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REPUBBLICA ITALIANA

N.4304/08
Reg.Dec.
N. 9482 Reg.Ric.
ANNO 2007
 

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello proposto dalla Future 3 Invest S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Paolo Stella Richter e Rosanna Serafini, con domicilio eletto presso gli stessi in Roma, viale Mazzini, n. 11;
contro
- il Comune di Barletta, in persona del Sindaco p.t., costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’avv.to Isabella Palmiotti, con domicilio eletto in Roma, via Celimontana, n. 38, presso lo studio dell’avv.to Benito Panariti;
- la Regione Puglia, in persona del Presidente p.t., non costituitasi in giudizio;
e nei confronti
della S.r.l. “Società Consortile Abitare”, in persona del legale rappresentante p.t., costituitasi in giudizio, rappresenta e difesa dall’avv.to Pasquale Nasca, con domicilio eletto in Roma, via Celimontana n. 38, presso lo studio dell’avv. Benito Panariti;
per l'annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sez. III^, n. 2394/2007 del 26.09.2007;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Barletta e della “Società Consortile Abitare”;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Nominato relatore per la pubblica udienza del 29 aprile 2008 il Consigliere Polito Bruno Rosario;
Uditi per le parti gli avv.ti Stella Richter, Palmiotti e Nasca;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

in fatto

Con ricorso proposto avanti al T.A.R. per la Puglia la Soc. Future 3 Invest a r.l, proprietaria di terreni compresi nella U.M.I. G in piano di recupero urbano approvato dal Comune di Barletta, con un primo ricorso proposto avanti al T.A.R. per la Puglia impugnava l’ accordo di programma Regione Puglia/Comune di Barletta, avente valore di variante al p.r.g. del predetto Comune, unitamente ai successivi atti della procedura di esproprio dei terreni di proprietà.

Il T.A.R. adito con sentenza n. 4213/2005 dichiarava il ricorso in parte inammissibile ed in parte infondato.

Con successivo ricorso avanti al medesimo T.A.R. la Soc. Future 3 Invest proponeva impugnativa avverso i seguenti ulteriori atti attuativi del programma di recupero urbano:
- approvazione della variante dell’ insula “L” del P.P.P. “Torre del Signore” (approvato con delibera di C. C. n. 30 del 13/10/1992), reiterando le precedenti previsioni relative al terreno di proprietà della ricorrente, individuato in Catasto al foglio 86, p.lla 2073;
- provvedimento del Dirigente dell'Assessorato Regionale della Puglia all' Assetto del Territorio, Settore Edilizia Residenziale Pubblica, Ufficio Comuni, del 23.3.2006, con il quale, invece di accogliere l'istanza della ricorrente diretta alla dichiarazione di caducazione del P.R.U. per mancato tempestivo inizio dei lavori pubblici e degli interventi dei privati, stabiliva alla data del 29.6.2006 l'inizio dei lavori dei soggetti attuatori privati ed individuava al 29.4.2006 la data di inizio degli interventi pubblici, specificando che per questi ultimi non è prevista "alcuna decadenza" nei limiti dell'interesse della ricorrente e cioè per l'UMI "G";
- l'atto di specificazione e integrazione alla convenzione del 23.1.2006, con il quale il Comune, in persona del Dirigente "incaricato", trasferiva in favore della Società Consortile controinteressata la proprietà del terreno della ricorrente, oggetto di esproprio.
Con la sentenza di estremi indicati in epigrafe il T.A.R. dichiarava il ricorso in parte inammissibile e in parte respingeva le residue doglianze di sopravvenuta decadenza del P.R.U.
Avverso detta decisione ha proposto appello la Soc. la Soc. Future 3 Invest che, dopo aver confutato le conclusioni del T.A.R. circa i profili di inammissibilità dell’ atto introduttivo del giudizio, ha rinnovato i motivi articolati in primo grado inerenti:
- alla nullità del P.R.U. perché adottato in carenza assoluta di potere (art. 21 “septies” della legge n. 241/1990) in quanto avente ad oggetto terreni destinati a zona B, non ricadenti nell’ ambito di vigenti piani di zona per l’ edilizia residenziale pubblica e quindi privi di vincolo preordinato all’esproprio;
- alla violazione del decreto del Presidente della Giunta Regionale Puglia n. 438 del 01.06.2004, di approvazione dell’accordo di programma con il Comune di Barletta, nella parte relativa ai termini di inizio dei lavori pubblici e privati, con conseguente effetto di decadenza dell’ accordo di programma medesimo;
- all’ illegittimità del permesso a costruire rilasciato alla Società controinteressata, perché non rispettoso dei termini di attuazione dell’accordo di programma;
- al rilascio del permesso a costruire a soggetto diverso da quello inizialmente selezionato con procedura concorrenziale;
- all’ illegittimità in via derivata dell’ atto di convezione integrativa, nonché in via autonoma per incompetenza del dirigente che vi ha apposto la sottoscrizione e per contrasto con l’ art. 35 della legge n. 865/1971.

In sede di note conclusive i ricorrenti hanno insistito nelle proprie tesi difensive.

Si sono costituiti in resistenza il Comune di Barletta e la S.r.l “Abitare Società Consortile” che, con le rispettive memorie, hanno contrastato in rito e nel merito i motivi di impugnativa e concluso per la conferma della sentenza gravata.

All’ udienza del 29 aprile 2008 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

motivi della decisione

1). L’ appellante Soc. Future 3 Invest correttamente censura la sentenza gravata per avere il T.A.R. dichiarato in parte inammissibile l’impugnativa, perché diretta a far valere vizi in via derivata rispetto ad atti (accordo di programma e decreto di esproprio) per i quali le medesime censure avevano già formato oggetto di sfavorevole apprezzamento da parte del giudice territoriale con la decisione n. 4213/2005.

Con l’ ulteriore impugnativa gli istanti deducono, infatti, in termini di nullità l’ invalidità della delibera di approvazione del piano urbano di recupero (p.r.u.). Si tratta di vizio che investe la stessa esistenza giuridica dell’ atto, condizione che, in base al principio sancito dall’art. 1421 cod. civ., può formare oggetto anche di accertamento d’ ufficio ove emerga all’evidenza dalle risultanze processuali.

1.1). Le doglianze avverso lo strumento di pianificazione - che per l’effetto di variante al p.r.g. costituisce condizione per la realizzazione degli interventi di recupero urbano - non sono, inoltre, formulate in termini di illegittimità delle determinazioni provvedimentali, ma di intervenuta decadenza e perdita di efficacia delle stesse per la mancata osservanza di termini qualificati dagli istanti come perentori, per l’ avvio dei lavori sia ad iniziativa pubblica, che da parte dei privati assegnatari delle unità minime di intervento

Si tratta di un profilo diverso e nuovo rispetto al “thema decidendum” su cui è intervenuta la pronunzia del T.A.R. per la Puglia n. 4213/2005 e che si collega a fatti nuovi (inerzia nell’attuazione del p.r.u.) cui è ricondotta la reviviscenza della precedente destinazione a zona B di completamento dei terreni compresi nel perimetro del p.r.u.

Anche gli ulteriori atti oggetto di contestazione (permesso a costruire n. 173 del 23.02.2006 e provvedimento dirigenziale del 23.03.2006) restano condizionati nei loro effetti abilitanti alla introdotta verifica della perdurante efficacia del p.r.u. e non vi è, quindi, preclusione all’esame delle doglianze al riguardo articolate.

2). Può tuttavia prescindersi dall’ esame delle eccezioni di inammissibilità dell’ impugnativa formulate dal Comune di Barletta stante l’infondatezza nel merito dei motivi di appello.

3). Come in precedenza accennato la società ricorrente deduce la nullità del piano di recupero perché localizzato su area che, alla data di approvazione con decreto del Presidente della Giunta Regionale n. 438 del 01.06.2004 dell’ accordo di programma relativo al p.r.u., non era stata reperita all’ interno di un piano di zona per l’ edilizia residenziale pubblica vigente ed efficace, o in aree contigue per le quali i soli proprietari possono procedere agli interventi di edilizia residenziale e direzionale oggetto di finanziamento.

Osserva la Sezione che già la risalente giurisprudenza del Consiglio di Stato aveva circoscritto la nullità del provvedimento amministrativo alla mancanza di un elemento essenziale dell’ atto (in particolare inerente all’assenza della sottoscrizione del titolare dell’ ufficio o della forma), nonché alla carenza di potere intesa come difetto assoluto di attribuzione (e non violazione delle regole di competenza) nella materia oggetto del provvedere (cfr. Cons. St., Sez. VI^, 26.11.1991, n. 885; Sez. V^, n. 552 del 16.07.1984; Sez. V^ n. 296 del 08.06.1979).

In linea con gli arresti della giurisprudenza e dei conformi orientamenti della dottrina l’ art. 14 della legge n. 15/2005 ha, tra l’ altro, introdotto l’ art. 21 septies della legge n. 241/1990 che, sotto la rubrica “nullità del provvedimento”, qualifica come nullo “il provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali, che è viziato da difetto assoluto di attribuzione, che è stato adottato in violazione o elusione del giudicato, nonché negli altri casi espressamente previsti dalla legge”.

Non versandosi in materia di esecuzione del giudicato e non essendo in discussione la presenza di tutti gli elementi essenziali della delibera censurata, è agevole rilevare che non ricorre la restante ipotesi di nullità prevista dal richiamato art. 21 septies ed inerente al difetto assoluto di attribuzione.

E’ indubbio, invero, l’esistenza della potestà di pianificazione urbanistica del territorio in capo al Comune di Barletta ed alla Regione Puglia. La localizzazione del piano di recupero in zona che per destinazione urbanistica si afferma non compatibile configura, quindi, un esercizio del potere pianificatorio non conforme alle norme che regolano l’ azione amministrativa per la materia “de qua” e dà luogo ad in vizio di legittimità per violazione di legge, da far valere con l’ ordinario mezzo dell’ azione di annullamento, in osservanza del termine decadenziale decorrente dalla pubblicazione degli atti deliberativi.
3.1). Con il secondo mezzo la ricorrente, sul presupposto del mancato tempestivo inizio dei lavori di attuazione del piano di recupero sia da parte del Comune di Barletta che degli assegnatari delle aree di intervento, sostiene la sopravvenuta caducazione dell’ accordo di programma con effetto ripristinatorio dell’originaria destinazione urbanistica a zona B di completamento dei suoli interessati.

Detto ordine argomentativo muove dalla clausola contenuta nell’accordo di programma Regione Puglia/Comune di Barletta (punto 13) ove è detto che “il Comune di Barletta è tenuto all’ inizio dei lavori entro 10 mesi dalla data di pubblicazione dell’ accordo di programma . . . i privati dovranno iniziare i lavori entro i termini fissati dal protocollo di intesa”. Il menzionato protocollo di intesa fra i soggetti attuatori del p.r.u. ed il Comune di Barletta è indicato (punto 7) come “parte integrante” dell’accordo di programma ed al punto 2), sotto la rubrica “impegni generali validi per tutte le parti”, viene indicato il termine per l’inizio delle diverse tipologie dei lavori (di spettanza pubblica o dei soggetti privati attuatori) con “dies a quo” dalla delibera del Presidente della Giunta della Regione Puglia di approvazione dell’ accordo di programma. Tale ultimo provvedimento (delibera n. 438 del 01.06.2004) dispone, tra l’ altro, che “nel caso . . . non si inizino i lavori nei tempi fissati, le determinazioni assunte si intendono caducate di diritto e conseguentemente poste nel nulla e, pertanto, le aree interessate e individuate riacquistano la destinazione urbanistica prevista dal vigente strumento urbanistico”

Parte istante collega al dato obiettivo del decorso di ciascuno di detti termini la decadenza (caducazione), con carattere di automatismo, dell’accordo di programma ed il venir meno di ogni effetto di variante alla precedente destinazione di zona.

Il collegio reputa di non condivide la su esposta tesi.

Le clausole di adempimento in relazione alle quali si invoca la perdita di efficacia del programma di recupero sono contenute nell’ accordo di programma concluso fra la Regione Puglia ed il Comune di Barletta avvalendosi dell’art. 27 della legge n. 142/1990, poi tradotto nell’art. 34 del t.u. n. 267/2000, per l’ attuazione di opere di urbanizzazione, finanziate con fondi pubblici, nonché di interventi di edilizia residenziale sovvenzionata, convenzionata, commerciale e direzionale con fondi privati.

Il perseguimento dell’ interesse pubblico inerente al recupero urbano attraverso il concorso di risorse sia pubbliche che private si realizza nella specie non attraverso l’ adozione di singoli provvedimenti autoritativi da parte delle diverse amministrazioni che hanno attribuzione nella materia, ma avvalendosi dello strumento dell’ accordo di programma, cui fa espresso richiamo l’art. 11, comma quarto, della legge n. 493/1993. L’ art. 34, comma quarto, del d.lgs. n. 267/2000 riconduce, inoltre, all’ accordo di programma approvato dal presidente della Regione gli effetti propri dell’intesa prevista dall’ art. 81 del d.P.R. n. 616/1977 quanto alla variazione degli strumenti urbanistici.

Si versa, quindi, a fronte di un strumento negoziale che, nell’individuare reciproci obblighi degli enti interessati, sostituisce le fattispecie provvedimentali ordinariamente indirizzate alla cura degli interessi pubblici coinvolti.

In tale ipotesi trovano applicazione i principi enunciati dall’ art. 11, comma secondo, della legga n. 241/1990 che prevedono l’applicazione agli accordi integrativi o sostitutivi del provvedimento dei “principi del codice civile in materia di obbligazioni in quanto compatibili”.

Ciò posto le clausole dell’ accordo di programma sui termini di inizio dei lavori, pena l’ effetto risolutivo della accordo stesso – cui fa richiamo lo stesso atto di approvazione regionale n. 338/2004 – non operano con effetto di automatismo, ma richiedono, secondo la regola dettata dall’art. 1456, secondo comma, cod. civ., che l’ altra parte interessata manifesti l’ intendimento di avvalersene.

Tale conclusione - che esclude ogni effetto risolutorio al mero decorso del tempo assegnato per l’ inizio dei lavori - appare del resto conforme al perseguimento dell’ interesse pubblico al recupero urbanistico, poiché in presenza di termini indubbiamente sollecitatori dell’esecuzione di opere cui concorre il finanziamento pubblico, rimette alla prudente valutazione dell’ organo che ha concorso alla stipula dell’ accordo di programma l’ opportunità di porre o meno termine all’ attuazione del p.r.u.

3.2). Non sussistendo il prospettato effetto risolutivo dell’ accordo di programma, il permesso a costruire è stato rilasciato il 23.02.2006 in presenza di un p.r.u. valido ed efficace e per opere, quindi, compatibili con la destinazione urbanistica della zona. Per le medesime ragioni l’ atto abilitativo non è viziato nella parte in cui fissa l’ inizio dei lavori al 29.06 2006, né è viziata la nota dirigenziale n. 788 del 23.03.2006 che muove anch’ essa dalla perdurante efficacia dell’ accordo di programma.

3.4). La società istante censura, inoltre, i criteri osservati per l’assegnazione dell’ u.m.i. G e rileva che il permesso a costruire è stato rilasciato a soggetto non legittimato stante il mutamento della composizione dell’ a.t.i. inizialmente individuata quale soggetto attuatore del p.r.u. per l’unità minima di intervento.

Il motivo è inammissibile perché gli l’ odierna appellante non ha in precedenza manifestato interesse all’ assegnazione dell’ u.m.i., né ha partecipato alla procedura concorrenziale diretta alla selezione dell’assegnatario dell’ u.m.i e non è, quindi, titolare di una differenziata posizione di interesse legittimo che la abiliti alla doglianza.

3.5). Ugualmente inammissibili si configurano le censure sull’incompetenza del dirigente che ha sottoscritto l’ atto integrativo di convenzione e di violazione dell’art. 35 della legge n. 865/1971, per non avere l’ amministrazione stipulato all’atto del trasferimento della proprietà delle aree la convezione prevista dalla richiamata disposizione.

Una volta disposto l’ esproprio dei terreni ricadenti nell’ u.m.i G le posizioni dell’ originario proprietario nei confronti della successiva attività dell’ amministrazione sono di interesse semplice e non si differenziano da quelle di ogni altro consociato in ordine alla legittimità dell’ azione amministrativa.

L’ appello va quindi respinto e va confermata con diversa motivazione al sentenza impugnata.

In relazione agli specifici profili della controversia sussistono motivi per compensare le spese del giudizio fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge l’ appello in epigrafe e conferma con diversa motivazione la sentenza impugnata.
Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale - Sez. VI - nella Camera di Consiglio del 29 aprile 2008, con l'intervento dei Signori:
Claudio Varrone Presidente
Carmine Volpe Consigliere
Domenico Cafini Consigliere
Bruno Rosario Polito Consigliere rel. ed est.
Roberto Giovagnoli Consigliere

Presidente
CLAUDIO VARRONE
Consigliere                                                                Segretario
BRUNO ROSARIO POLITO                                        STEFANIA MARTINES

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 9/09/2008
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)
Il Direttore della Sezione
MARIA RITA OLIVA

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