesso, muovendo dall’applicabilità nella specie della procedura di cui all’art. 3 della legge 3 gennaio 1978, nr. 1.

Sul punto, l’appellante per un verso insiste sulla qualificazione dell’intervento cui è preordinato l’accordo di programma de quo come opera privata di interesse pubblico, anziché come opera pubblica, e per altro verso si dilunga sulla praticabilità per esso del modulo dell’accordo di programma ex art. 34 d.lgs. nr. 267/2000: nulla replica, tuttavia, all’argomento decisivo che ha indotto il T.A.R. a disattendere la doglianza, e cioè sul richiamo testuale all’art. 121 dello stesso d.lgs. nr. 267/2000, che espressamente estende anche alle opere private di interesse pubblico la speciale procedura originariamente prevista per le sole opere pubbliche dall’art. 3 l. nr. 1 del 1978.

A ciò può aggiungersi, anzi tutto, che non può revocarsi in dubbio - ma, lo si ribadisce, la cosa non è contestata neanche dall’odierno appellante - l’estrema rilevanza pubblicistica dell’opera aeroportuale da realizzare nella specie, stante la sua decisiva importanza quale infrastruttura (al riguardo, cfr. Cons. Stato, sez. V, 26 agosto 2003, nr. 4748); in secondo luogo, che la legittimità della scelta di ricorrere al modulo dell’accordo di programma non è censurabile in questa sede, giusta quanto rilevato sub 3 in ordine all’inammissibilità delle censure rivolte direttamente all’accordo de quo.

8. Vanno infine respinti anche il sesto e il settimo motivo d’impugnazione, con i quali sono riproposte le doglianze articolate in primo grado con riguardo, rispettivamente, alla scadenza del termine decadenziale di cui all’art. 1 della legge nr. 1 del 1978 ed alla mancata fissazione dei termini di inizio e conclusione delle espropriazioni e dei lavori ai sensi dell’art. 13 della legge 25 giugno 1865, nr. 2359.
Al riguardo, va condivisa l’opinione del primo giudice, che ha escluso la sussistenza dei vizi di legittimità sulla scorta della natura di atto di programmazione urbanistica dell’accordo di programma e della dichiarazione ex lege di pubblica utilità che la sua approvazione comporta; del pari condivisibile è il rilievo circa il mancato avverarsi della decadenza di cui all’art. 1 l. nr. 1/78, essendo state iniziate le opere nei termini, ancorché su suoli diversi da quelli di proprietà dell’odierno appellante (cfr. sez. VI, nr. 4897/2003, cit.).

Con riferimento alla prima questione, parte appellante produce alcune sentenze della S.C. (SS.UU., 28 gennaio 2005, nr. 1732, e 19 maggio 2004, nr. 9532) nelle quali, affermandosi la giurisdizione del giudice ordinario su controversie relative a occupazione eseguita nell’ambito di procedura espropriativa nella quale non sono stati fissati i termini ex art. 13 l. nr. 2359/1865, si afferma, in fattispecie analoghe a quella che occupa, che detti termini avrebbero dovuto essere necessariamente contenuti nell’accordo di programma, quale atto dichiarativo della pubblica utilità.

L’accoglimento di siffatta impostazione condurrebbe, in realtà, non tanto a riconoscere le ragioni dell’appellante, quanto piuttosto a declinare la giurisdizione del giudice amministrativo: ma ciò comporterebbe l’esame della vexata quaestio della natura dell’occupazione eseguita senza il rispetto dei termini di cui al più volte citato art. 13, sulla quale - come noto - gli orientamenti giurisprudenziali sono tutt’altro che concordi.

Basti rilevare - a parte la natura di obiter dicta delle affermazioni relative agli accordi di programma contenute nelle sentenze prodotte dall’appellante, con le quali si statuiva sulla giurisdizione - da un lato che in dette sentenze, con apparente contraddizione, si riconosce che l’accordo di programma acquista carattere di strumento urbanistico esecutivo per effetto della sua approvazione, senza peraltro approfondire il tema consequenziale della applicabilità o meno ad esso dell’art. 13; per altro verso, che ancora di recente si rinvengono pronunce nelle quali la S.C. afferma, al contrario, che la mancata fissazione dei termini costituisce soltanto un vizio di legittimità lamentato dai ricorrenti, suscettibile - ove accertato - di determinare non già la carenza assoluta di potere in capo all’amministrazione procedente, ma il suo illegittimo esercizio, non facendo quindi venir meno la giurisdizione del giudice amministrativo (cfr. SS.UU. 6 febbraio 2008, nr. 2765).

In tal senso è anche la prevalente giurisprudenza amministrativa (cfr. Ad. Pl., 26 marzo 2003, nr. 4; sez. V, 23 settembre 2005, nr. 5013), dalla quale questo Collegio non ritiene di discostarsi.

9. In conclusione, s’impone una pronuncia di integrale reiezione del ricorso, con conseguente conferma della sentenza di primo grado.

10. Sussistono comunque giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione IV, respinge l’appello e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.
Compensa tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio dell’11 marzo

2008 con l’intervento dei signori:
Gaetano Trotta Presidente
Costantino Salvatore Consigliere
Pier Luigi Lodi Consigliere
Carlo Saltelli Consigliere
Raffaele Greco Consigliere, est.

L’ESTENSORE                                                IL PRESIDENTE
Raffaele Greco                                                 Gaetano Trotta

IL SEGRETARIO
Rosario Giorgio Carnabuci
Depositata in Segreteria
Il 22/05/2008
( Art. 55, L. 27.4.1982, n. 186)
per il Dirigente
Sig.ra Maria Grazia Nusca

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