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CONSIGLIO DI STATO Sez. VI, 11/09/2008 (Ud. 6/06/2008), Sentenza n.
4348
APPALTI - Gara per l’affidamento in concessione di servizi, con il metodo
della licitazione privata - Criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa
- Calcolo del punteggio per l’offerta economica - Riferimento alla "offerta
maggiore", e non all'incremento maggiore - Art. 83, c. 5, D. Lgs. n. 163/2006 -
Dir. n. 2004/18/CE. Anche ammettendo che l’art. 83, comma 5, del D. Lgs. n.
163/2006 lasci libertà alle stazioni appaltanti di stabilire il criterio di
valutazione dell’offerta economica, in conformità con quanto previsto dal
considerando 46 della Dir. n. 2004/18/CE, va rilevato che in una gara in cui il
prezzo a base d’asta non è elevato (in specie 54.000,00 Euro) risulta più
ragionevole un metodo di calcolo del punteggio per l’offerta economica che non
comporti una posizione eccessivamente recessiva della valutazione del progetto
tecnico. Pertanto, diventa irrilevante l’impugnazione delle disposizioni della
lex specialis, in quanto l’accoglimento del ricorso è correttamente fondato
sull’interpretazione di tali previsioni, e non sulla loro illegittimità. Pres.
Varrone - Est. Chieppa - Società San Rossore.It Scrl (Avv. Altavilla) c. Parco
Regionale Migliarino, San Rossore, Massaciuccoli (Avv. D'Antone) ed altro
(conferma Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione II, n.
2357/2007). CONSIGLIO DI STATO Sez. VI, 11/09/2008 (Ud. 6/06/2008), Sentenza
n. 4348
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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
N.4348/08
Reg.Dec.
N. 8396 Reg.Ric.
ANNO 2007
Disp.vo 440/2008
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la
seguente
DECISIONE
sul ricorso in appello proposto da SOCIETA' SAN ROSSORE.IT SCRL, in
persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avv.
Giancarlo Altavilla con domicilio eletto in Roma Lungotevere Flaminio n. 46 pal.
IV, presso lo studio Grez;
contro
PARCO REGIONALE MIGLIARINO, SAN ROSSORE, MASSACIUCCOLI, in persona del
legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avv. Carmelo D'Antone
con domicilio eletto in Roma Lungotevere Flaminio 46 pal. IV, presso lo studio
Grez;
e nei confronti di
SOCIETA' COOPERATIVA PISANA SERVIZI AUSILIARI, in persona del legale
rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avv. Dino Buoncristiani e
dall’Avv. Riccardo Mariotti con domicilio eletto in Roma via di Torre Argentina
47, presso lo studio del secondo;
per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione II,
n. 2357/2007;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio delle parti appellate;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 6 giugno 2008 relatore il Consigliere Roberto Chieppa.
Uditi l’avv. Raggi per delega dell’avv. Altavilla, l’avv. Manzi per delega
dell’avv. D’Antone, l’avv. Mariotti per delega dell’avv. Buoncristiani;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
F A T T O E D I R I T T O
1. In data 10 novembre 2006 il direttore del Parco Regionale di Migliarino, San
Rossore e Massaciuccoli indiceva una gara per l’affidamento in concessione, con
il metodo della licitazione privata, della gestione ad uso foresteria di due
immobili denominati: Foresteria Verde e Casale La Sterpaia, nella tenuta di S.
Rossore, per anni 9, secondo il criterio della offerta economicamente più
vantaggiosa (art. 83 D. Lgs. n. 163/2006); ai sensi dell’art. 7 del Capitolato
tecnico, erano previsti 40 punti al progetto tecnico (da attribuire secondo i
sottoparametri specificati sul capitolato) e 60 punti per l’offerta economica,
per la quale il canone annuo a base d’asta era indicato in €. 54.000,00.
Nella seduta del 6 dicembre 2006, la Commissione approvava la graduatoria, nella
quale la società S. Rossore.it si posizionava al primo posto con un totale di
punti 88,48, mentre la Engineering Service si classificava al 2° posto con punti
69,98 e la CO.PI.S.A. al 3° posto con punti 69,73.
A seguito della nota di contestazione trasmessa dalla CO.PI.S.A., in data 11
dicembre 2006 la Commissione confermava l’attribuzione del maggior punteggio
alla S.Rossore.it (p. 92,03), mentre la CO.PI.S.A. passava al 2° posto in
graduatoria (con p. 88,59) e la Engineering Service si classificata al 3° posto
(con p. 86,52).
Con determinazione 12 dicembre 2006 n. 992 il Direttore dell’Ente Parco,
approvati i verbali della Commissione di gara, aggiudicava alla ditta
S.Rossore.it la concessione del servizio di gestione degli immobili in questione
ad uso foresteria per anni 9.
La CO.PI.S.A. proponeva ricorso, seguito poi da motivi aggiunti, davanti al Tar
per la Toscana avverso l’aggiudicazione, che veniva impugnata con ricorso
incidentale anche dalla stessa aggiudicataria S.Rossore nella parte in cui era
stato sostituito al sistema di valutazione delle offerte utilizzato nella seduta
del 6 dicembre 2006 quello prospettato dalla ricorrente principale.
Con determinazione 14 maggio 2007, n. 399, l’Ente Parco procedeva
all’annullamento d’ufficio della determinazione di aggiudicazione 15.02.2007 n.
106 e confermava le prime valutazioni già effettuate nella seduta del 6 dicembre
2006, riaggiudicando l’appalto alla S.Rossore.it.
Avverso tale riaggiudicazione la CO.PI.S.A proponeva motivi aggiunti,
chiedendone l’annullamento.
Con sentenza n. 2357/2007 il Tar per la Toscana accoglieva il ricorso con
riguardo al secondo atto di motivi aggiunti e dichiarava improcedibile il
ricorso incidentale proposto dalla San Rossore.
In particolare, il giudice di primo grado riteneva:
- di dichiarare l’atto introduttivo ed il primo atto di motivi aggiunti,
rispettivamente, l’uno inammissibile e l’altro improcedibile per carenza
d’interesse poiché proposti avverso la determinazione 12.12.2006 n. 992 di
aggiudicazione solo provvisoria (il primo) e la determinazione 15.02.2007 n. 106
(il secondo) di aggiudicazione definitiva a favore della S.Rossore.it, poi
superata (a seguito di annullamento d’ufficio) dalla successiva determinazione
di riaggiudicazione sempre alla S.Rossore.it del 14 maggio 2007 n. 399;
- di prescindere dall’esame delle eccezioni di tardiva impugnazione, in parte
qua, del bando di gara e della lettera d’invito poiché l’impugnativa degli
stessi è stata proposta in via soltanto sussidiaria (“ove escludenti” - tra
l’altro - l’applicazione degli artt. 42 e 51 del D. Leg.vo n. 163/2006), mentre
nel caso specifico andava esclusa la sussistenza del (prospettato) presupposto
“per quanto occorra” relativo all’art. 7 del Capitolato;
- di dichiarare improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse anche il
ricorso incidentale presentato dalla società aggiudicataria contro la
determinazione n. 106 del 15.02.2007 (di aggiudicazione definitiva) in quanto,
nel costo del giudizio, la stazione appaltante ha proceduto alla
riaggiudicazione in data 14 maggio 2007, quando, anche in accoglimento delle
censure formulate nel ricorso incidentale, ha annullato d’ufficio la precedente
aggiudicazione 12.12.2006 n. 992;
- di accogliere l’impugnativa con riguardo alle censure con cui la ricorrente
contesta il metodo di calcolo del punteggio per l’offerta economica, in quanto
non rispettoso delle prescrizioni dettate dalla lex specialis di gara,
che farebbe chiaro riferimento alla “offerta maggiore”, e non all’incremento
maggiore, e la cui corretta applicazione avrebbe comportato l’attribuzione a suo
favore di punti 55,36 per l’offerta economica e, quindi, la collocazione al
primo posto della graduatoria, e l’aggiudicazione della gara con punti
complessivi 88,59, mentre la S.Rossore.it si sarebbe classificata soltanto al 2°
posto con punti 88,48 e la Engeneering Service al 3° posto con punti 79,85.
- di accogliere anche le censure relative alla violazione dell’art. 7 della
legge n. 241/90 e di difetto di istruttoria e violazione del giusto procedimento
con riguardo all’incompletezza dell’offerta presentata dalla San Rossore;
- di respingere la domanda di risarcimento del danno, “poiché la pretesa della
ricorrente principale all’affidamento della concessione del servizio trova
soddisfazione nello stesso annullamento dell’impugnata riaggiudicazione con il
conseguente obbligo della stazione appaltante di adottare un nuovo provvedimento
conclusivo della procedura di gara”.
La società San Rossore.it e l’Ente Parco proponevano rispettivamente ricorso in
appello principale ed incidentale avverso la suddetta decisione per analoghi
motivi che saranno di seguito esaminati.
La CO.PI.S.A. si costituiva in giudizio, chiedendo la reiezione dei ricorsi.
Con ordinanza n. 6110/2007 questa Sezione accoglieva la domanda di sospensione
dell’efficacia dell’impugnata sentenza, ritenendo comunque che l’appello dovesse
trovare compiuta valutazione in sede di merito.
All’odierna udienza la causa veniva trattenuta in decisione.
2. Il principale oggetto dei ricorsi in appello principale ed incidentale è
costituito dalla questione del criterio di calcolo del punteggio da attribuire
alle offerte economiche delle tre imprese che hanno partecipato alla gara in
esame.
Si ricorda che per la migliore offerta economica era stabilito un punteggio
massimo di punti 60 e che il canone base annuo della concessione del servizio
era fissato in €. 54.000,00; per valutare l’offerta economica, nella seduta del
6 dicembre 2006, la Commissione di gara ha preso in considerazione soltanto
l’incremento offerto da ogni partecipante al canone base annuo, per cui, dopo
aver attribuito 60 punti alla S.Rossore.it (che aveva offerto un incremento del
46,3%), in proporzione ha attribuito punti 45,48 alla Engeneering Service e
punti 32,39 alla CO.PI.S.A.
Gli appellanti contestano la statuizione del Tar, che ha ritenuto - come già
detto - che sulla base delle prescrizioni dettate dalla lex specialis di
gara si doveva fare riferimento alla “offerta maggiore”, e non all’incremento
maggiore.
Non contestano che l’applicazione del criterio, invocato dalla ricorrente di
primo grado, avrebbe condotto all’aggiudicazione della gara alla stessa con
punti complessivi 88,59, mentre la S.Rossore.it si sarebbe classificata soltanto
al 2° posto con punti 88,48 e la Engeneering Service al 3° posto con punti
79,85.
Gli appelli sono privi di fondamento.
L’art. 7 del capitolato di gara prevede che l’aggiudicazione del servizio
avvenga i sensi dell’art. 83 del D. Lgs. n. 163/2006.
La stessa disposizione non è del tutto chiara con riguardo al criterio di
valutazione dell’offerta, indicando tra i parametri generali di valutazione il
maggior rialzo del canone annuo di concessione, ma precisando immediatamente
dopo, con specifico riferimento all’offerta economica, che il punteggio massimo
spetta all’offerta maggiore e che alle altre offerte spetta un punteggio
proporzionale allo scostamento percentuale dall’offerta migliore.
Deve ritenersi che tale ultima previsione prevalga, in quanto inserita al punto
1., inerente appunto il criterio di assegnazione del punteggio per l’offerta
economica.
Anche ammettendo che l’art. 83, comma 5, del D. Lgs. n. 163/2006 lasci libertà
alle stazioni appaltanti di stabilire il criterio di valutazione dell’offerta
economica, in conformità con quanto previsto dal considerando 46 della Dir. n.
2004/18/CE, va rilevato che in una gara in cui il prezzo a base d’asta non è
elevato (54.000,00 Euro) risulta più ragionevole un metodo di calcolo del
punteggio per l’offerta economica che non comporti una posizione eccessivamente
recessiva della valutazione del progetto tecnico.
Come dimostrato dagli esempi illustrati dalla ricorrente di primo grado, il
metodo utilizzato dalla commissione comporta rilevanti differenze di punteggio a
fronte di non rilevanti differenze di prezzo ed, in presenza di una disposizione
di non chiara lettura, è preferibile optare per una interpretazione che conduce
ad un criterio di valutazione più ragionevole e maggiormente conforme alle
richiamate norme di legge, oltre che al dato testuale del punto 1 del citato
art. 7.
Deve, quindi, essere confermata sul punto la sentenza di primo grado, anche con
riguardo alla irrilevanza dell’impugnazione delle disposizioni della lex
specialis, in quanto l’accoglimento del ricorso è stato correttamente
fondato sull’interpretazione di tali previsioni, e non sulla loro illegittimità.
3. Resta assorbita ogni altra questione, in quanto, con riferimento a quelle
prospettate dalle appellanti, la conferma della prima statuizione del Tar le
priva di ogni interesse alla contestazione degli ulteriori profili e, con
riguardo a quelle dedotte dalla ricorrente di primo grado con le proprie
memorie, le precedenti considerazioni risultano pienamente satisfattive senza
alcuna necessità di esame dei motivi assorbiti o delle eccezioni sollevate.
4. In conclusione, gli appelli devono essere respinti.
Tenuto conto della peculiarità della vicenda, ricorrono giusti motivi per
compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.
P. Q. M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge il
ricorso in appello principale e il ricorso in appello incidentale.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, il 6-6-2008 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
- Sez.VI -, riunito in Camera di Consiglio, con l'intervento dei Signori:
Claudio Varrone Presidente
Paolo Buonvino Consigliere
Domenico Cafini Consigliere
Roberto Chieppa Consigliere Est.
Francesco Bellomo Consigliere
Presidente
C. Varrone
Consigliere
Segretario
R. Chieppa
G. Simonini
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il 11/09/2008.
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)
Il Direttore della Sezione
M.R. Oliva
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