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CONSIGLIO DI STATO Sez. V, 10/09/2008 (Ud. 15/01/2008), Sentenza n.
4338
APPALTI - Bando gara d’appalto - Natura di provvedimento concreto -
Annullamento - Effetti. Il bando di una gara d’appalto ha natura di
provvedimento concreto (Cons. di Stato., sez. V 15/06/ 2001 n. 3187), non è atto
regolamentare a contenuto generale ed il suo annullamento non opera erga omnes.
Sicché, in ipotesi di concorso in cui è esclusa una comparazione tra i soggetti
la cui partecipazione ed il cui superamento sono finalizzati ad ottenere
un’idoneità (necessaria per l’iscrizione ad un albo professionale),
l’annullamento di un atto del procedimento (quale quello di nomina della
Commissione) non estende i suoi effetti sui giudizi d’idoneità espressi su
soggetti terzi estranei ad un giudizio conclusosi con l’annullamento, essendo
ravvisabili un pluralità di procedimenti tra loro automi. Pres. Frascione - Est.
Giambartolomei - Regione Autonoma della Sardegna (avv.ti Camba e Campus) c.
Consorzio BATTELLE 21 (avv.ti Masini, Barberio, Porcu) ed altri. CONSIGLIO DI
STATO Sez. V, 10/09/2008 (Ud. 15/01/2008), Sentenza n. 4338
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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
N.4338/08 REG. DEC.
N.4212 e 6739 REG. RIC.
ANNO: 2007
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione ha
pronunciato la seguente
DECISIONE
Sul ricorso in appello n. 4212/2007 del 18/05/2007, proposto dalla
Regione Autonoma della Sardegna, in persona del suo presidente pro-tempore,
rappresentata e difesa dagli avv.ti Alessandra Camba e Graziano Campus, e presso
il secondo elettivamente domiciliata in Roma, via Lucullo n. 24;
contro
il Consorzio BATTELLE 21, rappresentato e difeso dagli avv.ti Maria Stefania
Masini , Mauro Barberio, Stefano Porcu, e presso il primo elettivamente
domicilato in Roma Via della Vite n.7;
nei confronti
della Fondazione CENSIS-Centro Studi e investimenti sociali, rappresentata e
difesa dall’avv. Stefano Gattamelata e presso il di lui studio elettivamente
domiciliata in Roma, via di Monte Fiore n.22;
della Soc. Coop. Sociale a.r.l. “La Clessidra” e la Soc. Coop. Sociale
“Passaparola”, entrambe rappresentate e difese dall’avv. Stefano Gattamelata e
presso il di lui studio elettivamente domiciliata in Roma, via di Monte Fiore
n.22
con l’intervento ad adiuvandum
della Società Cooperativa Istituto per la ricerca sociale IRS,
rappresentata e difesa dall’avv. Federico Sorrentino e presso il suo studio
elettivamente domiciliata in Roma Lungotevere delle Navi n. 30;
B-Sul ricorso in appello n. 6739/2007, proposto dalla Società Cooperativa
Istituto per la ricerca sociale IRS in proprio e quale mandataria dell’ATI
“Larisso-Lab. Ric. e interv.sociale ” soc.coop.soc.onlus”, “Istituto per la
ricerca sociale società cooperative”, “Codici agenzia di ricerca sociale-
società cooperativa”, “Studio e progetto 2- società cooperativa sociale onlus”,
“servizio alla occupazione e dallo sviluppo - srl, rappresentata e difesa
dall’avv. Federico Sorrentino e presso il suo studio elettivamente domiciliata
in Roma Lungotevere delle Navi n. 30;
contro
-la Regione Autonoma della Sardegna, non costituitosi;
-il Consorzio BATTELLE 21, rappresentato e difeso dall’Avv. Maria Stefania
Masini e presso il suo studio elettivamente domiciliato in Roma, via della Vite
n. 7;
e nei confronti
della Soc. Coop. Sociale a.r.l. “La Clessidra” e della Soc. Coop. Sociale
“Passaparola”, non costituite;
entrambi gli atti d’appello,
per la riforma
della sentenza 30 marzo 2007 n. 586, resa dal Tribunale amministrativo
regionale per la Sardegna, Sez. I;
Visti gli atti di appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Consorzio BATTELLE 21(su entrambi
i ricorsi), della Fondazione CENSIS-Centro Studi e investimenti sociali (sul
ric. n. 4212 del 2007) la Soc. Coop. Sociale a.r.l. “La Clessidra” e la Soc.
Coop. Sociale “Passaparola”(sul ric. n 4212 del 2007);
Viato l’atto d’intervento della Società’Coopeativa Istituto per la ricerca
sociale IRS ”(sul ric. n 4212 del 2007);
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 15 Gennaio 2008 , relatore il Consigliere Giancarlo
Giambartolomei ed uditi, altresì, gli avvocati Campus, Masini, Gattamelata e
Sorrentino;
F A T T O
1.- La procedura aperta indetta dalla regione autonoma della Sardegna per
l’affidamento del servizio di assistenza tecnica agli enti locali ed alle
aziende USL (impegnati nella programmazione e realizzazione del sistema
integrato dei servizi alla persona) si era conclusa con la determinazione
dirigenziale 5 febbraio 2007 n.36 d’approvazione degli atti di gara e
d’aggiudicazione del servizio, per il lotto n. 1, alla costituenda ATI con
capogruppo la “ Società cooperativa istituto per la ricerca sociale IRS” e, per
il lotto n.2, alla costituenda ATI con capogruppo la “Fondazione Centro Studi e
Investimenti sociali (CENSIS).
Il Consorzio Battelle21, che aveva partecipato per il lotto n.2 ed era stato
escluso, aveva proposto ricorso, accolto con sentenza 30 marzo 2007 n. 586 per
violazione delle norme del Trattato CEE che garantiscono la libera circolazione
dei servizi.
2.-Con ricorso in appello n. 4212 del 2007 la Regione Sardegna ha dedotto
l’errata interpretazione della normativa comunitaria, nonché l’irragionevolezza
e l’illogicità della motivazione della sentenza impugnata.
La società cooperativa IRS, aggiudicataria del 1°lotto, è intervenuta ad
adiuvandum e, in vista dell’odierna udienza, ha depositato memoria.
Si è costituita la fondazione CENSIS , aggiudicataria definitiva
del secondo lotto di cui alla gara annullata, nonché le associate Soc. Coop.
Sociale a.r.l. “La Clessidra” e la Soc. Coop. Sociale “Passaparola.
Con ordinanza 24 luglio 2007 n. 3955 è stata respinta l’istanza cautelare.
3.- La sentenza n. 586 del 2007, con ricorso in appello (n. 6739 del 2007), è
stata gravata anche dalla Società cooperativa Istituto per la ricerca sociale
IRS (in proprio ed in qualità di mandataria dell’ATI ).
Pur se l’accoglimento del ricorso in primo grado ha comportato l’annullamento
dell’aggiudicazione del solo lotto 2°, l’Amministrazione potrebbe voler
estendere la sua efficacia anche al lotto 1°( del quale l’appellante è risultata
aggiudicataria), essendo unico il bando ed il capitolato.
Per contraddire all’appello, si è costituito il Consorzio Battelle21.
DIRITTO
1.- Ai sensi dell’art. 335 c.p.c. i due appelli devono essere riuniti perché
investono la stessa sentenza.
2.-La controversia verte sulla legittimità dell’esclusione del Consorzio
Battelle21 dalla gara indetta dalla Regione autonoma per la Sardegna per
l’affidamento del servizio di assistenza tecnica agli enti locali ed alle
aziende USL (impegnati nella programmazione e realizzazione del sistema
integrato dei servizi alla persona).
2.-1.-L’art. 15 del capitolato di gara nel regolamentare, per ogni lotto, “le
modalità di svolgimento del servizio” prevedeva espressamente che il gruppo di
lavoro, che avrebbe dovuto garantire l’assistenza tecnica, doveva essere
costituito “al minimo ed a pena d’esclusione” da professionalità distinte in tre
tipologie (a- un coordinatore; b-due esperti con almeno cinque anni d’esperienza
nel settore; c-cinque esperti con almeno tre anni d’esperienza nel settore).
Per gli esperti di cui alla tipologia c) era anche richiesto d’aver “maturato
esperienza ed attività nell’ambito della Regione Sardegna”.
La Fondazione appellata era stata esclusa perché uno dei cinque esperti di cui
alla lett. c) era soggetto che non aveva svolto la propria attività quinquennale
in Terra Sarda.
Con la sentenza gravata il Tribunale Amministrativo regionale ha ritenuto
fondata la censura con cui era stata dedotta “l’illegittimità della previsione
che imponeva di scegliere i componenti del gruppo di lavoro tra soggetti che
avessero “maturato esperienza e attività nell’ambito della Regione Sardegna”.
La prescrizione contrasta con l’art. 49 del Trattato CEE che garantisce la
libera prestazione dei servizi nell’ambito della Comunità.
La Regione Sardegna mette in discussione la corretta applicazione, da parte del
giudice di primo grado, dei principi dettati dall’art. 49 (ex 59) del Trattato
CEE e deduce anche l’irragionevolezza e l’illogicità della motivazione della
sentenza .
3.-L’appello, di cui al ric. n. 4212 del 2007, è infondato.
3.-1.- La clausola del capitolato in contestazione, secondo la prospettazione
dell’appellante, ha a suo riferimento l’art. 38, co. 2, lett. c, della l. r. 23
dicembre 2005 n. 23 (disciplina del sistema integrato dei servizi alla persona)
che ai fini dell’individuazione dei soggetti erogatori degli interventi e delle
prestazioni, pone tra gli elementi di valutazione “…c) la conoscenza dei
problemi sociali del territorio e delle risorse sociali della comunità”.
Se si dovesse accertare la conformità della clausola del capitolato alla
previsione della legge regionale, ma non alla normativa comunitaria ( art. 49
del Trattato CE) la stessa sarebbe stata correttamente annullata, dovendosi
disapplicare la legge regionale.
Invero, la norma regionale non ha attribuito i caratteri dell’essenzialità alla
conoscenza specifica richiesta (peraltro non espressamente riferita alle
comunità insediate nel territorio sardo), al punto da giustificare
l’introduzione nel capitolato d’una clausola d’esclusione ( venendo a mancare un
requisito d’ammissione alla gara).
L’art. 15 del capitolato di gara si pone, dunque, in contrasto e non dà
esecuzione alla disposizione regionale tesa a valorizzare in sede di valutazione
dell’offerta tecnica il possesso di una conoscenza acquisibile dagli operatori e
dagli esperti componenti i gruppi di lavoro forniti dai soggetti erogatori dei
servizi non necessariamente od esclusivamente attraverso il pregresso
svolgimento di un’attività professionale nell’ambito delle comunità stanziate
sul territorio della Sardegna.
Quanto osservato induce a superare le disquisite argomentazioni della Regione,
dell’interveniente società IRS e della costituita Fondazione Censis, tese a
dimostrare che l’art. 15 del capitolato avrebbe dettato un ammissibile criterio
di selezione della migliore impresa concorrente ed avrebbe richiesto un
requisito professionale agli esperti da mettere a disposizione per svolgere il
servizio.
Ogni operazione di selezione implica una comparazione ed una valutazione delle
imprese concorrenti (erogatrici di servizi) non attuabile con l’esclusione di
alcune di loro, conseguente all’aver fatto assurgere a requisito d’ammissione un
elemento indiretto di valutazione (che ove previsto tra i criteri inerenti al
giudizio sulla capacità tecnica professionale delle imprese avrebbe dovuto,
comunque, essere diversamente formulato).
Ad un periodo della propria attività lavorativa indifferenziato (quanto a
riferibilità ad uno specifico settore), ma svolto in una determinata località o
su un determinato territorio, non può essere attribuita natura di requisito
professionale da intendersi quale qualificazione conseguibile dal soggetto
(persona fisica), sia mediante il possesso di un titolo di studio od abilitativo
(se richiesti), sia mediante l’acquisizione di un’esperienza lavorativa in un
determinato settore (nella specie, nel campo della”progettazione di modelli di
sviluppo locale”).
Come ricordato dal giudice di prime cure, “il divieto di restrizioni
discriminatorie “ di cui alla disciplina comunitaria “ deve essere inteso in
senso sostanziale e non meramente formale”. Violano il divieto in parola anche
le discriminazioni dissimulate che, sebbene fondate su criteri in apparenza
neutri, conducono, nella pratica applicazione, allo stesso risultato (cfr. Corte
Gius 3 febbraio 1982, in cause riunite 62/81 e 63/81).
L’art. 46 del Trattato CE richiama motivi “d’ordine pubblico”, ”di pubblica
sicurezza” e “di sanità pubblica” per giustificare restrizioni alla libera
concorrenza dei servizi.
L’art. 15 del capitolato di gara di cui è causa ha prodotto l’effetto di
restringere la concorrenza e la massima partecipazione degli operatori del
settore senza un’ammissibile ragione, in violazione dell’art. 49 (ex 59) del
Trattato CE.
Conclusivamente, l’appello di cui al ricorso n. 4212 del 2007 deve essere
respinto.
4.-Il ricorso n. 6739 del 2007 deve essere dichiarato inammissibile per difetto
d’interesse.
La Società’Cooperativa Istituto per la ricerca sociale IRS (in proprio ed in
qualità di mandataria dell’allora costituenda ATI ) è risultata aggiudicataria
del 1° lotto del servizio di cui alla gara in esame.
Prima di esporre ogni altra argomentazione, la soc. IRS sottopone all’attenzione
del Collegio la questione se ed in che misura le possano essere estesi gli
effetti dell’annullamento di una clausola del capitolato che non ha inciso
sull’assegnazione del 1° lotto.
Nessuna delle imprese, che hanno presentato l’offerta per il solo 1° lotto, è
stata esclusa in applicazione della clausola del capitolato annullato dal
Tribunale amministrativo perché preclusiva della partecipazione alla gara di cui
al 2° lotto del Consorzio Battelle 21.
Trattasi di definire i limiti oggetti e soggettivi della pronunzia emessa in
primo grado.
Il bando di una gara d’appalto ha natura di provvedimento concreto (cfr. Cons.
St., sez. V 15 giugno 2001 n. 3187).; non è atto regolamentare a contenuto
generale ed il suo annullamento non opera erga omnes.
Secondo un indirizzo giurisprudenziale consolidatosi nel tempo, in ipotesi di
concorso in cui è esclusa una comparazione tra i soggetti la cui partecipazione
ed il cui superamento sono finalizzati ad ottenere un’idoneità (necessaria per
l’iscrizione ad un albo professionale), l’annullamento di un atto del
procedimento (quale quello di nomina della Commissione) non estende i suoi
effetti sui giudizi d’idoneità espressi su soggetti terzi estranei ad un
giudizio conclusosi con l’annullamento, essendo ravvisabili un pluralità di
procedimenti tra loro automi.
L’art 8 del capitolato ha articolato in servizio in due lotti.
Nel disporre che i concorrenti potessero presentare la loro offerta per un solo
lotto, il capitolato ed il bando hanno dettato una identica disciplina per due
distinte gare indette contestualmente ma che conservavano una loro autonomia
procedimentale.
A fronte di atti e procedimenti plurimi l’annullamento disposto dal Tribunale
amministrativo con sentenza n. 586 del 2007 investe una clausola del capitolato
e gli atti ad essa consequenziali inerenti ad uno specifico procedimento, per
cui detto annullamento non può andare oltre l’interesse di chi ha ricorso ed i
suoi effetti non possono estendersi a soggetti terzi di quel giudizio
(tra i quali la soc. cooperativa IRS che ha concorso per un distinto lotto).
5.-Per quanto sopra considerato, disposta la loro riunione, il ric n. . n. 4212
del 2007 deve essere respinto, il ric. n. 6739 del 2007 deve essere dichiarato
inammissibile per carenza d’interesse.
Si ritiene equo compensare tra le parti le spese e gli onorari di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, riuniti i ricc.
n. 4212 del 2007 e 6739 del 2007, respinge il primo, dichiara inammissibile il
secondo.
Compensa le spese.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 15 gennaio 2008 con
l’intervento dei Sigg.ri:
Pres. Emidio Frascione
Cons. Giuseppe Severini
Cons. Marco Lipari
Cons. Caro Lucrezio Monticelli
Cons. Giancarlo Giambartolomei Est.
L'ESTENSORE
IL PRESIDENTE
f.to Giancarlo Giambartolomei
f.to Emidio Frascione
IL SEGRETARIO
f
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 10-09-2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
p.IL DIRIGENTE
f.to Livia Patroni Griffi
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